Contrats subventionnés - Marchés publics
Définition
Les subventions sont, depuis le Code des marchés publics de 2001, exclues par principe du respect des procédures de commande publique. Tel n’est en revanche pas le cas des organismes bénéficiaires dès lors que les conditions leur étant applicables sont démontrées.
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Réglementation en vigueur
Code de la commande publique
Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019
DEUXIÈME PARTIE : MARCHÉS PUBLICS
Livre Ier : DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Article L1100-1
Ne sont pas soumis au présent code, outre les contrats de travail, les contrats ou conventions ayant pour objet :
1° Des transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs ou entre autorités concédantes en vue de l’exercice de missions d’intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles ;
2° Les subventions définies à l’article 9-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ;3° L’occupation domaniale.
Cf. Exclusions
Les contrats conclus par des personnes de droit privé qui ne sont pas des acheteurs mentionnés à l’article L. 1210-1 et qui sont subventionnés directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur sont soumis aux dispositions de la présente partie, à l’exception des chapitres Ier à III et du chapitre VI du titre IX du présent livre, lorsque les conditions suivantes sont réunies :
1° La valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens figurant dans un avis annexé au présent code ;
2° L’objet du contrat correspond à l’une des activités suivantes :
a) Des activités de génie civil figurant sur la liste mentionnée au 1° de l’article L. 1111-2 ;
b) Des travaux de construction relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires et universitaires ainsi qu’aux bâtiments à usage administratif ;
c) Des prestations de services liés aux travaux mentionnés au présent article.
Ces contrats peuvent toujours être conclus en lots séparés.
Le pouvoir adjudicateur qui octroie des subventions veille au respect des dispositions des livres Ier, II, III et V de la présente partie.
Cf. Exclusions
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Historique de la réglementation
Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
Article 21
I. - Les contrats passés par des personnes de droit privé qui ne sont pas des acheteurs mentionnés à l'article 9 et qui sont subventionnés directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur sont soumis aux dispositions de la présente ordonnance applicables aux pouvoirs adjudicateurs, à l'exception des articles 59 à 64, lorsque les conditions suivantes sont réunies :
1° La valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 ;
2° L'objet du contrat correspond à l'une des activités suivantes :
a) Des activités de génie civil figurant sur la liste mentionnée au 1° du I de l'article 5 ;
b) Des travaux de construction relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires et universitaires ainsi qu'aux bâtiments à usage administratif ;
c) Des prestations de services liés aux travaux mentionnés au présent article.
Toutefois, par dérogation à l'article 32, ces contrats peuvent être passés en lots séparés.
II. - Le pouvoir adjudicateur qui octroie des subventions dans les conditions du I veille au respect des dispositions de la présente ordonnance.
Doctrine
Marchés publics et autres contrats, DAJ 2016
Contrats subventionnés.
Les contrats subventionnés. L’article 21 de l’ordonnance prévoit que les personnes de droit privé non soumis au champ d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 soumettent néanmoins les contrats qu’elles concluent avec des tiers, aux règles de l’ordonnance, à l’exception de ses articles 59 à 64, lorsque les conditions suivantes sont cumulativement réunies :
ce contrat est subventionné directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur soumis à l’ordonnance ;
la valeur estimée hors taxe du contrat est supérieur aux seuils européens publiés au journal officiel de la République française (JORF) ;
l’objet du contrat relève des activités de génie civil ou des travaux de construction relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires et universitaires ainsi qu’aux bâtiments à usage administratif ou de prestations de services liés à ces travaux.
Ainsi, les personnes de droit privé devront procéder à des mesures de publicité et de mise en concurrence pour ces contrats. Le pouvoir adjudicateur qui octroie les subventions est chargé de veiller au respect des dispositions de cette ordonnance.
Subventions.
Les subventions sont, au sens de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000112, des « contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l’acte d’attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d’un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement, à la contribution au développement d’activités ou au financement global de l’activité de l’organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires.
Ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent ». Elles ne constituent pas des marchés publics (2° de l’article 7 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics). Une subvention est une somme d’argent, attribuée par une collectivité publique à un bénéficiaire public ou privé, afin de soutenir une activité, dont elle n’a pas pris l’initiative, mais qui doit entrer dans une compétence lui appartenant ou dans un intérêt local. Elle se distingue de la notion de prix versé à un opérateur économique, en contrepartie d’une prestation.
La décision attributive de subvention peut prendre la forme d’un acte unilatéral ou d’une convention dans les conditions prévues par la loi du 12 avril 2000 précitée (Décret n° 2001-495 du 6 juin 2001, pris pour l’application de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et relatif à la transparence financière des aides octroyées par les personnes publiques).
Ces dispositions imposent ainsi la conclusion d’une convention lorsque le montant de la subvention est supérieur à 23 000 euros annuel.
Un contrat de subvention peut notamment être conclu à l’issue d’un appel à projets ou « appel à manifestation d’intérêt ». Dans ce cadre, une personne publique annonce qu’elle dispose de budgets destinés à être distribués sous forme de subventions. Elle se borne ainsi à identifier les initiatives et les projets d’opérateurs qui favorisent la mise en place d’une politique publique. Elle présente un cadre général, identifie une problématique, mais ne définit pas la solution attendue (Circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d’objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d’agrément). Le juge utilise la méthode du faisceau d’indices pour distinguer les subventions des marchés publics. Trois indices sont principalement utilisés : l’initiative du projet, la définition des besoins et l’absence de contrepartie directe, les deux premiers se chevauchant partiellement.
L’initiative du projet
Dans le cadre d’un marché public, le prestataire agit à la demande d’une personne publique pour répondre aux besoins qu’elle a elle-même définis. La subvention, en revanche, est destinée à soutenir financièrement une action initiée, définie et mise en œuvre par un tiers, éventuellement dans le cadre d’un dispositif incitatif mis en place par une autorité administrative.
Exemples : – Rémunérer une entreprise de spectacle pour l’organisation d’un festival de musique réalisé à la seule initiative de la commune constitue le prix d’un marché public (CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours-Les-Plages, n° 342520). – Les aides conventionnées accordées par l’État aux ateliers et chantiers d’insertion (ACI) dans le cadre du dispositif d’insertion par l’activité économique de personnes sans emploi constituent des subventions.
Alors même que le besoin est défini par un tiers, dès lors que l’acheteur le reprend à son compte, il peut être regardé comme étant à l’initiative du projet qu’il définit (CE, 30 juillet 2003, Commune de Lens, n° 223445). À l’inverse, la personne publique peut être à l’initiative d’une démarche de subventionnement (appel à projet, appel à manifestation d’intérêt). Mais dès lors qu’il ne spécifie pas les moyens à mettre en œuvre, qu’il laisse une liberté d’action, qu’il se contente d’énoncer les règles générales d’octroi de la subvention, il ne s’agira pas d’un marché public.
Il convient de distinguer initiative du « projet » et initiative du « subventionnement ».
Une personne publique peut ainsi prendre l’initiative de subventionner massivement une activité économique, de le faire savoir par un appel à projets, de définir précisément les critères d’octroi de la subvention, sans être à l’initiative des projets et sans craindre ainsi une requalification en marché public. Il en est ainsi, notamment lorsque la personne publique n’est pas à l’origine du projet proprement dit, objet du subventionnement, qu’elle n’en est pas responsable, qu’elle n’en définit pas les contours précis (même si les critères de subvention influencent profondément la façon dont la prestation sera délivrée), que le projet a été initié, défini en dehors d’elle ou qu’il préexistait à son intervention ou qu’il serait poursuivi sans son intervention (y compris si son intervention vient modifier profondément la façon dont le projet peut être géré ou dimensionné). Le deuxième indice, celui de la définition des besoins, apporte une précision déterminante à cet égard.
La définition des besoins
Les marchés publics sont définis par la réalisation à titre onéreux de prestations répondant aux besoins de l’acheteur en matière de travaux, de fournitures ou de services (Article 4 de l’ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015). Un marché public implique non seulement l’impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition (CE, 26 mars 2008, Région de la Réunion, n° 284412 ; CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours-les-Plages, n° 342520).
Il convient de distinguer la définition des besoins des critères d’octroi d’une subvention. La définition des besoins est réalisée au moyen de spécifications portant, par exemple, sur les caractéristiques précises d’une organisation à mettre en place qui exprimera les choix que la personne publique fait en la matière et qui devront être satisfaits par le titulaire du marché public. Le respect de ces choix par les soumissionnaires est déterminant, car c’est la personne publique qui assume la responsabilité du service. Les critères d’octroi d’une subvention vont porter sur des exigences de qualité, par exemple, tout en laissant aux tiers subventionnés le soin de déterminer la façon dont le service sera organisé, car la personne publique n’assume pas la responsabilité du service. Elle doit simplement s’assurer que l’usage des fonds qu’elle octroie n’est pas contraire aux objectifs généraux qu’elle a définis.
L’absence de contrepartie directe
L’acheteur, qui accorde une subvention, n’attend aucune contrepartie directe de la part du bénéficiaire (CE Sect., 6 juillet 1990, Comité pour le développement industriel et agricole du Choletais, n° 88224). Le juge considère qu’il y a marché public lorsque les sommes versées correspondent à des prestations de services individualisées, commandées par la personne publique dans le cadre de ses compétences et satisfaisant à ses besoins (CE, 26 mars 2008, Région de la Réunion, n° 28441 ; CE, 19 avril 2013, Syndicat mixte des aéroports de Charente contre Société Ryanair Ltd et autres, n° 352750 ; CE, 27 février 2006, Chambre de commerce et d’industrie de Strasbourg et du Bas-Rhin, n° 264406). L’absence de contrepartie de la subvention n’implique, toutefois, pas l’absence de conditions à l’utilisation des fonds pour son bénéficiaire. Dans la mesure où une subvention est subordonnée à un motif d’intérêt général, la personne publique peut subordonner son octroi à une utilisation déterminée des fonds (CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, n° 284736 ; CAA Marseille, 20 juillet 1999, Commune de Toulon, n° 98MA01735 ; voir par exemple l’article 9 du décret n° 99-1060 du 16 décembre 1999 relatif aux subventions de l’État pour des projets d’investissement).