Achats d'énergies non stockables - marchés publics

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Présentation

L’article 76-VIII du code de 2006 prévoyait un dispositif particulier pour les achats d'énergie. Ces derniers peuvent donner lieu à la passation d’un marché ou d’un accord-cadre mais quelles que soient les modalités de passation choisies, les acheteurs sont autorisés à ne pas indiquer, a priori, la quantité précise d’énergie qui leur sera fournie. Cette quantité sera constatée à l’issue du marché ou de l’accord-cadre.

Ni l'ordonnance n°2015-899, ni ses décrets d'application, ne prévoient de dispositif particulier pour les achats d'énergie. La seule distinction par rapport aux autres typologies de marchés est la faculté de conclure des marchés de fourniture de gaz ou d'électricité à prix ferme "conformément aux usages de la profession".

Le Code de la commande publique n'a pas réintroduit ce dispositif

Historique de la réglementation

Régime applicables aux contrats de fourniture d'électricité et de gaz naturel depuis la loi NOME

Les tarifs réglementés de vente (TRV) de gaz pour les consommateurs non-résidentiels sont progressivement supprimés à partir de 2014, afin de se mettre en conformité avec le droit européen. Cette suppression entraînera la résiliation des contrats existants aux TRV de gaz. En conséquence, pour éviter une rupture de la fourniture, les acheteurs publics doivent conclure de nouveaux contrats, dans le respect des règles de la commande publique. Cela suppose le lancement d’une procédure de mise en concurrence ou de faire appel aux services d’une centrale d’achats.

Fiche DAJ, 21/10/2015

Les secteurs de l’électricité et du gaz sont ouverts à la concurrence. Les acheteurs publics doivent donc, en principe, mettre en concurrence les différents fournisseurs d’électricité et de gaz.

Toutefois, les articles 66 et 66-1 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005, tel que modifiée par l’article 14 de la loi n°2010-1488 du 7 décembre 2010, dite loi NOME, prévoient un régime particulier, pour partie transitoire. Ces dispositions ont été abrogées et codifiées dans le code de l’énergie par une ordonnance du 9 mai 2011.

Lorsque l’acheteur public remplit les conditions pour bénéficier des tarifs réglementés de vente (TRV), il dispose de la faculté de choisir entre ces tarifs réglementés et un tarif obtenu après une mise en concurrence. L’éligibilité est le droit pour chaque client de choisir librement son fournisseur d’électricité ou de gaz naturel.

Chaque client peut ainsi soit conserver son alimentation actuelle au tarif réglementé, soit établir un nouveau contrat avec le fournisseur de son choix. L’éligibilité est un droit (réponse ministérielle à la QE n° 09923, publiée au JO Sénat le 26/11/2009) et non une obligation (cf. articles L 331-4 et L 441-5 du code de l’énergie et CE, Section des travaux publics, avis du 8 juillet 2004, RJEP 2004, p. 444, note L. Richer) : Un client éligible « peut conclure un contrat d’achat d’électricité avec un producteur ou un fournisseur de son choix installé sur le territoire d’un Etat membre de la Communauté européenne ou, dans le cadre de l’exécution d’accords internationaux, sur le territoire d’un autre Etat (article L 331-1 du code de l’énergie).

Régime applicable à l’électricité

Les règles relatives aux tarifs réglementés de vente de l’électricité sont fixées par les articles L 337-7 à L 337-9 du code de l’énergie (ex article 66 de la loi du 13 juillet 2005 modifiée).

Pour les sites représentant une puissance inférieure à 36 kilovoltampères (article L 337-7 du code de l’énergie), le consommateur final1 bénéficie, à sa demande, des tarifs réglementés de vente (TRV) de l’électricité.

Pour les sites représentant une puissance supérieure à 36 kilovoltampères (article L 337-9 du code de l’énergie) :

• • s’il n’a pas fait usage de son droit à éligibilité avant le 7 décembre 2010, le consommateur final bénéficie, jusqu’au 31 décembre 2015, des tarifs réglementés de vente de l’électricité. A partir du 1er janvier 2016, il ne bénéficie plus de ces tarifs. Pour les acheteurs publics, il sera obligatoire de mettre en concurrence les fournisseurs d’électricité.

  • s’il a fait usage de son droit à éligibilité avant le 7 décembre 2010, le consommateur final ne peut plus bénéficier des tarifs règlementés de vente.

  • s’il a fait usage de son droit à éligibilité après le 7 décembre 2010, le consommateur final d’électricité peut, jusqu’au 31 décembre 2015, demander à bénéficier des tarifs réglementés de vente de l’électricité à deux conditions : attendre un an après avoir exercé son droit à éligibilité pour faire cette demande et une fois bénéficiaire à nouveau des TRV, s’y maintenir pendant au moins un an. A partir du 1er janvier 2016, il ne bénéficie plus de ces tarifs et devra mettre en concurrence les fournisseurs d’électricité.

A noter, que pour la Corse et l’outre-mer, l’article L 337-8 du code de l’énergie prévoit un régime spécifique : la condition tenant à la puissance pour bénéficier du tarif réglementé n’est pas exigée pour la période allant jusqu’au 31 décembre 2015. Le consommateur final peut donc dans ces zones bénéficier dans tous les cas des tarifs réglementés de vente de l’électricité.

De même, le consommateur final peut continuer, pour les sites situés dans ces zones, à bénéficier du tarif réglementé après le 1er janvier 2016.

Pour connaître le régime applicable en matière d’électricité, les acheteurs publics doivent donc apprécier, site par site, si leur consommation excède 36 kilovoltampères. A compter du 1er janvier 2016, les acheteurs publics devront mettre en concurrence les fournisseurs d’électricité pour leurs sites dont la consommation excède 36 KvA (hormis pour les sites situés en Corse et outre-mer). Pour ce faire, l’article 25 de la loi n°2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation précise les modalités de résiliation des contrats qui étaient jusqu’à présent soumis aux TRV. Par un avis du 16 septembre 20142, le Conseil d’Etat a considéré que les dispositions de l’article 25 de la loi du 17 mars 2014 permettant au consommateur final de conclure directement une offre transitoire d’une durée de 6 mois ne s’appliquaient pas aux acheteurs publics.

Régime applicable au gaz naturel

Les règles relatives aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel sont fixées par l’article L445-4 du code de l’énergie (modifié par l’article 25 de la loi du 17 mars 2014).

• • Le consommateur final peut bénéficier pour tout site de consommation, des tarifs réglementés de vente (TRV) de gaz naturel, s’il consomme moins de 30 000 kilowattheures par an.

  • S’ils consomment plus de 30 000 kilowattheures par an, les consommateurs raccordés au réseau de transport et ceux ayant une consommation annuelle supérieure à 200 000 kilowattheuresne bénéficient plus des tarifs réglementés de vente de gaz naturel, pour les sites de consommation faisant encore l’objet de ces tarifs. Les acheteurs publics concernés doivent conclure des marchés à l’issue d’une procédure de publicité et de mise en concurrence pour leurs fournitures en gaz naturel. S’ils consomment entre 30 000 kilowattheures et 200 000 kilowattheures, ils bénéficient, jusqu’au 31 décembre 2015, des tarifs réglementés de vente de gaz naturel,

  • Les nouveaux sites industriels consommant plus de 30 000 kilowattheures ne peuvent plus demander le bénéfice des tarifs réglementés de vente de gaz naturel. Les contrats de fourniture de gaz naturel pour de tels sites doivent donc faire l’objet d’une mise en concurrence.

Pour les nouveaux sites créés depuis l’entrée en vigueur de la loi NOME et dont la consommation dépasse 30 000 kilowattheures, les acheteurs publics doivent procéder à une mise en concurrence pour leur fourniture de gaz naturel. S’agissant des sites pour lesquels la consommation annuelle est comprise entre 30 000 et 200 000 kilowattheures, les personnes publiques devront se soumettre à des règles de publicité et de mise en concurrence au plus tard le 1er janvier 2016. Ils ne pourront pas recourir, à l’instar des achats en électricité, à l’offre transitoire prévue par l’article 25 de la loi du 17 mars 2014.

Dispositions antérieures

"Les dispositions du code des marchés publics n'imposent pas à l'Etat, à ses établissements publics, aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics d'exercer les droits accordés au III de l'article 22 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précitée et à l'avant-dernier alinéa de l'article 3 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 précitée. Lorsqu'elles exercent ces droits pour un de leurs sites de consommation, ces personnes appliquent les procédures dudit code déterminées en fonction de la consommation de ce site et peuvent conserver le ou les contrats de fourniture de leurs autres sites de consommation" (art. 30 Loi n°2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, modifié par Loi n°2006-1537 du 7 décembre 2006 - art. 42).

En application des articles 66 et 66-1 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-66 du 21 janvier 2008 relative aux tarifs réglementés d'électricité et de gaz naturel, les pouvoirs adjudicateurs bénéficiant aujourd'hui de tarifs réglementés pour la fourniture d'électricité et de gaz sur un site de consommation peuvent continuer à en bénéficier s'ils ne quittent pas ce site et tant qu'ils n'exercent pas leur éligibilité sur ce site. L'éligibilité est le droit, que chaque client d'un fournisseur d'énergie peut décider de faire valoir, d'établir un nouveau contrat avec le fournisseur de son choix, ou de ne pas faire valoir, en conservant son contrat en cours avec son fournisseur actuel. Une personne publique dispose ainsi de la faculté de faire jouer son éligibilité et donc de choisir entre un tarif dit réglementé et un tarif soumis à la concurrence (CE, avis, section des travaux publics, 8 juillet 2004, n° 370135 ; article 30 de la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative notamment au service public de l'électricité et du gaz).

Si une personne publique a exercé son droit à l'éligibilité pour un de ses sites de consommation, elle doit passer un marché public dans le respect des règles prévues par le code des marchés publics, conformément à l'article 30 de la loi du 9 août 2004 précitée. Dans ce cas, les dispositions de l'article 98 du code relatives au délai global de paiement trouvent à s'appliquer. En revanche, si elle n'a changé ni de site, ni exercé les droits à l'éligibilité sur ce site, il lui est possible de continuer de bénéficier des tarifs réglementés de l'électricité et du gaz en renouvelant les contrats qui le lient aux fournisseurs sans aucune procédure ni formalité particulière, l'achat au tarif réglementé étant, selon les termes du Conseil d'Etat, « étranger aux règles de la commande publique ». Dans cette hypothèse, la personne publique, qui n'entre pas dans le champ d'application des dispositions du code des marchés publics, ne conclut pas un marché public et, partant, ne peut bénéficier des dispositions du code relatives au délai global de paiement (QE n° 09923, JO Sénat du 26/11/2009 - page 2748) .

Liens utiles

• • Guide sur l'achat public d'énergie - DAJ Ministère des finances 2015.

  • Règles applicables aux contrats de fournitures d'électricité et de gaz naturel depuis la loi NOME - Fiche DAJ octobre 2015

Articles connexes

• Accords-cadres