Négociation des marchés publics et délégations de services publics

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Définition

La négociation est la phase d'une procédure d'achat dans laquelle le pouvoir adjudicateur et les candidats cherchent à trouver un accord sur la meilleure solution acceptable pour les deux parties. La négociation est un levier de réduction des prix ne pouvant être actionné que par voie d'exception dans le code des marchés publics ; par principe concernant les marchés des entités adjudicatrices et obligatoirement dans les délégations de service public.

Les possibilités et limites de la négociation des marchés publics

Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

Quels sont les avantages de la négociation ?

L'acte d'achat efficace se caractérise par la recherche d'une adéquation de l'offre du vendeur aux besoins de l'acheteur. La négociation doit permettre à l'acheteur de déterminer l'offre présentant le meilleur rapport qualité-prix, c'est-à-dire la meilleure offre susceptible d'être faite à ce moment, en fonction de ses besoins et des capacités économiques et techniques des entreprises.

La négociation ne permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché, telles que, notamment, son objet ou les critères de sélection des candidatures et des offres. La négociation ne peut jamais aboutir à l'abandon d'un critère en cours de procédure (192). Mais elle laisse à l'acheteur public la possibilité de négocier librement le contenu des prestations et l'adaptation du prix aux prestations finalement retenues, à la différence d'une procédure d'appel d'offres ouvert ou restreint, où le cahier des charges joint au dossier de consultation des entreprises est intangible.

Même si le pouvoir adjudicateur ne peut modifier substantiellement les conditions du marché telles qu'elles ont été définies pour le lancement de la procédure, il dispose d'une certaine marge de manœuvre.

Il est ainsi possible de négocier sur :

― le prix ou ses éléments : peuvent, par exemple, être négociés le coût d'acquisition, le coût de stockage ou de transformation, le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l'entretien, de l'assurance, du transport, etc. ;

― la quantité : peuvent être négociées la quantité nécessaire, la fréquence des commandes, la structure des remises accordées, etc. ;

― la qualité : peuvent être négociés la qualité, suffisante ou, au contraire, surestimée au regard des besoins, son incidence sur le prix, si le niveau de qualité demandé est modifié à la hausse ou à la baisse ;

― le délai : peuvent être négociées l'incidence sur le prix des exigences en terme de délai, la part du transport et des formalités diverses, etc. ;

― les garanties de bonne exécution du marché (pénalités, résiliation...), bien que ces éléments soient difficiles à négocier lorsque les négociations sont menées avec plusieurs candidats.

L'attention des acheteurs est attirée sur le fait qu'une négociation ne doit, en aucun cas, se confondre avec un marchandage. Exiger de son cocontractant des rabais irréalistes sur les prix revient à exposer le marché au risque de défaillance de l'entreprise ou à celui de la passation ultérieure de coûteux avenants. La négociation requiert, de ce point de vue, une attention particulière. Une formation des acheteurs à cette technique est indispensable.

Quels sont les contraintes de la négociation ?

Dans le cadre de la négociation, l'acheteur public doit faire face à trois contraintes. La première est de respecter l'égalité de traitement des candidats, tout au long de la procédure. La deuxième contrainte est d'assurer la transparence de la procédure. La troisième est de respecter le secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats.

Pour répondre à ces contraintes, l'acheteur devra veiller à la traçabilité des échanges effectués avec chacun des candidats ainsi qu'à les maintenir à un même niveau d'information.

Il est, évidemment, toujours possible de négocier les éléments que le candidat fait figurer dans son offre. En revanche, le principe d'intangibilité du cahier des charges rend la modification de celui-ci beaucoup plus délicate. L'acheteur devra être en mesure de justifier, pour toute modification apportée au cahier des charges initial et à l'offre initiale du candidat retenu, de son intérêt, tant technique que financier, et du respect de l'égalité de traitement des candidats. Il est donc conseillé d'établir un document précis, qui permettra d'identifier clairement les points qui ont fait l'objet de modifications. Le respect du principe d'égalité doit conduire l'acheteur, en cas de modifications du cahier des charges, à inviter l'ensemble des candidats à remettre une nouvelle offre sur la base de ces modifications. Ces principes sont applicables à toutes les procédures négociées, même passées sans mise en concurrence. En tout état de cause, certaines stipulations du cahier des charges seront réputées intangibles. Il revient au pouvoir adjudicateur de les signaler aux candidats, avant l'ouverture de toute négociation.

Aucune disposition législative ou réglementaire n'impose à un pouvoir adjudicateur souhaitant passer un marché en procédure négociée d'indiquer le délai pendant lequel le candidat est tenu par son offre (193). Il est toutefois vivement recommandé aux acheteurs de fixer ce délai. A défaut, il s'expose à ce que les candidats indiquent eux-mêmes une durée de validité qui peut ne pas être identique.

Dans les procédures formalisées, les acheteurs publics ne peuvent librement choisir les opérateurs économiques appelés à négocier. Le code dispose qu'ils peuvent en limiter le nombre, à la condition de l'avoir annoncé préalablement dans l'avis d'appel public à la concurrence, s'il a été procédé à la publication d'un tel avis. Les critères de sélection des candidats et leurs conditions de mise en œuvre doivent également être indiqués dans l'avis d'appel public à concurrence ou les documents en tenant lieu. Le nombre minimal de candidats ne peut être inférieur à trois. Dans la pratique, toutefois, si seulement un ou deux candidats se présentent, l'acheteur peut continuer la procédure. Les acheteurs publics doivent alors négocier avec tous les candidats admis à cette négociation.

En procédure adaptée, les acheteurs publics peuvent également limiter la négociation à certains candidats seulement. Toutefois, cette restriction n'est possible que si l'acheteur a indiqué les critères sur la base desquels le choix des candidats admis à négocier sera opéré

(192) CE, 27 avril 2011, président du Sénat, n° 344244. (193) CE 20 mai 2009, ministre de la défense, n° 316602.

Négociation des marchés à procédure adaptée

■ ■ ■ Nombre de candidats et offres irrégulières. En procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur qui décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d'emblée (CAA Lyon, 30 janvier 2014, SARL Daniel Marot, n° 13LY00468).

■ ■ ■ L’acheteur peut ne négocier qu’avec la seule entreprise arrivée en tête à l’issue de l’analyse des offres initiales. «En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a donné, dans le règlement de la consultation, une information précise sur la négociation qu’il se réservait de mener et a indiqué les critères sur le fondement desquels il entendait sélectionner les entreprises admises à négocier dans le respect du principe de transparence qui s’impose à lui. Il pouvait en outre, sans méconnaître ses obligations de publicité et de mise en concurrence, se réserver le droit de négocier avec un nombre limité de candidats. Aucune disposition législative ou réglementaire ne fixant un nombre minimum ou maximum de candidats à retenir dans le cadre de la négociation, la commune de Sibiril pouvait notamment, comme elle l’a fait, engager une procédure de négociation avec le seul candidat arrivé premier à l’issue de l’analyse des offres sans porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats.» (TA Rennes n°2005292 du 17/12/2020)

Précisons que la jurisprudence n'est pas stabilisée. A vrai dire la formulation du règlement de la consultation sera de première importance dans cette analyse.

Négociation des délégations de service public

Le juge de cassation exerce un contrôle de qualification juridique sur l'appréciation portée par le juge du référé précontractuel sur le point de savoir si les adaptations apportées à l'objet du contrat au cours de la consultation engagée sur le fondement de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) sont d'une portée limitée, justifiées par l'intérêt du service et exemptes de caractère discriminatoire entre entreprises concurrentes et si, par suite, la procédure peut sans irrégularité être menée à son terme (CE, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal de la côte d'Amour et de la presqu'île guérandaise, n° 209319).

■ ■ ■ Bouleversement de l'économie de la convention. Excède cette marge d'adaptation l'insertion dans un projet de convention de délégation de service public d'une clause, absente du projet initial, permettant au délégataire, dans le cas où un recours administratif ou contentieux à l'encontre de la convention ou de ses actes détachables n'aurait pas été définitivement réglé au cours des quatre premières années de l'exécution du contrat, d'une part, d'exiger de l'autorité délégante qu'elle résilie de plein droit le contrat dont la durée pouvait ainsi être réduite des cinq sixièmes, d'autre part, de limiter substantiellement le montant des investissements nouveaux auxquels il s'engageait (CE, 21 févr. 2014, n° 373159). En effet, l'impact financier de cette modification représentait un écart sur le montant des investissements de plus de 130 millions d'euros si jamais la clause venait à s'appliquer.

Sommaire de l'article (abonnés)

La procédure concurrentielle avec négociation

• 1 Les conditions de recours à la procédure concurrentielle avec négociation

  • 1.1 Le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles (article 25-II 1° du décret).

  • 1.2 Le besoin consiste en une solution innovante (article 25-II 2° du décret).

  • 1.3 Le marché public comporte des prestations de conception (article 25-II 3° du décret).

  • 1.4 Circonstances particulières liées à la nature, à la complexité du besoin ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y attachent (article 25-II 4° du décret).

  • 1.5 Le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante (article 25-II 5° du décret).

    • 1.5.1 Marchés négociés de maîtrise d'oeuvre

  • 1.6 Dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées (article 25-II 6° du décret).

    • 1.6.1 L'offre irrégulière

    • 1.6.2 L'offre inacceptable

    • 1.6.3 Appel d'offres infructueux

    • 1.6.4 Publication éventuelle d'un avis d’appel à la concurrence

• 2 Les étapes de passation d'une procédure concurrentielle avec négociation

  • 2.1 La publicité

  • 2.2 Les exigences minimales que les offres doivent respecter.

  • 2.3 Le délai de réception des candidatures et des offres

  • 2.4 La limitation du nombre de candidats admis à soumissionner

  • 2.5 La négociation avec les candidats.

  • 2.6 Les avantages de la négociation

  • 2.7 L'organisation des négociations

  • 2.8 Le nombre de soumissionnaires admis en négociation

  • 2.9 Le nombre de tours de négociation

  • 2.10 La tenue des négociations

  • 2.11 Le rapport de présentation.

Les marchés négociés passés sans publicité ni mise en concurrence

• 1 Conditions de recours posées par l'ordonnance 2015-899 et le Décret 2016-360

  • 1.1 Urgence impérieuse (Art. 30-1-1° du Décret 2016-360)

    • 1.1.1 Conditions générales

    • 1.1.2 Les cas prévus par le code de la santé publique et le code de la construction et de l’habitation

    • 1.1.3 Aménagements de la procédure de passation (CMP 2006)

    • 1.1.4 Limites

  • 1.2 Recherche, essai, expérimentation, étude ou développement

    • 1.2.1 Pouvoirs adjudicateurs - art. 30-II du Décret 2016-360

    • 1.2.2 Entités adjudicatrices - Art. 30-III-1 du Décret 2016-360

  • 1.3 Absence de candidature, d'offre ou offres inappropriées (art. 30-1-2 du Décret 2016-360)

    • 1.3.1 Absence de candidature ou d'offres

    • 1.3.2 Candidatures irrecevables ou offre inappropriée

  • 1.4 Livraisons complémentaires (art. 30-1-4-a du décret 2016-360)

    • 1.4.1 Marchés complémentaires (CMP 2006)

  • 1.5 Marchés portant sur des prestations similaires (art. 30-I-7 du Décret 2016-360)

  • 1.6 Besoin inférieur à 25 000 euros (art. 30-I-8 du Décret 2016-360)

  • 1.7 Marchés attribués à un ou l'un des lauréats d'un concours (art. 30-I-6 du Décret 2016-360)

  • 1.8 Raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité (Art. 30-1-3)

    • 1.8.1 Raisons techniques

    • 1.8.2 Raisons artistiques

    • 1.8.3 Droits d'exclusivité

  • 1.9 Achat de livres non scolaires inférieur à 90 000 euros (art. 30-I-9 du Décret 2016-360)

  • 1.10 Achat de matières premières cotées et achetées en bourse (Art. 20-1-4 b du Décret 2016-360)

  • 1.11 Achat de fournitures à des conditions particulièrement avantageuses

    • 1.11.1 Pouvoirs adjudicateurs (Art. 30-1-5 du Décret 2016-360)

    • 1.11.2 Entités adjudicatrices (art. 30-III-2 du Décret 2016-360)

  • 1.12 Marchés à procédure adaptée dont la mise en concurrence est impossible ou manifestement inutile (art. 30-I-10 du Décret 2016-360)

• 2 Procédure de passation des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence

Articles connexes

• Les marchés négociés

• Achats : Techniques de négociation

Formation : stratégie de négociation des marchés publics

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