Marchés globaux de performance - marchés publics

Définition

Dans le cadre de la mise en œuvre de l'article 5 de la loi « Grenelle I » du 3 août 2009 en matière de réduction des consommations d'énergie, l'article 73 du code des marchés publics crée deux nouvelles formes de contrats globaux :

• • les marchés de réalisation et d'exploitation ou maintenance ;

  • les marchés de conception, de réalisation et d'exploitation ou maintenance.

Le dispositif n'est toutefois pas limité à la seule performance énergétique. Il peut être utilisé pour satisfaire tout objectif de performance mesurable. Il peut s'agir, par exemple, d'objectifs définis en termes de niveau d'activité, de qualité de service ou d'incidence écologique.

L'ordonnance 2015-899 et ses décrets d'application en reprennent le dispositif, ainsi que le Code de la commande publique.

Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Titre VII : RÈGLES APPLICABLES À CERTAINS MARCHÉS

Chapitre Ier : Règles applicables à certains marchés globaux

Section 2 : Marché global de performance

Article L2171-3

Le marché global de performance associe l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance. Ces objectifs sont définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique.

Le marché global de performance comporte des engagements de performance mesurables.

Article R2171-2

Les prix des prestations de réalisation, d’exploitation ou de maintenance du marché global de performance apparaissent de manière séparée dans le marché.

La rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance du marché global de performance est liée à l’atteinte des engagements de performances mesurables, fixées par le marché pour toute sa durée.

Article R2171-3

Pour attribuer le marché global de performance, l’acheteur se fonde sur une pluralité de critères parmi lesquels figurent le critère du coût global ainsi qu’un ou plusieurs critères relatifs aux objectifs de performance définis en fonction de l’objet du marché

Commentaires associés sur le Code de la commande publique commenté : jurisprudence et doctrine

Historique de la réglementation

Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

Article 34

Nonobstant les dispositions de l'article 33, les acheteurs peuvent conclure des marchés publics globaux de performance qui associent l'exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique. Ces marchés publics comportent des engagements de performance mesurables.

Code des marchés publics 2006

Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié - Applicable aux marchés lancés avant le 1er avril 2016

Article 73

Modifié par Décret n°2011-1000 du 25 août 2011 - art. 20

I. ― Les marchés de réalisation et d'exploitation ou de maintenance sont des marchés publics qui associent l'exploitation ou la maintenance à la réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique. Ils comportent des engagements de performance mesurables. La durée du marché tient compte des délais nécessaires à la réalisation de ces objectifs et engagements qui constituent son objet.

II. ― Les marchés de conception, de réalisation et d'exploitation ou de maintenance sont des marchés publics qui associent l'exploitation ou la maintenance à la conception et à la réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique. Ils comportent des engagements de performance mesurables. La durée du marché tient compte des délais nécessaires à la réalisation de ces objectifs et des engagements qui constituent son objet.

Si un tel marché comprend la réalisation de travaux qui relèvent de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, l'entrepreneur ne peut être associé à la conception que pour la réalisation d'engagements de performance énergétique dans un ou des bâtiments existants, ou pour des motifs d'ordre technique tels que définis à l'article 37.

Le régime de primes du IV de l'article 69 est applicable aux marchés définis au présent II, quel que soit leur montant estimé.

III. ― Lorsque la valeur estimée des marchés mentionnés aux I et II est inférieure aux seuils de procédure formalisée définis à l'article 26 ou lorsque ces marchés relèvent de l'article 30, ils peuvent être passés selon la procédure adaptée prévue à l'article 28.

Lorsque leur valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée définis à l'article 26, ces marchés sont passés selon une des procédures prévues au I de cet article. Lorsqu'ils comprennent la réalisation de travaux qui relèvent de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, les marchés mentionnés au II sont passés selon les règles prévues aux I et II de l'article 69.

IV. ― Les marchés mentionnés aux I et II fixent le prix de l'ensemble des prestations et les modalités de rémunération du titulaire. La rémunération de l'exploitation et de la maintenance est liée à l'atteinte de performances mesurées fixées dans le marché pour toute sa durée d'exécution. Les modalités de rémunération se conforment aux dispositions des deux dernières phrases de l'article 10 et de l'article 96 du présent code.

Ces marchés prévoient, parmi les critères de choix des offres, le critère de coût global de l'offre ainsi qu'un ou plusieurs critères relatifs aux objectifs de performance prévus aux I et II, définis en fonction de l'objet du marché.

Régime juridique

■ ■ ■ Allotissement et marchés publics globaux de performance. "Il résulte de la combinaison des dispositions citées aux points précédents que l'obligation d'allotissement énoncée par l'article 32 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 ne s'applique pas aux marchés qui entrent dans l'une des trois catégories mentionnées à la section 4. Par suite, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de La Réunion a commis une erreur de droit en jugeant que les marchés publics globaux de performance étaient soumis à une obligation d'allotissement et en annulant, pour ce motif, la procédure de passation du marché litigieux faute pour celui-ci d'avoir été alloti. La région Réunion est dès lors fondée, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ». Et le juge suprême d’ajouter, de manière encore plus nette que « les dispositions de l'article 32 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relatives à l'obligation d'allotissement ne sont pas applicables aux marchés globaux de performance" (CE, 8 avril 2019, n° 426096).

■ ■ ■ Procédure de passation des contrats de performance énergétique. Compte tenu de son aspect global et des engagements de l'opérateur dans la durée, un CPE pourra généralement être considéré comme complexe au sens de l'article 36 du Code des Marchés Publics, l'article 12- 2° de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et les articles 38 à 40 du décret d'application n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 et s'agissant des contrats de partenariat dans l'article 5 de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 et l'article L. 1414-5 du Code général des collectivités territoriales.

Afin d'identifier la procédure de passation applicable, il convient de déterminer, comme pour tout marché soumis au CMP, l'objet principal et le montant du marché.

En-dessous des seuils fixés par le décret n° 2013-1259 du 27 décembre 2013 modifiant les seuils applicables aux marchés publics et autres contrats de la commande publique ou lorsqu'il a pour objet principal un service qui n'est pas visé à l'article 29 du CMP, le marché peut être passé selon la procédure adaptée prévue à l'article 28 du CMP.

Dans le cas contraire, le marché doit être passé selon une des procédures formalisées prévues au I de l'article 26 du code des marchés publics. Le maître d'ouvrage peut choisir parmi l'appel d'offres ouvert ou restreint. Il peut également opter pour les procédures négociées ou le dialogue compétitif si les conditions de mise en oeuvre de ces différentes procédures sont remplies.

Toutefois, les marchés de conception/réalisation/exploitation ou maintenance (CREM) comportant des travaux relevant de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, dite loi MOP, doivent être passés selon les règles prévues aux I et II de l'article 69 (article 73-III) relatif à la passation des marchés de conception-réalisation. S'agissant des procédures qui ne prévoient pas la constitution d'un jury, il est rappelé que le président de la commission d'appel d'offres a la possibilité, conformément aux dispositions de l'article 23 du CMP, de désigner des personnalités en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la consultation.

Les marchés de réalisation/exploitation ou maintenance (REM) et les CREM sont des marchés globaux dérogeant au principe de l'allotissement posé par l'article 10 du code. La possibilité de recourir à ces contrats globaux n'est donc pas limitée à la seule performance énergétique et n'impose pas de démontrer que la dévolution en lots séparés serait de nature à restreindre la concurrence, qu'elle risquerait de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore que le pouvoir adjudicateur ne serait pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'ordonnancement, pilotage et de coordination.

Le titulaire d'un CREM peut se voir confier l'ensemble des missions de maîtrise d'oeuvre demandées par le pouvoir adjudicateur. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir aux REM et aux CREM tant pour les projets portant sur des bâtiments que pour ceux portant sur des infrastructures telles que l'éclairage public ou la construction-réhabilitation et l'exploitation de canalisations et de réseaux publics si les conditions prévues à l'article 73 sont remplies. Lorsque le marché global de performance inclut des travaux relevant de la loi MOP, le pouvoir adjudicateur doit s'assurer, en application de l'article 18 de cette loi, qu'il comporte des engagements de performance énergétique définis contractuellement si les travaux portent sur des bâtiments existants ou que la conception-réalisation est justifiée par des motifs techniques tels que définis à l'article 37 du CMP si les travaux portent sur des bâtiments neufs (QE n° 50729, JO AN 12 août 2014)

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Modèles de contrats de performance énergétique

Articles connexes

• Certificats d'économie d'énergie

• Accords-cadres

• Marchés publics globaux

Doctrine administrative

• Les marchés globaux, DAJ 2019