Offre irrégulière - non conforme - marchés publics

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Définition

Aux termes de l’article L2152-4 du Code de la commande publique, une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

La notion de « législation applicable » doit être entendue de manière large et peut comprendre notamment la législation applicable en matière sociale et environnementale, mais également les règles relatives à la sous-traitance ou à la fiscalité. Si les règles en cause entrent en vigueur postérieurement à la fin de l’exécution du marché, une offre ne les prenant pas en compte ne peut pas être jugée irrégulière (L'examen des Offres, DAJ 2019)

Techniques d'achats

Textes essentiels

Clausier contractuel

Techniques d'analyse des offres

Textes relatifs aux marchés publics

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Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Titre V : Phase d’offre

Chapitre II : Examen des offres

Section 1 : Offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées

Article L2152-1

L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées

Article L2152-4

Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation.

Article R2152-1

Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées.

Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées.

Cf. Régularisation des offres et demandes de précisions

Article R2152-2

Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.

La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles.

Cf. Régularisation des offres et demandes de précisions

Commentaires associés sur le Code de la commande publique commenté : jurisprudence et doctrine

DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

(44)

La procédure concurrentielle avec négociation devrait également pouvoir être utilisée dans les situations où le recours à une procédure ouverte ou à une procédure restreinte n’a donné lieu qu’à des offres irrégulières ou inacceptables. Dans de tels cas, les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés à mener des négociations afin d’obtenir des offres régulières et acceptables.

Article 26

Choix de la procédure

4. Les États membres prévoient que les pouvoirs adjudicateurs peuvent appliquer une procédure concurrentielle avec négociation ou à un dialogue compétitif dans les situations suivantes :

(...)

b) pour les travaux, les fournitures ou les services pour lesquels, en réponse à une procédure ouverte ou restreinte, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées. En pareil cas, les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus de publier un avis de marché s’ils incluent dans la procédure tous, et seulement, les soumissionnaires qui satisfont aux critères visés aux articles 57 à 64 et qui, lors de la procédure ouverte ou restreinte antérieure, ont soumis des offres conformes aux exigences formelles de la procédure de passation de marchés.

Sont notamment considérées comme irrégulières les offres qui ne sont pas conformes aux documents de marché, qui sont parvenues tardivement, qui comportent des éléments manifestes de collusion ou de corruption ou que le pouvoir adjudicateur a jugées anormalement basses. Sont notamment considérées comme inacceptables les offres présentées par des soumissionnaires dépourvus des capacités requises ou dont le prix dépasse le budget du pouvoir adjudicateur tel qu’il a été déterminé et établi avant le lancement de la procédure de passation de marché.

DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE

Article 53

Enchères électronique

(...)

5. Avant de procéder à l’enchère électronique, les entités adjudicatrices effectuent une première évaluation complète des offres conformément aux critères d’attribution et à la pondération qui leur est associée.

Une offre est considérée comme recevable dès lors qu’elle a été présentée par un soumissionnaire qui n’a pas été exclu en vertu de l’article 78, paragraphe 1, ou de l’article 80, paragraphe 1, et qui remplit les critères de sélection énoncés aux articles 78 et 80 et dont l’offre est conforme aux spécifications techniques, tout en n’étant pas irrégulière ou inacceptable ou inappropriée.

Sont notamment considérées comme irrégulières les offres qui ne sont pas conformes aux documents de marché, qui sont parvenues tardivement, qui comportent des éléments manifestes de collusion ou de corruption ou que le pouvoir adjudicateur a jugées anormalement basses. Sont notamment considérées comme inacceptables les offres présentées par des soumissionnaires dépourvus des capacités requises ou dont le prix dépasse le budget du pouvoir adjudicateur tel qu’il a été déterminé et établi avant le lancement de la procédure de passation de marché.

Historique de la réglementation

Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Applicable aux marchés lancés à partir du 1er avril 2016

Article 59

I. - L'acheteur vérifie que les offres qui n'ont pas été éliminées en application du IV de l'article 43 sont régulières, acceptables et appropriées.

Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure.

Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur formulés dans les documents de la consultation.

II. - Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.

III. - Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l'issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.

Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.

IV. - La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres.

Code des marchés publics de 2006

Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié

Article 35-I du Code des marchés publics

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous.

I.-Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence :

1° Les marchés et les accords-cadres pour lesquels, après appel d'offres ou dialogue compétitif, il n'a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter. Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer.

Les conditions initiales du marché ne doivent toutefois pas être substantiellement modifiées.

Le pouvoir adjudicateur est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s'il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres ;

Régime juridique : les offres irrégulières - non conformes - incomplètes dans les marchés publics

L'examen des offres, DAJ 2016 - Le traitement des offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées

2.2.1 En appel d’offres ou en procédure adaptée sans négociation

En principe, les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées sont éliminées. A condition qu’elles ne soient pas anormalement basses, les offres irrégulières peuvent toutefois être régularisées dans un délai approprié.

Le II de l’article 59 offre une simple faculté à l’acheteur public.

Lorsqu’il se trouve en présence d’une offre irrégulière, celui-ci n’est donc pas tenu de demander au soumissionnaire de la régulariser et peut décider de la rejeter.

En revanche, s’il décide de demander une régularisation, il doit le faire pour l’ensemble des soumissionnaires dont l’offre peut être régularisable, afin de respecter le principe d’égalité de traitement.

Le délai accordé au soumissionnaire pour régulariser son offre, fixé au regard des modifications à apporter à l’offre, devra également être raisonnable de manière à ne pas rompre l’égalité de traitement de l’ensemble des soumissionnaires.

A cet égard, l’acheteur devra veiller à bien préciser dans la demande de régularisation, les éléments devant être modifiés afin de se conformer aux documents de la consultation ou à la législation en vigueur. La régularisation ne peut être l’occasion pour le soumissionnaire d’améliorer son offre sur des points dont la régularité n’est pas en cause.

Une offre irrégulière ne peut être régularisée qu’à la condition d’être régularisable.

La régularisation de l’offre ne peut ainsi en aucun cas avoir pour effet de modifier ses caractéristiques substantielles.

Il ne s’agit pas en effet de permettre au soumissionnaire de présenter une nouvelle offre ou de changer les termes de celle-ci de telle sorte que son économie générale soit bouleversée.

Lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes pour être régularisées sans entraîner une modification significative de l’offre, dépassant ainsi ce qui peut être raisonnablement acceptée, la régularisation ne saurait être autorisée.

Le caractère régularisable de l’offre devra ainsi faire l’objet d’une appréciation au cas par cas, au regard notamment du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires.

Ex : Pourrait ainsi être régularisée :

- l’offre qui présente une simple erreur matérielle ;

- l’offre, dont le bordereau des prix unitaires est incomplet ou mal renseigné ;

- l’offre dont l’annexe à l’acte d’engagement n’indique pas, contrairement à ce qui était demandé dans les documents de la consultation, les délais d’exécution du marché alors que ceux-ci figurent dans le planning d’exécution joint au dossier ;

- l’offre dont le BPU mentionne, parmi de nombreux produits utilisés, un produit de nettoyage non conforme à une législation relative à l’environnement.

En revanche, ne pourrait être régularisée :

- l’offre qui ne comprend pas un document important tel que le mémoire technique ;

- l’offre dont les prix proposés ne sont pas conformes à l’article L.6211-21 du code de la santé publique, qui impose la facturation d’examens de biologie médicale au tarif de la nomenclature de la sécurité sociale, dans la mesure où cela en bouleverse l’économie.

Enfin, il convient de préciser que les dispositions de l’article 59 n’autorisent pas le pouvoir adjudicateur à modifier ou rectifier de lui-même une offre irrégulière

2.2.2 Pour les autres procédures

Seules les offres inappropriées sont éliminées.

Les offres irrégulières ou inacceptables, sous réserve qu’elles ne soient pas anormalement basses, peuvent faire l’objet de négociations (Les offres inappropriées ne peuvent plus désormais faire l’objet de négociations en procédure adaptée, contrairement à ce que prévoyait la jurisprudence du Conseil d’Etat du 30 novembre 2011, Ministre de la défense et des anciens combattants, rendue sous l’empire du code des marchés publics).

Elles pourront devenir régulières ou acceptables à cette occasion. A l’issue des négociations, si certaines offres demeurent irrégulières, le III de l’article 59 du décret prévoit la possibilité de les régulariser, dans les mêmes conditions qu’en appel d’offres.

Les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Ces dispositions sont applicables aux procédures formalisées et adaptées et font obligation au pouvoir adjudicateur de rejeter de telles offres (CE, 2 oct. 2013, n° 368900)

Une offre irrégulière peut être une offre qui ne contient pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation (CE, 12 janvier 2011, département du Doubs, n° 343324).

■ ■ ■ Offre irrégulière et référé pré contractuel. Dans le cadre d'un référé précontractuel ou contractuel, la circonstance que l'offre du concurrent évincé est irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire du contrat pour obtenir l'annulation de la procédure ou du contrat (CE, 27 mai 2020, n° 435982)

■ ■ ■ Méconnaissance de la législation (anciennement condition de qualification de l'offre inacceptable). Il peut s'agir d'une exigence relative à la sous-traitance, la fiscalité, la protection de l'environnement, les conditions de travail, aux obligations imposées en matière d'accès des bâtiments aux personnes handicapées ou bien encore à l'exercice d'une profession réglementée.

Une offre devrait être considérée irrégulière, au regard de la jurisprudence relative à l’ancienne notion d’offre inacceptable :

- lorsqu’elle méconnaît la réglementation applicable aux écrans de protection, dans le cadre d’un marché de protection contre les chutes de blocs de pierre (CE, 30 septembre 2011, Département de la Haute-Savoie, n° 350153) ;

; - lorsque les prix proposés ne sont pas conformes à l’article L.6211-21 du code de la santé publique, qui impose la facturation d’examens de biologie médicale au tarif de la nomenclature de la sécurité sociale (CE, 27 avril 2011, Président du Sénat, n° 344244) ;

- une offre qui méconnaît les stipulations d'une convention collective doit être regardée comme méconnaissant la législation en vigueur et est donc inacceptable (CE, 11 déc. 2013, n° 372214).

■ ■ ■ Distinction sur les régularisation phase candidature / phase offre. Les dispositions de l'article 52 du code des marchés publics, qui permettent au pouvoir adjudicateur d'inviter les candidats à compléter leur dossier de candidature et à régulariser ainsi leur candidature, ne sont pas applicables à la phase d'examen et de sélection des offres ; que, dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres, le pouvoir adjudicateur est tenu d'écarter sans l'examiner ni la classer l'offre qui est irrégulière, inappropriée ou inacceptable et ne peut, en conséquence, inviter un candidat à la régulariser (CE, 24 févr. 2016, n° 394945).

Ainsi, en cas d'absence de fourniture du Pouvoir, il résulte des dispositions de l'article 45 du code des marchés publics que la production des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à engager un candidat est exigible au stade de l'examen des candidatures ; qu'une offre ne saurait être regardée, par elle-même, comme irrégulière, au seul motif que le pouvoir adjudicateur ne dispose pas des documents attestant que le signataire de l'acte d'engagement est habilité à représenter l'entreprise candidate (CE, 24 févr. 2016, n° 394945).

■ ■ ■ Offres irrégulières et négociation. "dans le cadre des procédures formalisées négociées, les grands principes de la commande publique conduisent à ce que :

- d’une part, les offres irrégulières ou inacceptables peuvent être régularisées en cours de négociation ;

- d’autre part, ces régularisations ne peuvent pas aller jusqu’à corriger des offres qui ne répondraient pas aux exigences impératives prévues par les spécifications techniques du marché (Autorité de la concurrence, Avis n° 16-A-05 du 15 février 2016)

■ ■ ■ Régularisation des offres irrégulières. Si, dans les procédures d'appel d'offres, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l'offre est irrégulière à la régulariser, la régularisation ne peut avoir pour effet d'en modifier les caractéristiques substantielles, le prix global de l'offre devant notamment demeurer inchangé (CAA Bordeaux, 28 août 2018, n° 15BX03010).

"il convient de préciser qu'une offre irrégulière ne peut être régularisée qu'à la condition d'être régularisable. La régularisation de l'offre ne peut ainsi en aucun cas avoir pour effet de modifier ses caractéristiques substantielles c'est-à-dire permettre au soumissionnaire de présenter une nouvelle offre ou de changer les termes de celle-ci de telle sorte que son économie générale soit bouleversée. Lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes pour être régularisées sans entraîner une modification significative de l'offre dépassant ainsi ce qui peut être raisonnablement accepté, la régularisation ne saurait être autorisée. A titre d'exemples, pourraient être régularisées l'offre qui présente une simple erreur matérielle, l'offre dont le bordereau des prix unitaires est incomplet ou mal renseigné ou encore l'offre dont l'annexe à l'acte d'engagement n'indique pas, contrairement à ce qui était demandé dans les documents de la consultation, les délai d'exécution du marché alors que ceux-ci figurent dans le planning d'exécution joint au dossier. En revanche, ne pourraient être régularisées l'offre qui ne comprend pas un document important requis dans les pièces de la consultation tel que le mémoire technique. Le caractère régularisable d'une offre doit ainsi faire l'objet d'une appréciation au cas par cas, au regard notamment du principe d'égalité de traitement des candidats." (Réponse ministérielle du 13/11/2018 à la question n° 10814).

■ ■ ■ Erreur de document. Suite à un envoi d'un BPU rectificatif, une entreprise n'a pas transmis le bon BPU mais la version précédente. En revanche, le DQE correspondait bien à la dernière version. Le Conseil d'Etat adopte une lecture plus souple de l'offre irrégulière et juge que, bien que l'erreur de la société soit "regrettable", elle n'est pas de nature à elle seule à caractériser l'irrégularité de l'offre, dans la mesure où la régularisation était possible (CE, 16 avril 2018, n° 417235).

■ ■ ■ Effet de l'imprécision des documents de la consultation. L'imprécision des documents de la consultation est de nature à rendre inopposable par la personne publique l'irrégularité des offres. Voir par exemple sur le chiffrage de l'ensemble des options non explicitement exigé : (CE, 29 mai 2013, n° 366456)

■ ■ ■ Offre ne respectant pas les exigences formulées dans les documents de la consultation. Doivent être considérées irrégulières les offres qui, tout en respectant au principal l’objet du marché, ne répondent pas complètement à la définition des besoins quantitativement ou qualitativement ou encore les offres anormalement basses, notamment lorsqu’elles contreviennent à la législation sur le dumping au sens de l’article L. 420-5 du code du commerce et ne remplissent pas les conditions énoncées par l’article 55 du code des marchés publics (DAJ, fiche technique, la déclaration d'infructuosité, 2012).

Il peut s’agir de raisons tenant à la non-conformité technique des offres au regard des exigences du cahier des clauses techniques particulières (CE, 12 mars 1999, Entreprise Porte, n° 171293, CE 19 octobre 2016, n° 401035) - notamment des normes auxquelles il est fait référence (CE, 3 février 2010, Société ERLAB DFS, n° 331355), du type de matériel imposé (CAA Paris, 31 déc. 2009, n° 07PA02022, Communauté d'agglomération de la Plaine centrale du Val de Marne), de l'absence de renseignement de certains prix du BPU (CE, 12 mars 2014, n° 373718) ou d'une erreur sur le catalogue des prix remis (CAA Bordeaux, 25 février 2014, n° 12BX02145). De la même manière, l'absence des descriptifs techniques demandés dans le mémoire technique conduit l'offre à ne pas respecter les exigences formulées dans les documents de consultation et à être déclarée irrégulière (CAA de Bordeaux, 24/05/2018, 16BX01333).

De la même manière, une offre ne comprenant pas les profils des intervenants chargés de l'exécution des prestations, alors même qu'il s'agit d'un critère de jugement des offres et qu'ils étaient exigés à l'appui de l'offre, est irrégulière (CE, 21 mars 2018, n° 415929).

De la même manière, une offre ne respectant pas les prescriptions en matière de formalisme imposées par le règlement de consultation doit être déclarée irrégulière (CAA de Marseille, 8 octobre 2018, n° 17MA01635). (CE, 20 septembre 2019, n° 421075)

■ ■ ■ Offre irrégulière et concours de maîtrise d'oeuvre. Une offre irrégulière est une offre ne respectant pas les prescriptions du règlement et du programme du concours. Dans ce cas, elle doit être exclu du classement par le jury et écartée de la procédure par le maître d'ouvrage (CAA de Bordeaux, 27 septembre 2016, n° 14BX01247).

■ ■ ■ Demande de précision facultative. En cas d'offres incomplètes notamment, le Code des marchés publics ouvre à la personne publique la possibilité de demander aux candidats de préciser ou compléter leur offre. Une telle demande n'est qu'une faculté, la personne publique n'étant pas obligée d'y recourir en cas d'offres ne respectant pas les conditions du règlement de la consultation (CE, 20 janv. 2014, n° 373157) ; De la même manière dans le cadre des dispositions de l'article 59 du décret, l'acheteur dispose de la faculté de régulariser les offres irrégulières, mais ce n'est en aucun cas une obligation (CE, 26 avril 2018, n° 417072).

■ ■ ■ Contentieux.Le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière ou inacceptable sans pour autant pouvoir soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres. Il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel moyen n'étant pas de ceux que le juge devrait relever d'office, y compris dans l'hypothèse où toutes les offres ont été écartées comme irrégulières ou inacceptables, sauf celle de l'attributaire, et qu'il est soutenu que celle-ci aurait dû être écartée comme irrégulière ou inacceptable

(CE, 9 nov. 2018, n° 420654)

Un candidat dont l'offre était irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres, en particulier celle de l'attributaire. Il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel manquement n'étant pas en rapport direct avec son éviction et n'étant pas, en lui-même, de ceux que le juge devrait relever d'office. En conséquence, un tel moyen ne peut être utilement soumis au juge que si le vice allégué est d'ordre public, c'est-à-dire si le contenu du contrat est illicite. Le contenu d'un contrat ne présente un caractère illicite que si l'objet même de ce contrat, tel qu'il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou qu'il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu'en s'engageant pour un tel objet, le cocontractant la méconnaît nécessairement (CAA de Marseille, 26 novembre 2018, n° 17MA04369)

Sommaire de l'article (abonnés)

La procédure concurrentielle avec négociation

1 Les conditions de recours à la procédure concurrentielle avec négociation
2 Les étapes de passation d'une procédure concurrentielle avec négociation

Les marchés négociés passés sans publicité ni mise en concurrence

1 Conditions de recours posées par l'ordonnance 2015-899 et le Décret 2016-360
2 Procédure de passation des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence

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