Avenant - modifications du marché - marchés publics

(107) Il est nécessaire de préciser les conditions dans lesquelles des modifications apportées à un marché en cours d’exécution imposent une nouvelle procédure de passation de marché, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière. Il y a lieu d’engager une nouvelle procédure de passation de marché lorsque des modifications substantielles sont apportées au marché initial, notamment en ce qui concerne l’étendue et le contenu des droits et obligations réciproques des parties, y compris l’attribution de droits de propriété intellectuelle. Ces modifications attestent l’intention des parties de renégocier les conditions essentielles du marché. C’est notamment le cas de conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale, auraient influé sur son issue.

Il devrait toujours être possible d’apporter au marché des modifications entraînant une variation mineure de sa valeur jusqu’à un certain montant, sans devoir recourir à une nouvelle procédure de passation de marché. À cet effet, et afin de garantir la sécurité juridique, la présente directive devrait prévoir des seuils minimaux, en dessous desquels une nouvelle procédure de passation de marché n’est pas nécessaire. Il devrait être possible d’apporter au marché des modifications allant au-delà de ces seuils sans devoir recourir à une nouvelle procédure de passation de marché, pour autant que lesdites modifications respectent les conditions pertinentes énoncées dans la présente directive.

(108) Les pouvoirs adjudicateurs peuvent être confrontés à des situations dans lesquelles des travaux, fournitures ou services complémentaires s’avèrent nécessaires; dans de tels cas, une modification du marché initial sans engager une nouvelle procédure de passation de marché peut être justifiée, en particulier dans le cas où les livraisons complémentaires sont destinées au renouvellement partiel ou à l’extension de services, fournitures ou installations existants, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel, des travaux ou des services revêtant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées.

(109) Les pouvoirs adjudicateurs peuvent se trouver confrontés à des circonstances extérieures qu’ils ne pouvaient prévoir au moment de l’attribution du marché, notamment lorsque l’exécution de celui-ci s’étend sur une plus longue période. Dans un tel cas, une certaine marge de manœuvre est nécessaire pour pouvoir adapter le marché à ces circonstances sans engager de nouvelle procédure de passation de marché. Les circonstances imprévisibles sont celles que le pouvoir adjudicateur, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors de la préparation du marché initial, n’aurait pu prévoir, compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet particulier, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation de l’attribution du marché et la valeur prévisible de celui-ci. Toutefois, cette définition ne saurait s’appliquer en cas de modification altérant la nature de l’ensemble du marché, par exemple lorsque les travaux, fournitures ou services faisant l’objet du marché sont remplacés par une commande différente ou que le type de marché est fondamentalement modifié, puisque l’on peut, dans ce cas, présumer que cette modification serait de nature à influer éventuellement sur l’issue du marché.

(110) Conformément aux principes d’égalité de traitement et de transparence, il ne devrait pas être possible, par exemple lorsque le marché est résilié en raison de défaillances dans son exécution, de remplacer l’adjudicataire par un autre opérateur économique sans remise en concurrence du marché. En revanche, notamment lorsque le marché a été attribué à plus d’une entreprise, l’adjudicataire devrait pouvoir faire l’objet de certaines modifications structurelles durant l’exécution du marché (restructurations purement internes, rachat, fusions et acquisitions ou insolvabilité), sans que ces modifications structurelles requièrent automatiquement l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation de marché pour tous les marchés publics dont il assure l’exécution.

(111) Les pouvoirs adjudicateurs devraient avoir la possibilité de prévoir, dans le marché même, des modifications au marché grâce à une clause de réexamen ou d’option, qui ne devrait cependant pas leur laisser toute latitude en la matière. La présente directive devrait donc préciser dans quelle mesure il est possible de prévoir des modifications dans le marché initial. Il convient par conséquent de préciser qu’une clause de réexamen ou d’option, formulée de manière suffisamment claire, peut notamment prévoir des indexations de prix ou garantir, par exemple, que des équipements de communication devant être livrés sur une période de temps donnée restent appropriés également en cas de modification de protocoles de communication ou d’autres modifications technologiques. Il devrait également être possible, en vertu de clauses suffisamment claires, de prévoir des adaptations du marché rendues nécessaires par des difficultés techniques apparues pendant l’utilisation ou l’entretien. En outre, il y a lieu de rappeler qu’un marché pourrait, par exemple, à la fois comporter un entretien ordinaire et prévoir des opérations d’entretien extraordinaires qui pourraient s’avérer nécessaires pour assurer la continuité d’un service public.

Article 72 - Modification de marchés en cours

1. Les marchés et les accords-cadres peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation de marché conformément à la présente directive dans l’un des cas suivants:

a) lorsque les modifications, quelle que soit leur valeur monétaire, ont été prévues dans les documents de marchés initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de révision du prix ou d’options claires, précises et univoques. Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des éventuelles modifications ou options ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne permettent pas de modifications ou d’options qui changeraient la nature globale du marché ou de l’accord-cadre;

b) pour les travaux, services ou fournitures supplémentaires du contractant principal qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, lorsqu’un changement de contractant:

i) est impossible pour des raisons économiques ou techniques telles que l’obligation d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre de le marché initial; et

ii) présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour le pouvoir adjudicateur.

Toutefois, toute augmentation de prix ne peut pas être supérieure à 50 % de la valeur du marché initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique à la valeur de chaque modification. Ces modifications consécutives ne visent pas à contourner les dispositions de la présente directive;

c) lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies:

i) la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir;

ii) la modification ne change pas la nature globale du marché;

iii) toute augmentation de prix n’est pas supérieure à 50 % de la valeur du marché ou de l’accord-cadre initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique à la valeur de chaque modification. Ces modifications consécutives ne visent pas à contourner les dispositions de la présente directive;

d) lorsqu’un nouveau contractant remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur a initialement attribué le marché:

i) en application d’une clause de réexamen ou d’une option univoque conformément au point a);

ii) à la suite d’une succession universelle ou partielle du contractant initial, à la suite d’opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur économique qui remplit les critères de sélection qualitative établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive; ou

iii) dans le cas où le pouvoir adjudicateur lui-même assume les obligations du contractant principal à l’égard de ses sous-traitants lorsque cette possibilité est prévue en vertu de la législation nationale conformément à l’article 71;

e) lorsque les modifications, quelle qu’en soit la valeur, ne sont pas substantielles au sens du paragraphe 4.

Les pouvoirs adjudicateurs qui ont modifié un marché dans les cas mentionnés aux points b) et c) du présent paragraphe publient un avis à cet effet au Journal officiel de l’Union européenne. Cet avis contient les informations prévues à l’annexe V, partie G, et il est publié conformément à l’article 51.

2. En outre, et sans qu’il soit besoin de vérifier si les conditions énoncées au paragraphe 4, points a) à d), sont remplies, les marchés peuvent également être modifiés sans qu’une nouvelle procédure de passation de marché conformément à la présente directive ne soit nécessaire lorsque la valeur de la modification est inférieure aux deux valeurs suivantes:

i) les seuils fixés à l’article 4; et

ii) 10 % de la valeur du marché initial pour les marchés de services et de fournitures et 15 % de la valeur du marché initial pour les marchés de travaux.

Toutefois, la modification ne peut pas changer la nature globale du marché ou de l’accord-cadre. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, la valeur est déterminée sur la base de la valeur cumulée nette des modifications successives.

3. Pour le calcul du prix mentionné au paragraphe 2 et au paragraphe 1, points b) et c), le prix actualisé est la valeur de référence lorsque le marché comporte une clause d’indexation.

4. Une modification d’un marché ou d’un accord-cadre en cours est considérée comme substantielle au sens du paragraphe 1, point e), lorsqu’elle rend le marché ou l’accord-cadre sensiblement différent par nature de celui conclu au départ. En tout état de cause, sans préjudice des paragraphes 1 et 2, une modification est considérée comme substantielle lorsqu’une au moins des conditions suivantes est remplie:

a) elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale de passation de marché, auraient permis l’admission d’autres candidats que ceux retenus initialement ou l’acceptation d’une offre autre que celle initialement acceptée ou auraient attiré davantage de participants à la procédure de passation de marché;

b) elle modifie l’équilibre économique du marché ou de l’accord-cadre en faveur du contractant d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché ou l’accord-cadre initial;

c) elle élargit considérablement le champ d’application du marché ou de l’accord-cadre;

d) lorsqu’un nouveau contractant remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur a initialement attribué le marché dans d’autres cas que ceux prévus au paragraphe 1, point d).

5. Une nouvelle procédure de passation de marché conformément à la présente directive est requise pour des modifications des dispositions d’un marché public ou d’un accord-cadre en cours autres que celles prévues aux paragraphes 1 et 2.

Article 89 - Modification de marchés en cours

1. Les marchés et les accords-cadres peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation de marché conformément à la présente directive dans l’un des cas suivants:

a) lorsque les modifications, quelle qu’en soit la valeur monétaire, ont été prévues dans les documents de marché initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de révision du prix ou d’options claires, précises et dénuées d’ambiguïté. Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des éventuelles modifications ou options ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne permettent pas de modifications ou d’options qui changeraient la nature globale du marché ou de l’accord-cadre;

b) pour les travaux, services ou fournitures supplémentaires du contractant principal, quelle qu’en soit la valeur, qui sont devenus nécessaires et qui ne figuraient pas dans le marché initiale, lorsqu’un changement de contractant:

i) est impossible pour des raisons économiques ou techniques telles que l’obligation d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, logiciels, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché initial; et

ii) présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l’entité adjudicatrice;

c) lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

i) la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’une entité adjudicatrice diligente ne pouvait pas prévoir;

ii) la modification ne change pas la nature globale du marché;

d) lorsqu’un nouveau contractant remplace celui auquel l’entité adjudicatrice a initialement attribué le marché:

i) en application d’une clause de réexamen ou d’une option univoque conformément au point a);

ii) à la suite d’une succession universelle ou partielle du contractant initial, à la suite d’opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur économique qui remplit les critères de sélection qualitative établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive; ou

iii) dans le cas où l’entité adjudicatrice elle-même assume les obligations du contractant principal à l’égard de ses sous-traitants lorsque cette possibilité est prévue en vertu de la législation nationale conformément à l’article 88;

e) lorsque les modifications, quelle qu’en soit la valeur, ne sont pas substantielles au sens du paragraphe 4.

Les entités adjudicatrices qui ont modifié un marché dans les cas mentionnés aux points b) et c) du présent paragraphe publient un avis à cet effet au Journal officiel de l’Union européenne. Cet avis contient les informations prévues à l’annexe XVI et est publié conformément à l’article 71.

2. En outre, et sans qu’il soit besoin de vérifier si les conditions énoncées au paragraphe 4, points a) à d), sont remplies, les marchés peuvent également être modifiés sans qu’une nouvelle procédure de passation de marché conformément à la présente directive ne soit nécessaire lorsque la valeur de la modification est inférieure aux deux valeurs suivantes:

i) les seuils fixés à l’article 15; et

ii) 10 % de la valeur du marché initial pour les marchés de services et de fournitures et 15 % de la valeur du marché initial pour les marchés de travaux.

Toutefois, la modification ne peut pas changer la nature globale du marché ou de l’accord-cadre. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, la valeur est déterminée sur la base de la valeur cumulée nette des modifications successives.

3. Pour le calcul du prix visé au paragraphe 2, le prix actualisé est la valeur de référence lorsque le marché comporte une clause d’indexation.

4. Une modification d’un marché ou d’un accord-cadre en cours est considérée comme substantielle au sens du paragraphe 1, point e), lorsqu’elle rend le marché ou l’accord-cadre sensiblement différent par nature de celui conclu au départ. En tout état de cause, sans préjudice des paragraphes 1 et 2, une modification est considérée comme substantielle lorsqu’une des conditions suivantes est remplie:

a) elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale de passation de marché, auraient permis l’admission d’autres candidats que ceux retenus initialement ou l’acceptation d’une offre autre que celle initialement acceptée ou auraient attiré davantage de participants à la procédure de passation de marché;

b) elle modifie l’équilibre économique du marché ou de l’accord-cadre en faveur du contractant d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché ou l’accord-cadre initial;

c) elle élargit considérablement le champ d’application du marché ou de l’accord-cadre;

d) lorsqu’un nouveau contractant remplace celui auquel l’entité adjudicatrice a initialement attribué le marché dans d’autres cas que ceux prévus au paragraphe 1, point d).

5. Une nouvelle procédure de passation de marché conformément à la présente directive est requise pour des modifications des dispositions d’un marché de travaux, de fournitures ou de services ou d’un accord-cadre en cours autres que celles prévues aux paragraphes 1 et 2.

La modification des contrats en cours d’exécution est encadrée par des dispositions inspirées de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). L’acheteur ou l’autorité concédante peut modifier régulièrement en cours d’exécution son contrat initial dans certaines hypothèses énumérées à l’article 140 du décret sur les marchés publics et à l’article 36 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession. Les modifications envisagées ne doivent pas, dans tous les cas, altérer la nature globale du contrat.

En outre, tout projet d’avenant à un marché ou à un contrat de concession d’une collectivité territoriale, d’un établissement public local autre qu’un établissement public social et médico-social entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres lorsque le marché initial avait été lui-même soumis à la commission d’appel d’offres. L’assemblée délibérante qui statue le cas échéant est préalablement informée de cet avis.

Enfin, il convient de rappeler qu’en application de l’article 23 du décret n° 2016-360 et de l’article 20 du décret n° 2016-361, la valeur du besoin à prendre en compte est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis d’appel à concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, au moment où l’acheteur engage la procédure de passation du contrat. En conséquence, le fait qu’une modification du contrat en cours d’exécution ait pour effet de rendre son montant supérieur aux seuils européens n’a pas de conséquence juridique, à condition que le calcul de la valeur estimée du besoin auquel ce contrat répond ait été opéré dans le respect des dispositions applicables.

- existence d'une clause de réexamen dans le contrat initial

- modifications justifiées par des prestations supplémentaires sous réserve de satisfaire certaines conditions

- modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévues

- changement de cocontractant

- modifications inférieures à certains seuils

S’inspirant très largement de la jurisprudence européenne, les décrets régissant les marchés publics et les contrats de concession définissent dans les mêmes termes, conformément aux directives elles-mêmes, la notion de modification substantielle en énumérant les quatre hypothèses dans lesquels un nouveau contrat devra être conclu.

La modification d’un marché public en cours de validité doit être considérée comme substantielle et doit par conséquent être qualifié en nouveau contrat soumis aux règles du droit de la commande publique :

- lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue ;

- lorsqu’elle étend le marché ou le contrat de concession, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus (CJUE, 29 avril 2010, Commission / RFA, aff. C-160/08) ;

- lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat en faveur du titulaire du marché, d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial.

- en cas de changement de cocontractant sauf exceptions.

Les marchés publics et les contrats de concession peuvent faire l’objet, en cours d’exécution, d’adaptations nécessaires sauf dans le cas où celles-ci se traduisent par des modifications substantielles. La prohibition des modifications substantielles du contrat s’applique quelle que soit la nature de l’acte introduisant des conditions nouvelles.

L’appréciation de la validité des modifications envisagées doit s’effectuer au cas par cas, en fonction des circonstances de fait propres à chaque espèce. Le pouvoir adjudicateur doit procéder à une évaluation quantitative de l’évolution induite ainsi qu’à une analyse de la portée des modifications qu’il introduit dans le contrat initial.

Ce nouveau cadre juridique régissant l’interdiction de modifier substantiellement les contrats en cours d’exécution n’est pas sensiblement différent du droit interne préexistant. En effet, si un marché public pouvait faire l’objet d’adaptations au cours de son exécution, ces dernières ne devaient pas changer son objet ou bouleverser son économie initiale. A cet égard, un avenant est susceptible de changer l’objet du marché, constituant ainsi un nouveau contrat qui doit être soumis aux règles de la commande publique, dès lors qu’il introduit des prestations nouvelles ou non prévues dans le marché originaire et dissociables des prestations initiales (CE, 30 janvier 1995, n° 151099) ou modifie dans une proportion importante la nature des prestations (CE, 8 juin 2000, n0 364803).

■ ■ ■ Autorisation par la commission d'appel d'offres. Tout projet d’avenant à un marché ou à un contrat de concession d’une collectivité territoriale, d’un établissement public local autre qu’un établissement public social et médico-social entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres lorsque le marché initial avait été lui-même soumis à la commission d’appel d’offres. L’assemblée délibérante qui statue le cas échéant est préalablement informée de cet avis (Article L 1414-4 du CGCT modifié par les dispositions de l’article 101 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et article L 1411-6 du CGCT modifié par les dispositions de l’article 58 de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession).

Interdiction de modification de l'économie du marché ou de son objet

■ ■ ■ Applicabilité au contrats de maîtrise d'oeuvre. Il ne résulte en effet d'aucune disposition du code des marchés publics ou de la loi du 12 juillet 1985 ainsi que du décret pris pour son application, que les avenants aux marchés de maîtrise d'oeuvre seraient soustraits à la règle générale fixée par l'article 20 de ce code, relevant du chapitre X relatif à l'ensemble des avenants (CAA Lyon, 10 janv. 2019, n° 16LY03673)

■ ■ ■ Modification de l'objet du marché. Modifier l’objet du marché revient à changer les prestations, leur consistance, décider de travaux non prévus initialement, changer les spécificités techniques, les matériaux prévus à l’origine ou leur mise en œuvre (MIEM, 6e rapport d’activité 1998, p. 35) L'avenant ne peut tendre qu'à la poursuite de l'exécution des prestations initialement prévues par le marché (CE 29 juill. 1994, n° 1118953, voir également CE, 8 mars 1996, Commune de Petit-Bourg).

Il n'y a pas changement d'objet d'un contrat lorsqu'il existe une identité de nature entre la prestation prévue par le marché initial et la prestation supplémentaire envisagée par l'avenant (CE, Sect. 11 juill. 2008, Ville de Paris, n° 312354).

Les modalité de modification des contrats en cours d'exécution - DAJ 2019

L'interdiction de procéder à des modifications dites "substantielles" sur les contrats en cours d'exécution.

A l’exception des hypothèses précitées, toute modification envisagée du contrat pourrait être considérée comme substantielle et donner lieu dans ce cas à l’organisation d’une nouvelle procédure d’attribution dudit contrat.

S’inspirant très largement de la jurisprudence européenne (CJCE, 19 juin 2008, C-454/06), les décrets régissant les marchés publics et les contrats de concession définissent dans les mêmes termes, conformément aux directives elles-mêmes, la notion de modification substantielle en énumérant les quatre hypothèses dans lesquels un nouveau contrat devra être conclu.

La modification d’un contrat en cours de validité doit être considérée comme substantielle et doit par conséquent être qualifiée en nouveau contrat soumis aux règles du droit de la commande publique :

• • lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue ;

  • lorsqu’elle étend le marché public ou le contrat de concession, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus (CJUE, 29 avril 2010, Commission contre République fédérale d’Allemagne, Aff. C-160/08) ;

  • lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat en faveur du titulaire, d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial.

  • en cas de changement de cocontractant sauf exceptions.

Les marchés publics et les contrats de concession peuvent faire l’objet, en cours d’exécution, d’adaptations nécessaires sauf dans le cas où celles-ci se traduisent par des modifications substantielles. La prohibition des modifications substantielles du contrat s’applique quelle que soit la nature de l’acte introduisant des conditions nouvelles.

L’appréciation de la validité des modifications envisagées doit s’effectuer au cas par cas, en fonction des circonstances de fait propres à chaque espèce. L’acheteur ou l’autorité concédante doit procéder à une évaluation quantitative de l’évolution induite ainsi qu’à une analyse de la portée des modifications qu’il introduit dans le contrat initial.

Ce nouveau cadre juridique régissant l’interdiction de modifier substantiellement les contrats en cours d’exécution n’est pas sensiblement différent du droit interne préexistant. En effet, si un contrat de la commande publique pouvait faire l’objet d’adaptations au cours de son exécution, ces dernières ne devaient pas changer son objet ou bouleverser son économie initiale.

A cet égard, un avenant est susceptible de changer l’objet du marché public, constituant ainsi un nouveau contrat qui doit être soumis aux règles de la commande publique, dès lors qu’il introduit des prestations nouvelles ou non prévues dans le marché public originaire et dissociables des prestations initiales (CE, 30 janvier 1995, Sté Viafrance, n° 151099 ; CE, 28 juillet 1995, Préfet de la région Ile-de-France c/ société de géranceJeanne d’Arc, n°143438) ou modifie dans une proportion importante la nature des prestations (CE, Sect. Fin., avis, 8 juin 2000, n° 364803).

S’agissant des contrats de concession, le Conseil d’Etat a précisé, dans un avis daté de 2005 (CE, Sect. TP, 19 avril 2005, n° 371234), les conditions de légalité d’un avenant à une délégation de service public. Pour être régulier, l’avenant ne doit ainsi ni modifier l’objet ou la nature du contrat, ni modifier substantiellement les éléments essentiels de la délégation tels que sa durée ou le volume des investissements mis à la charge du concessionnaire.

Il n’est ainsi pas possible de modifier de manière substantielle le risque d'exploitation pesant sur le concessionnaire qui constitue un élément essentiel de la délégation de service public (CAA de Paris, 17 avril 2007, 06PA02278), en réduisant, par exemple, de manière significative les charges du délégataire.

En outre, eu égard à l’entrée en vigueur de la nouvelle règlementation régissant les cessions de contrat de la commande publique, il est fort probable que le juge national considère l’identité du cocontractant de l’administration comme étant également un élément essentiel du marché public ou du contrat de concession dont la modification conduit à la novation du contrat. La cession d’un contrat au profit d’un tiers, juridiquement distinct du titulaire initial, ne sera regardée comme étant régulière que si elle relève de l’une des deux hypothèses évoquées aux 4° de l’article 139 du décret relatif aux marchés publics, de l’article 139 du décret relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité ou de l’article 36 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession.

En cas de modifications substantielles, le pouvoir adjudicateur ou l’autorité concédante devra résilier son contrat et relancer une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence.

■ ■ ■ Bouleversement de l'économie du marché (ancienne réglementation). Les dispositions du Code des marchés publics ont pour effet de faire obstacle à ce que les parties puissent apporter aux stipulations d'un marché public pendant la durée de sa validité des modifications d'une ampleur telle qu'il devrait être regardé comme un nouveau marché (CE, 20 déc. 2017, n° 408562)

Pour ne pas encourir la qualification de modification dite substantielle, la modification envisagée ne doit pas excéder 10% du montant s’il s’agit d’un marché de fournitures ou de services ou d’un contrat de concession et 15% s’agissant des marchés publics de travaux. En outre, les modifications envisagées ne doivent pas dépasser les seuils de passation des procédures formalisées.

Si ces deux conditions sont satisfaites et sous réserve que les modifications envisagées ne s’accompagnent pas d’autres modifications susceptibles d’être substantielles, les parties peuvent conclure librement un avenant qui pourrait ainsi porter sur tous leurs engagements : prestations à exécuter, calendrier d'exécution ou règlement financier du marché. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte la valeur cumulée des modifications successives majorée, par ailleurs, dans certaines hypothèses par l’application de la clause de variation de prix pour apprécier si les seuils de 10% ou 15% ne sont pas dépassés.

Au-delà de ces seuils, la modification ne sera pas nécessairement qualifiée de substantielle et par conséquent jugée irrégulière. L’acheteur public devra s’assurer que la modification envisagée n’entre pas dans l’une des hypothèses auxquelles la définition de la modification substantielle renvoie (Les modalités de modification des contrats en cours d'exécution, DAJ 2017).

La CJUE (CJUE, 19 juin 2008, Pressetext, C-454/06) considère que des modifications apportées aux dispositions d’un marché public pendant la durée de sa validité constituent une nouvelle passation de marché lorsqu’elles présentent des caractéristiques substantiellement différentes de celles du marché initial et sont, en conséquence, de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels de ce marché dans trois cas :

• lorsqu'elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l'admission de candidats autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue ;

• lorsque la modification étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus ;

  • si l'équilibre économique du contrat est changé en faveur de l'adjudicataire du marché d'une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial..

■ ■ ■ Suppression d'une clause de révision par avenant. La suppression d'une clause relative à la révision des prix ne peut, eu égard à sa nature et à ses effets (notamment au vu de la proche fin du contrat), être regardée comme ayant bouleversé l'économie générale du marché (CE, 20 déc. 2017, n° 408562).

(...)

Avenant de transfert - changement de cocontractant

Les modalité de modification des contrats en cours d'exécution - DAJ 2019

La substitution du titulaire d'un contrat par un autre opérateur économique constitue en principe une modification substantielle du contrat et ce transfert doit, par conséquent, faire l'objet d'une nouvelle mise en concurrence.

La cession d’un contrat au profit d’un nouveau titulaire est néanmoins admise dans les deux cas suivants :

- lorsqu’elle intervient en application d’une clause de réexamen ou d’une option univoque du contrat initial ;

- lorsqu’elle intervient à la suite d’une opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur qui remplit les critères de sélection qualitativement établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive.

Une cession qui n’entre pas dans une de ces hypothèses ne peut être envisagée au profit d’un nouveau titulaire.

Toutefois, même dans l’hypothèse où le changement de cocontractant est prévu dans le cadre d’une clause de réexamen, la cession peut être regardée comme irrégulière si ce changement intervient immédiatement après la conclusion du contrat et avant même le début de l’exécution des prestations sans motif légitime, dans la mesure où l’identité du titulaire est un élément déterminant du contrat. L’acheteur ou l’autorité concédante devra donc s’assurer que les modalités de cession prévues dans les documents initiaux ne visent pas à contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence.

La CJUE avait déjà eu l’occasion de se prononcer sur les opérations de restructuration d’une société. Elle avait considéré comme étant régulière la substitution du titulaire d’un marché public par un autre opérateur économique dans le cadre d’opérations de « réorganisation administrative de nature purement interne du cocontractant du pouvoir adjudicateur ». A cet égard, si le nouveau cocontractant est en relation de quasi-régie avec l’entreprise cédante, la cession du contrat s’analyse en réalité comme une simple réorganisation administrative, laquelle ne modifie pas de manière essentielle les termes du marché public initial et n’entraine donc pas une obligation de remise en concurrence du marché dès lors qu’il ne s’agit pas de manœuvres destinées à contourner les règles européennes en matière de marchés publics.

Les nouveaux décrets sont venus ainsi clarifier et préciser le cadre juridique défini par la jurisprudence européenne en évoquant d’autres hypothèses dans lesquelles la restructuration d’une société permettrait une cession du contrat au profit d’un nouveau titulaire : le rachat, la fusion, l’acquisition ou l’insolvabilité.

Enfin, la position exprimée par le Conseil d’État dans son avis du 8 juin 2000 demeure applicable : l’accord préalable de l’acheteur à la cession est indispensable

■ ■ ■ Cession de contrat. La cession « doit s’entendre de la reprise pure et simple, par le cessionnaire qui constitue son nouveau titulaire, de l’ensemble des droits et obligations résultant du précédant contrat » par « une personne morale distincte du titulaire initial dudit contrat » (CE, avis, 8 juin 2000, AJDA 2000, p. 758, obs Richer).

La cession ne doit pas remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire ni modifier substantiellement l’économie du contrat.

La CJCE considère toutefois la substitution du titulaire d’un marché par un autre opérateur économique comme constituant une modification substantielle devant faire l’objet d’une nouvelle mise en concurrence du marché, sous réserve de deux exceptions : la prise en compte du lien de subordination entre le cédant et le cédé et la prévision contractuelle de la cession (CJCE, 19 juin 2008, pressetext Nachrichtenagentur, aff. C-454/06).

Toutefois, le juge français rappelle que la cession d'un contrat d'une société mère à l'une de ses filiales ne peut se faire qu'après avoir obtenu l'accord, expresse ou tacite, en ce sens de la part du pouvoir adjudicateur (CAA Bordeaux, 26 juin 2018, n° 16BX01768)

(...)

Marché complémentaire relatif à un marché passé sous l'empire de la précédente réglementation

Les modalités de modification des contrats en cours d'exécution - DAJ -2019

A compter de l'entrée en vigueur de l'ordonnance 2015-899, il n'est plus possible de passer un marché complémentaire de travaux ou de services selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables

En application du 5° du II de l’article 35 du code des marchés publics , du 6° du II de l’article 144 du même code, du 5° du II de l’article 35 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 modifié fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ainsi que du 6° du II de l’article 7 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 modifié relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l’article 4 de la même ordonnance, il était possible de passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les conditions suivantes :

« Pour les marchés complémentaires de services ou de travaux qui consistent en des prestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue, à l'exécution du service ou à la réalisation de l'ouvrage tel qu'il est décrit dans le marché initial, à condition que l'attribution soit faite à l'opérateur économique qui a exécuté ce service ou réalisé cet ouvrage :

« a) Lorsque ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour l'entité adjudicatrice ;

« b) Lorsque ces services ou travaux, quoiqu'ils soient séparables de l'exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son parfait achèvement ».

Bien que la possibilité de recourir à des marchés complémentaires soit liée au marché public initial, ces contrats doivent en être distingués. Ils constituent en effet un marché public en eux-mêmes, distincts du marché public initial.

Ainsi, dès lors que la consultation du titulaire du marché public initial est lancée après l’entrée en vigueur des nouveaux textes, ces marchés complémentaires de travaux ou de services ne seraient plus conclus en application du code des marchés publics ou des décrets d’application de l’ancienne ordonnance de 2005, mais en application de la nouvelle réglementation.

Or, en application des nouvelles directives 2014/24/UE et 2014/25/UE, ces hypothèses ne sont pas des cas de recours à un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables mais des cas ouvrant la possibilité de modifier le contrat en cours d’exécution.

La difficulté vient de ce que les dispositions de la nouvelle réglementation des marchés publics relatives à la modification des contrats en cours d’exécution ne s’appliquent qu’aux marchés publics qui ont été conclus en application de ces mêmes textes. Dans ces conditions, il n’est plus envisageable, à compter de l’entrée en vigueur des nouveaux textes, de négocier un marché complémentaire de services ou de travaux selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence, quand bien même les conditions prévues par l’ancienne règlementation seraient réunies : l’abrogation des anciens textes à compter du 1er avril 2016 prive de base légale le recours à un marché public négocié sans publicité et sans mise en concurrence préalables. Or, dans les nouveaux textes, le marché complémentaire de travaux ou de service négocié sans publicité ni mise en concurrence n’existe plus.

La solution est de conclure un avenant au marché public initial afin de commander ces prestations complémentaires, dans la mesure où les conditions qui permettaient de recourir à la conclusion d’un marché complémentaire de services ou de travaux prévues par l’ancienne réglementation seraient réunies

En effet, ces conditions étaient plus strictes que celles qui autorisent désormais la modification d’un marché public en cours d’exécution pour commander des services supplémentaires en application de la nouvelle réglementation. Ces différences sont les suivantes :

- une circonstance imprévue devait rendre nécessaire le recours à un tel marché complémentaire ;

- le marché complémentaire ne pouvait être conclu dans le cadre de marchés publics de fournitures ;

- les modalités de computation permettant de vérifier le respect du seuil de 50 %, qui ne concerne que les pouvoirs adjudicateurs, étaient plus strictes : dans les anciens textes, le montant cumulé de ces marchés complémentaires ne devait pas dépasser 50 % du montant du marché principal ; dans les nouveaux textes, lorsque plusieurs marchés supplémentaires sont conclus, cette limite ne s’applique qu’au montant de chaque modification, sauf contournement des règles.

L’instrumentum juridique est celui de l’avenant. L’article 103 de l’ordonnance n° 2015-899 et l’article 188 du décret n° 2016-360 précisent que ces textes entrent en vigueur au 1er avril 2016. Ils ajoutent que leurs dispositions s’appliquent aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de cette date. Un avenant ne constitue pas un nouveau marché public tant que le contrat ainsi modifié ne présente pas de caractéristiques substantiellement différentes de celle du marché public initial ou que son objet n’en est pas changé. Un avenant forme, par principe, un ensemble indissociable avec le contrat qu’il entend modifier. Cet avenant doit donc se voir appliquer les mêmes règles que celles qui régissent l’exécution de ce contrat. La base juridique demeure donc celle de l’article 20 du code des marchés publics, pour les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices qui étaient soumises à ce texte, les règles déterminées par la jurisprudence pour ceux qui étaient soumis à l’ordonnance n° 2005-649. On notera que ce changement de base légale n’est pas sans conséquence pour certains acheteurs. Ainsi, l’article L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales impose que tout projet d’avenant à un marché public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % doit être soumis pour avis préalable à la commission d’appel d’offres, sauf si la conclusion du marché public n’était pas soumise à une telle formalité.

L’acheteur qui passe un tel avenant veillera à bien le justifier au regard des circonstances qui l’auraient amené, en l’absence de modifications des textes applicables, à recourir au marché complémentaire, y compris lorsqu’ils ne sont pas tenus d’établir un rapport de présentation du projet d’avenant. En cas de contestation, cette justification leur permettra de démontrer que, si les textes n’avaient pas été modifiés, ils auraient été légitimes à recourir au marché complémentaire de travaux ou de services en application des textes abrogés. Il leur est conseillé également de garder trace du fait que, dans le décret n° 2016-360, les dispositions relatives aux modifications des contrats en cours d’exécution ne s’appliquent pas aux contrats passés en application de la nouvelle règlementation. En outre, il leur est recommandé d’expliquer que le recours à cet avenant « spécifique » n’est pas soumis aux mêmes règles que celles relatives aux avenants « classiques » mais doit respecter les anciennes règles relatives au recours aux marchés complémentaires de travaux ou de services.