Sous-traitance - marchés publics

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Définition

La sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage.

La sous-traitance dans les marchés publics peut être de capacité, l'entrepreneur ne dispose pas des ressources suffisantes pour exécuter seul la totalité du marché, ou de spécialité, lorsqu’elle porte sur la réalisation de certaines tâches ou lots techniques du marché.

La sous-traitance peut être directe ou indirecte :

• • Le sous-traitant direct est le sous-traitant du titulaire ou, dans le cas d'entrepreneurs groupés, le sous-traitant de l'un des membres du groupement.

  • Le sous-traitant indirect est le sous-traitant d'un sous-traitant, dénommé entrepreneur principal du sous-traitant indirect.

Hormis les cas prévus par la troisième partie du code des marchés publics, seuls peuvent être sous traités les marchés ayant le caractère d’un contrat d’entreprise.

Textes associés

• • Loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance

  • Instruction du 30 mai 2012 relative à la sous-traitance, n° N° 12-012-M0, DGFP (abrogeant l'instruction n° 10-027-M0)

  • Instruction n° 10-027-M0 du 2 novembre 2010, relative à la sous-traitance dans les marchés publics

Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Titre IX : EXÉCUTION DU MARCHÉ

Chapitre III : Sous-traitance

Article L2193-1

Le présent chapitre s’applique aux marchés de travaux, aux marchés de services et aux marchés de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d’installation.

Article L2193-2

Au sens du présent chapitre, la sous-traitance est l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur.

Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants.

Article L2193-3

Le titulaire d’un marché peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l’exécution d’une partie des prestations de son marché, dans les conditions fixées par le présent chapitre.

Toutefois, l’acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées directement par le titulaire.

Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions du présent chapitre

Commentaires associés sur le Code de la commande publique commenté : jurisprudence et doctrine

DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

Article 71

Sous-traitance

1. Le respect des obligations visées à l’article 18, paragraphe 2, par les sous-traitants est assuré grâce à des mesures appropriées adoptées par les autorités nationales compétentes agissant dans le cadre de leurs responsabilités et de leurs compétences.

2. Dans les documents de marché, le pouvoir adjudicateur peut demander ou peut être obligé par un État membre à demander au soumissionnaire d’indiquer, dans son offre, toute part du marché qu’il a éventuellement l’intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés.

3. Les États membres peuvent prévoir que, à la demande du sous-traitant et si la nature du marché le permet, le pouvoir adjudicateur effectue directement au sous-traitant les paiements dus pour les services, fournitures ou travaux qu’il a fournis à l’opérateur économique auquel le marché public a été attribué (le contractant principal). Ces mesures peuvent comprendre des mécanismes appropriés permettant au contractant principal de s’opposer à des paiements indus. Les dispositions relatives à ce mode de paiement sont exposées dans les documents de marché.

4. Les paragraphes 1 à 3 s’entendent sans préjudice de la question de la responsabilité du contractant principal.

5. En ce qui concerne les marchés de travaux et les services qui doivent être fournis dans un local placé sous la surveillance directe du pouvoir adjudicateur, après l’attribution du marché et, au plus tard, au début de l’exécution du marché, le pouvoir adjudicateur exige du contractant principal qu’il lui indique le nom, les coordonnées et les représentants légaux de ses sous- traitants participant à ces travaux ou à la prestation de ces services dans la mesure où ces informations sont connues à ce stade. Le pouvoir adjudicateur exige que le contractant principal lui fasse part de tout changement relatif à ces informations intervenant au cours du marché ainsi que des informations requises pour tout nouveau sous-traitant qui participe ultérieurement à ces travaux ou à la prestation de ces services.

Nonobstant le premier alinéa, les États membres peuvent imposer au contractant principal l’obligation de fournir les informations requises directement.

Au besoin, aux fins du paragraphe 6, point b), du présent article, les informations requises sont assorties de déclarations sur l’honneur des sous-traitants selon les dispositions de l’article 59. Les mesures d’exécution visées au paragraphe 8 du présent article peuvent prévoir que les sous-traitants qui sont présentés après l’attribution du marché fournissent des certificats et d’autres documents justificatifs en lieu et place d’une déclaration sur l’honneur.

Le premier alinéa ne s’applique pas aux fournisseurs.

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent étendre ou être contraints par des États membres à étendre les obligations prévues au premier alinéa, par exemple :

a) aux marchés de fournitures, aux marchés de services autres que ceux concernant des services à fournir dans les locaux du pouvoir adjudicateur sous sa surveillance directe ou aux fournisseurs participant aux marchés de travaux ou de services;

b) aux sous-traitants des sous-traitants du contractant principal ou se trouvant à des échelons inférieurs de la chaîne de sous- traitance.

6. Dans le but d’éviter les manquements aux obligations visées à l’article 18, paragraphe 2, des mesures appropriées peuvent être prises, telles que les mesures suivantes :

a) lorsque la législation d’un État membre prévoit un mécanisme de responsabilité solidaire entre les sous-traitants et le contractant principal, l’État membre concerné veille à ce que les règles correspondantes s’appliquent conformément aux conditions énoncées à l’article 18, paragraphe 2;

b) conformément aux articles 59, 60 et 61, les pouvoirs adjudicateurs peuvent vérifier ou être obligés par les États membres à vérifier s’il existe des motifs d’exclusion des sous-traitants en vertu de l’article 57. Dans de tels cas, le pouvoir adjudicateur exige que l’opérateur économique remplace un sous-traitant à l’encontre duquel ladite vérification a montré qu’il existe des motifs d’exclusion obligatoires. Le pouvoir adjudicateur peut exiger ou être obligé par un État membre à exiger de l’opérateur économique qu’il remplace un sous-traitant à l’encontre duquel la vérification a montré qu’il existe des motifs d’exclusion non obligatoires.

7. Les États membres peuvent édicter des règles de responsabilité plus strictes en droit national ou des dispositions plus larges en matière de paiements directs aux sous-traitants dans la législation nationale, par exemple en prévoyant de tels paiements sans que les sous-traitants aient besoin d’en faire la demande.

8. Les États membres ayant décidé de prévoir des mesures en vertu des paragraphes 3, 5 ou 6 précisent les conditions de mise en œuvre de ces mesures, par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives et dans le respect du droit de l’Union. Ce faisant, les États membres peuvent limiter leur appli­cabilité, notamment à l’égard de certains types de marchés, certaines catégories de pouvoirs adjudicateurs ou d’opérateurs économiques ou à partir de certains montants.

DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE

Article 88

Sous-traitance

1. Le respect des obligations visées à l’article 36, paragraphe 2, par les sous-traitants est assuré grâce à des mesures appropriées adoptées par les autorités nationales compétentes agissant dans le cadre de leurs responsabilités et de leurs compétences.

2. Dans les documents de marché, l’entité adjudicatrice peut demander ou peut être obligée par un État membre de demander au soumissionnaire d’indiquer, dans son offre, toute part du marché qu’il a éventuellement l’intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés.

3. Les États membres peuvent prévoir que, à la demande du sous-traitant et si la nature du marché le permet, l’entité adjudicatrice effectue directement au sous-traitant les paiements dus pour les services, fournitures ou travaux qu’il a fournis à l’opérateur économique auquel le marché a été attribué (le contractant principal). Ces mesures peuvent comprendre des mécanismes appropriés permettant au contractant principal de s’op­ poser à des paiements indus. Les dispositions relatives à ce mode de paiement sont exposées dans les documents de marché.

4. Les paragraphes 1 à 3 s’entendent sans préjudice de la question de la responsabilité du contractant principal.

5. En ce qui concerne les marchés de travaux et les services qui doivent être fournis dans un local placé sous la surveillance directe de l’entité adjudicatrice sous sa surveillance directe, après l’attribution du marché et, au plus tard, au début de l’exécution du marché, l’entité adjudicatrice exige du contractant principal qu’il lui indique le nom, les coordonnées et les représentants légaux de ses sous-traitants participant à ces travaux ou à la prestation de ces services dans la mesure où ces informations sont connues à ce stade. L’entité adjudicatrice exige que le contractant principal lui fasse part de tout changement relatif à ces informations intervenant au cours du marché ainsi que des informations requises pour tout nouveau sous-traitant qui participe ultérieurement à ces travaux ou à la prestation de ces services.

Nonobstant le premier alinéa, les États membres peuvent imposer au contractant principal l’obligation de fournir les informations requises directement.

Au besoin, aux fins du paragraphe 6, point b), du présent article, les informations requises sont assorties de déclarations sur l’honneur des sous-traitants visées à l’article 80, paragraphe 3. Les mesures d’exécution visées au paragraphe 8 du présent article peuvent prévoir que les sous-traitants qui sont présentés après l’attribution du marché fournissent des certificats et d’autres documents justificatifs en lieu et place d’une déclaration sur l’honneur.

Le premier alinéa ne s’applique pas aux fournisseurs.

Les autorités adjudicatrices peuvent étendre ou être contraintes par des États membres à étendre les obligations prévues au premier alinéa, par exemple:

a) aux marchés de fournitures, aux marchés de services autres que ceux concernant des services à fournir dans les locaux de l’entité adjudicatrice sous sa surveillance directe ou aux fournisseurs participant aux marchés de travaux ou de services;

b) aux sous-traitants des sous-traitants du contractant principal ou se trouvant à des échelons inférieurs de la chaîne de sous- traitance.

6. Dans le but d’éviter les manquements aux obligations visées à l’article 36, paragraphe 2, des mesures appropriées peuvent être prises, telles que les mesures suivantes:

a) lorsque la législation d’un État membre prévoit un mécanisme de responsabilité solidaire entre les sous-traitants et le contractant principal, l’État membre concerné veille à ce que les règles correspondantes s’appliquent conformément aux conditions énoncées à l’article 36, paragraphe 2;

b) conformément à l’article 80, paragraphe 3, de la présente directive, les pouvoirs adjudicateurs peuvent vérifier ou être obligés par les États membres à vérifier s’il existe des motifs d’exclusion des sous-traitants en vertu de l’article 57 de la directive 2014/24/UE. Dans de tels cas, le pouvoir adjudicateur exige que l’opérateur économique remplace un sous- traitant à l’encontre duquel ladite vérification a montré qu’il existe des motifs d’exclusion obligatoires. Le pouvoir adjudicateur peut exiger ou être obligé par un État membre à exiger de l’opérateur économique qu’il remplace un sous-traitant à l’encontre duquel la vérification a montré qu’il existe des motifs d’exclusion non obligatoires.

7. Les États membres peuvent édicter des règles de responsabilité plus strictes en droit national ou des dispositions plus larges en matière de paiements directs aux sous-traitants dans la législation nationale, par exemple en prévoyant de tels paiements sans que les sous-traitants aient besoin d’en faire la demande.

8. Les États membres ayant décidé de prévoir des mesures en vertu des paragraphes 3, 5 ou 6 précisent les conditions de mise en œuvre de ces mesures, par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives et dans le respect du droit de l’Union. Ce faisant, les États membres peuvent limiter leur applicabilité, notamment à l’égard de certains types de marchés, certaines catégories d’entités adjudicatrices ou d’opérateurs économiques ou à partir de certains montants.

Historique de la réglementation

Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

Section 1 : Dispositions relatives à la sous-traitance

Article 62

I. - Le titulaire d'un marché public peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution de ce marché public dans les conditions fixées par la loi du 31 décembre 1975 susvisée.

Pour les marchés publics de travaux ou de services ainsi que pour les marchés publics de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d'installation dans le cadre d'un marché public de fournitures, les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire.

II. - Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l'acheteur exige que l'opérateur économique lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations.

Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l'offre lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou n'accepte pas le sous-traitant proposé lorsque la demande de sous-traitance est présentée après le dépôt de l'offre, dans des conditions fixées par voie réglementaire.

Section 2 : Dispositions relatives aux sous-contrats dans les marchés publics de défense ou de sécurité

Article 63

I. - Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, le titulaire peut, sous sa responsabilité, confier à un autre opérateur économique, dénommé sous-contractant, l'exécution d'une partie d'un marché public, y compris un marché public de fournitures, sans que cela consiste en une cession du marché public.

En cas de sous-contrat, le titulaire du marché principal demeure personnellement responsable de l'exécution de toutes les obligations résultant du marché.

Il ne peut pas être exigé du titulaire qu'il se comporte de façon discriminatoire à l'égard de ses sous-contractants potentiels, notamment en raison de leur nationalité.

II. - Au sens du présent article, un sous-contractant est un sous-traitant au sens de la loi du 31 décembre 1975 susvisée ou un opérateur économique avec lequel le titulaire conclut aux fins de la réalisation d'une partie du marché public, un contrat dépourvu des caractéristiques du contrat d'entreprise.

Un contrat est dépourvu des caractéristiques du contrat d'entreprise, au sens de l'alinéa précédent, lorsqu'il a pour objet la fourniture de produits ou la prestation de services qui ne sont pas réalisés spécialement pour répondre aux besoins de l'acheteur.

III. - L'acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire, notamment pour des motifs liés à la sécurité des approvisionnements ou des informations.

IV. - L'acheteur peut demander au candidat, au soumissionnaire ou au titulaire d'un marché public d'indiquer l'identité des sous-contractants qu'il entend solliciter ainsi que la nature et l'étendue des prestations qui leur seront confiées. Il peut exiger du soumissionnaire ou du titulaire la remise des sous-contrats.

V. - L'acheteur peut ne pas accepter un opérateur économique proposé par le candidat, le soumissionnaire ou le titulaire comme sous-contractant, pour l'un des motifs prévus aux articles 45, 46, 48 et 50 ou au motif qu'il ne présente pas les garanties suffisantes telles que celles exigées pour les candidats du marché public principal, notamment en termes de capacités techniques, professionnelles et financières ou de sécurité de l'information ou de sécurité des approvisionnements.

VI. - L'acheteur peut :

1° Imposer au titulaire de mettre en concurrence les opérateurs économiques afin de les choisir comme sous-contractants ;

2° Imposer au titulaire de sous-contracter une partie des marchés publics de défense ou de sécurité.

Pour l'application du présent VI, les opérateurs économiques liés au titulaire ne sont pas considérés comme des sous-contractants.

Code des marchés publics 2006

Régime juridique : la sous-traitance dans les marchés publics

■ ■ ■ Qualification de la sous-traitance. Le contrat principal doit être un marché public ayant le caractère d'un contrat d'entreprise, c’est-à-dire d’un contrat de louage d’ouvrage ou industriel tel que défini à l’article 1710 du Code civil. Seuls, les marchés publics de travaux, de services ou les marchés industriels peuvent ainsi être partiellement sous-traités.

Un marché de fournitures ne peut donc donner lieu à sous-traitance. Doit être considéré comme un fournisseur l’entreprise titulaire d'un contrat qui n’implique pas une obligation de faire, mais une simple obligation de vendre (CE, 26 septembre 2007, Département du Gard, req. n° 255993).

Tel est le cas d'une entreprise qui fournit des pavés ordinaires (CAA Lyon, 3 juillet 2003, Société d’exploitation des grès de Molières, req. n° 97LY02986), ou encore de simples équipements sans travaux de pose (CAA Douai, 3 juin 2002, Société Isoplas, req. n° 99DA00234), des matériaux standardisés ou une simple charpente (CAA Nantes, 2ème chambre, 30 décembre 1999, Sté Biwater).

En revanche, le prestataire qui participe à l’exécution du marché principal en appliquant à ses fournitures des spécificités techniques particulières, imposées par l’entrepreneur principal, a la qualité de sous- traitant (C.Cass 3ème Civ., 5 février 1985, Pernot c/ SCI les nouveaux marchés d’Osny).

■ ■ ■ Le titulaire est seul responsable de la bonne exécution du marché. Le titulaire d'un marché demeure personnellement responsable à l'égard du maître d'ouvrage, de la bonne exécution du marché tant pour les travaux qu'il réalise lui-même que pour ceux qu'il a confiés à son sous-traitant. Ainsi, le maître d'ouvrage ne peut, en l'absence de tout lien contractuel avec le sous-traitant, exercer en lieu et place du titulaire du marché, lié par un contrat de droit privé avec son sous-traitant, et responsable personnellement de la bonne exécution du marché vis-à-vis du maître d'ouvrage, un contrôle sur la qualité des prestations exécutées par le sous-traitant (CAA Lyon, 14 janvier 2019, n° 16LY04384)

Le pouvoir adjudicateur ne saurait imputer sur les sommes dues au sous-traitant le coût des réparations des malfaçons constatées dans l'exécution des travaux, dès lors que seul le titulaire du marché est contractuellement tenu à l'égard du maître de l'ouvrage de la bonne exécution de l'ensemble des travaux, et notamment de ceux exécutés par son sous-traitant (CAA Bordeaux, 31 octobre 2013, req. n° 12BX00098).

■ ■ ■ Sous-traitance et prestation soumise à agrément. Le titulaire d'un marché de service, comprenant des prestations de sécurité, peut sous-traiter l'exécution de cette prestation soumise à agrément, dès lors qu'il n'a pas vocation à diriger, gérer ou être l'associé du sous-traitant exerçant cette activité réglementée (CAA de Lyon, 15 novembre 2018, n° 15LY01742).

■ ■ ■ Avenant et absence d'acceptation tacite. La seule transmission d'un avenant, mentionnant la nature et le montant des travaux exécuté par un sous-traitant non déclaré, ne peut valoir demande d'acceptation présentée par la société titulaire du marché, de la société sous-traitante (CAA de Bordeaux, 17/12/2018, n° 16BX01315).

Paiement direct

■ ■ ■ Acte spécial - formalités d'acceptation expresse. Le seul courriel précité du 22 mars 2013, qui se borne à accuser réception d'un formulaire DC 4 de demande d'agrément et d'acceptation des conditions de paiement d'un sous-traitant, ne pouvait être regardé comme l'acte spécial d'acceptation d'un sous-traitant et d'agrément de ses conditions de paiement, lequel doit être signé, non seulement par le titulaire du marché, mais également par le maître d'ouvrage (CAA Nantes, 28 février 2018, n° 16NT01170)

■ ■ ■ Contrôle des créances du sous-traitant par le maître d'ouvrage. Les procédures instituées par les dispositions de l'article 116 du Code des marchés publics ne font pas obstacle au contrôle par le maître de l'ouvrage du montant de la créance du sous-traitant, compte tenu des travaux qu'il a exécutés et des prix stipulés par le marché ; que, par suite, le sous-traitant n'a le droit d'obtenir le paiement direct des travaux sous-traités, que dans la mesure où il justifie de leur réalisation effective (CAA Lyon, 17 avril 2014, n° 12LY23016).

■ ■ ■ Conséquences du dépassement du délai de 15 jours laissé à l'entrepreneur principal pour accepter la demande de paiement direct. Si l’entrepreneur principal dispose d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle il a été saisi, par le sous-traitant, d’une demande tendant à son paiement direct par le maître d’ouvrage, pour faire connaître son acceptation ou son refus motivé, il doit, faute d’avoir formulé un tel refus dans ce délai, être regardé comme ayant accepté définitivement la demande de paiement ; que, dès lors, le refus qu’il exprimerait après l’expiration du délai de quinze jours ne saurait constituer le refus motivé, au sens de ces dispositions, sur lequel le maître d’ouvrage peut régulièrement fonder son refus de payer au sous-traitant les sommes demandées (CAA Douais, 3 avril 2014, n° 12DA01302)

■ ■ ■ Indemnisation pour sujétion technique imprévue et prix forfaitaires. Même si un marché public a été conclu à prix forfaitaire, son titulaire a droit à être indemnisé pour les dépenses exposées en raison des sujétions imprévues, c’est-à-dire de sujétions présentant un caractère exceptionnel et imprévisible et dont la cause est extérieure aux parties, si ces sujétions ont eu pour effet de bouleverser l’économie générale du marché ; qu’un sous-traitant bénéficiant du paiement direct des prestations sous-traitées a également droit à ce paiement direct pour les dépenses résultant pour lui de sujétions imprévues qui ont bouleversé l’économie générale du marché (CE 1er juillet 2015 Régie des eaux du canal Belletrud (RECB), req. n° 383613).

■ ■ ■ Dépassement des sommes dues au sous-traitant. Si l'acheteur a connaissance que le sous-traitant effectue des prestations qui excèdent celles prévues par l'acte spécial de sous-traitance (travaux supplémentaires par exemple), il doit procéder à une demande de régularisation auprès de l'entrepreneur principal. L'acheteur commet une faute de nature à engager sa responsabilité s'il laisse le sous-traitant intervenir au delà du montant initialement prévu. A noter que sa responsabilité est atténuée par la faute commise par l'entrepreneur principal, qui n'a pas demandé la modification de l'acte de sous-traitance, et par celle du sous-traitant, qui a négligé de respecter l'agrément qui lui a été donné (CAA de Douai, 17 mai 2018, 16DA02390).

■ ■ ■ Erreur d'identification des prestations sous-traitées. Une erreur de dénomination entre les prestations effectivement réalisées et celles mentionnées dans l'acte spécial de sous-traitance font obstacle au paiement direct des prestations par le Maître d'ouvrage (CAA de Marseille, 24 septembre 2018, n° 17MA03449).

■ ■ ■ Réduction des sommes dues au sous-traitant. L'accord du sous traitant est impératif dans le cas ou le titulaire souhaite réduire le montant des prestations sous-traitées, une telle décision de modification ne pouvant être prise unilatéralement. Cet accord peut être obtenu tacitement et doit se matérialiser par un acte spécial modificatif (CAA de Bordeaux, 6 novembre 2018, n° 16BX01551).

Schéma : la procédure de paiement direct

Modèles : déclaration du sous-traitant

Modèles : signature de l'acte spécial présenté au stade du dépôt de l'offre

Articles connexes

• Sous-traitance

• Paiement direct

• Sous-contractant

• Sous-traitant