Forme écrite des marchés publics

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Principe

En application du Code de la Commande publique, les marchés publics supérieurs au seuil de 25 000 euros sont conclus par écrit ; il y va également sans considération de montant de certains marchés spécifiques tels que ceux de maîtrise d’oeuvre en application de dispositions législatives.

Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Livre Ier : DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Titre Ier : PRÉPARATION DU MARCHÉ

Chapitre II : Contenu du marché

Section 1 : Règles générales

Article L2112-1

Le marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à un seuil fixé par voie réglementaire est conclu par écrit

Article R2112-1

Le seuil à compter duquel les marchés sont conclus par écrit est fixé à 25 000 euros hors taxes

Titre VI : RÈGLES APPLICABLES AUX PROCÉDURES DE PASSATION ET AUX TECHNIQUES D’ACHAT

Chapitre II : RÈGLES APPLICABLES AUX TECHNIQUES D’ACHAT

Section 1 : Accords-cadres

Sous-section 3 : Dispositions propres aux bons de commande

Article R2162-13

Les bons de commande sont des documents écrits adressés aux titulaires de l’accord-cadre qui précisent celles des prestations, décrites dans l’accord-cadre, dont l’exécution est demandée et en déterminent la quantité.

Cf. Accord-cadre

Livre IV : DISPOSITIONS PROPRES AUX MARCHÉS PUBLICS LIÉS À LA MAÎTRISE D’OUVRAGE PUBLIQUE ET À LA MAÎTRISE D’ŒUVRE PRIVÉE

Titre II : MAÎTRISE D’OUVRAGE

Chapitre II : Organisation de la maîtrise d’ouvrage

Section 2 : Conduite d’opération

Article L2422-3

Le maître d’ouvrage peut passer avec un conducteur d’opération un marché public ayant pour objet une assistance générale à caractère administratif, financier et technique. Ce marché public est conclu par écrit quel qu’en soit le montant.

Cf. Conduite d'opérations

Section 3 : Mandat de maîtrise d’ouvrage

Sous-section 2 : Contenu du contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage

Article L2422-7

Le contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage est conclu par écrit, quel qu’en soit le montant, et prévoit, à peine de nullité :

1° L’ouvrage qui fait l’objet du contrat, les attributions confiées au mandataire, les conditions dans lesquelles le maître d’ouvrage constate l’achèvement de la mission du mandataire, le cas échéant les modalités de la rémunération de ce dernier, les pénalités qui lui sont applicables en cas de méconnaissance de ses obligations et les conditions dans lesquelles le contrat peut être résilié ;

2° Le mode de financement de l’ouvrage ainsi que les conditions dans lesquelles le maître d’ouvrage fera l’avance de fonds nécessaires à l’exécution du contrat ou remboursera les dépenses exposées pour son compte et préalablement définies ;

3° Les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé par le maître d’ouvrage aux différentes phases de l’opération ;

4° Les conditions dans lesquelles l’approbation des études d’avant-projet et la réception de l’ouvrage sont subordonnées à l’accord préalable du maître d’ouvrage ;

5° Les conditions dans lesquelles le mandataire peut agir en justice pour le compte du maître d’ouvrage.

Cf. Délégation de maîtrise d'ouvrage

Commentaires associés sur le Code de la commande publique commenté : jurisprudence et doctrine

DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

(36) L’emploi et le travail contribuent à l’insertion dans la société et constituent des éléments essentiels pour garantir l’égalité des chances pour tous. Les ateliers protégés peuvent jouer un rôle considérable à cet égard. Cela vaut également pour d’autres entreprises sociales ayant pour objectif principal de soutenir l’inté­gration ou la réintégration sociale et professionnelle des personnes handicapées ou défavorisées telles que les chômeurs, les membres de minorités défavorisées ou de groupes socialement marginalisés pour d’autres raisons. Toutefois, de tels ateliers ou entreprises pourraient ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des conditions de concurrence normales. Dès lors, il convient de prévoir que les États membres aient la possibilité de réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics ou de certains lots de ceux-ci à de tels ateliers ou entreprises ou d’en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés.

Article 20

Marchés réservés

1. Les États membres peuvent réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou prévoir l’exécution de ces marchés dans le contexte de programmes d’emplois protégés, à condition qu’au moins 30 % du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés.

2. L’appel à la concurrence renvoie au présent article.

DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 sur la passation des marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE

(51) L’emploi et le travail contribuent à l’insertion dans la société et constituent des éléments essentiels pour garantir l’égalité des chances pour tous. Les ateliers protégés peuvent jouer un rôle considérable à cet égard. Cela vaut également pour d’autres entreprises sociales qui ont pour objectif principal de soutenir l’inté­gration ou la réintégration sociale et professionnelle des personnes handicapées ou défavorisées telles que les chômeurs, les membres de minorités défavorisées ou de groupes socialement marginalisés pour d’autres raisons. Toutefois, de tels ateliers ou entreprises pourraient ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des conditions de concurrence normales. Dès lors, il convient de prévoir que les États membres aient la possibilité de réserver le droit de participer aux procédures d’attribution de marchés publics ou de certains lots de ceux-ci à de tels ateliers ou entreprises ou d’en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés.

Article 38

Marchés réservés

1. Les États membres peuvent réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’inté­gration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou prévoir l’exécution de ces marchés dans le contexte de programmes d’emplois protégés, à condition qu’au moins 30 % du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés.

2. L’avis d'appel à la concurrence renvoie au présent article.

Historique de la réglementation

DÉCRET N° 2016-360 DU 25 MARS 2016 RELATIF AUX MARCHÉS PUBLICS

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2016

DÉCRET N° 2016-361 DU 25 MARS 2016 RELATIF AUX MARCHÉS PUBLICS DE DÉFENSE OU DE SÉCURITÉ

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2016

Régime juridique

■ ■ ■ Exigence de l'écrit pour les marchés de maîtrise d'oeuvre sans considération de montant. Le régime de rémunération des missions du maître d'oeuvre n’est plus défini après leur exécution en fonction du coût réellement constaté des ouvrages réalisés mais avant leur exécution en fonction d’un coût prévisionnel. Un tel régime, implique nécessairement la conclusion d’un contrat fixant ce coût, préalablement à l’exécution de la mission (CE 28 février 1986, Stoskopf et Hoog, RDP 1986, p. 1726, obs. F. Llorens ; CAA Lyon 20 octobre 1993, M. Gonnet, MP 1994, n° 281, p. 25).

La rémunération des missions du maître d'oeuvre doit être fondée sur un coût forfaitaire dont la détermination implique nécessairement la conclusion d'un contrat ; sans qu'y fasse obstacle ni l'accord verbal du maître de l'ouvrage ni la procédure de passation applicable (procédure simplifiée 2001) (CAA Nancy, 18 déc. 2008, n° 06NC01101, M. X).

Marchés de très faible montant : sur les solutions imposant, la nécessité d'un écrit pour les prestations de maîtrise d'oeuvre commandées sur simples mémoires ou factures sous l'empire de l'ancien Code, cf. CAA Marseille, 1er mars 2010, n° 07MA03694, Sté SIP (position contraire : CAA Bordeaux, 27 mars 2000, n° 98BX02022, Perrault) ; idem sur l'inapplication de la procédure simplifiée prévue par le code de 2001, CAA Nancy, 18 déc. 2008, X, supra

■ ■ ■ Usage de la langue française. La rédaction des documents contractuels en français par les personnes morales de droit public est une garantie de la bonne exécution des dépenses publiques. Dès lors, la conclusion d'un contrat en langue étrangère porte atteinte à la sécurité juridique des relations contractuelles lorsque le contrat est exécuté, même en partie, sur le territoire national. Le fait de signer des contrats et avenants en langue anglais constitue ainsi une infraction au sens du code des juridictions financières (article L313-4) (CDBF, 2nde section, 4 juillet 2019, n°235-779, "Chambre de commerce et d'industrie de La Rochelle)

■ ■ ■ Modalités de satisfaction à l’exigence de l’écrit. S’agissant des contrats conclus par écrit, cette obligation doit être regardée comme satisfaite lorsqu’est produit l’acte d’engagement, signé par les parties au contrat, dont le concurrent évincé peut obtenir communication, après occultation éventuelle de certaines données (CAA Lyon, 4 avr. 2013, n° 12LY02973)

■ ■ ■ Liaison du contentieux par production de l’acte d’engagement. S’agissant des contrats conclus par écrit, l’obligation de liaison du contentieux doit être regardée comme satisfaite par la production de l’acte d’engagement, signé par les parties, dont le concurrent évincé peut obtenir communication (CE, 17 mars 2015, n° 13BX01743)

■ ■ ■ Absence d'exigence pour les MAPA inférieurs au seuil de dispense de procédures. Les MAPA inférieurs à 25 000 € HT ne donnent pas obligatoirement lieu à la passation d'un contrat écrit, même si toute forme d'écrit n'est pas à éluder (lettres de commandes).

Cette disposition du code renoue avec le principe selon lequel la forme importe peu dans la formation des relations contractuelles des personnes publiques ; le contrat pouvant être verbal (CE, 20 avril 1956, Epoux Bertin ; CE, 29 déc. 1995, Cne de Beaumont-de-Laumagne, n° 151085), conclu par téléphone (CE, 27 juin 1947, Hopital de Saint-Dizier).

La reconnaissance du contrat résultera donc d'un faisceau d'indices démontrant la rencontre des volontés des parties (CE, 12 déc. 1973, Consorts Stym-poppers, Rec. T., p. 1034). Poussée jusqu'à son terme, la découverte de la commune intention des parties permet dans certains cas de reconnaître la formation tacite du contrat. Par exemple, deux délibérations adoptées par deux personnes publiques peuvent constituer un échange de volonté de nature à faire naître un contrat et à exclure l’application dans leurs relations de la théorie de l’enrichissement sans cause, "eu égard à la volonté exprimée par les deux communes (…) de se lier par des obligations réciproques" (CE, 5 oct 2005, n° 256362, Cne de Maurepas ; CE, 20 mars 1996, Cne Saint-Céré, Rec. CE 1996, p. 87).

■ ■ ■ Simple bon de commande et absence de clause contractuelle - Application des règles générales issues du code civil. La commune de La Seyne sur Mer a loué quatre cabines sanitaires chimiques à la société Nasa en vertu d’un simple bon de commandes. En l’absence de clause contractuelle relative à l'usage et à la jouissance de la chose pendant la durée de la location, il convient de s’en remettre aux règles générales applicables aux contrats de louage de choses et, plus particulièrement, à l’article 1732 du code civil, également applicable aux locations de meubles, qui dispose que le preneur : « répond des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu’il ne prouve qu’elles ont eu lieu sans sa faute » (TA Nice 1ère chambre, 24 mai 2006, Société Nasa c./ Commune de La Seyne sur Mer, n° 0203298, lettre n° 02/2006).

Articles connexes

• Définition des marchés publics