Marchés publics (définition - champ d'application)
Définition
Le Code de la commande publique définit isolément la notion de « marché » là où l’ordonnance de 2015 l’associait à la notion de public et d’accord-cadre. Les marchés gagnent donc en autonomie et constituent une catégorie des contrats de commande publique, se décomposant en divers montages contractuels, dont les accords-cadres en sont une déclinaison.
Autre nouveauté, la notion d’équivalence financière est consacrée dans la définition même, reprise des jurisprudences constantes sur le fait que le caractère onéreux d’un marché peut notamment résider dans l’abandon de recette.
Techniques d'achats
Réglementation
Clausier contractuel
Générez des gains sur vos marchés
Textes relatifs aux marchés publics
Optimisez vos CCAP - CCTP - RC - AAPC
Réglementation en vigueur
Code de la commande publique
Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019
Article L2
Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques.
Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières.
Article L6
S'ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs, sous réserve de ceux mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie. Les contrats mentionnés dans ces livres, conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses.
A ce titre :
1° L'autorité contractante exerce un pouvoir de contrôle sur l'exécution du contrat, selon les modalités fixées par le présent code, des dispositions particulières ou le contrat ;
2° Les contrats qui ont pour objet l'exécution d'un service public respectent le principe de continuité du service public ;
3° Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité ;
4° L'autorité contractante peut modifier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code, sans en bouleverser l'équilibre. Le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat ;
5° L'autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code. Lorsque la résiliation intervient pour un motif d'intérêt général, le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat.
Article L1111-1
Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent.
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Directives marchés publics
DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL
du 26 février 2014
sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE
CHAPITRE I
Champ d’application et définitions
Section 1
Objet et définitions
Article premier
Objet et champ d’application
1. La présente directive établit les règles applicables aux procédures de passation de marchés par des pouvoirs adjudicateurs en ce qui concerne les marchés publics, ainsi que les concours, dont la valeur estimée atteint ou dépasse les seuils établis à l’article 4.
2. Au sens de la présente directive, la passation d’un marché est l’acquisition, au moyen d’un marché public de travaux, de fournitures ou de services par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs auprès d’opérateurs économiques choisis par lesdits pouvoirs, que ces travaux, fournitures ou services aient ou non une finalité publique.
3. La mise en œuvre de la présente directive est soumise à l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
4. La présente directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres de définir, conformément au droit de l’Union, ce qu’ils entendent par services d’intérêt économique général, la manière dont ces services devraient être organisés et financés conformément aux règles relatives aux aides d’État et les obligations spécifiques auxquelles ils devraient être soumis. De même, la présente directive n’a pas d’incidence sur le droit qu’ont les pouvoirs publics de décider si, comment et dans quelle mesure ils souhaitent assumer eux-mêmes certaines fonctions publiques conformément à l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au protocole no 26.
5. La présente directive n’a pas d’incidence sur la façon dont les États membres organisent leurs systèmes de sécurité sociale.
6. Les accords, décisions ou autres instruments juridiques qui organisent le transfert de compétences et de responsabilités en vue de l’exécution de missions publiques entre pouvoirs adjudicateurs ou groupements de pouvoirs adjudicateurs et qui ne prévoient pas la rémunération de prestations contractuelles, sont considérés comme relevant de l’organisation interne de l’État membre concerné et, à ce titre, ne sont en aucune manière affectés par la présente directive.
Article 2
Définitions
1. Aux fins de la présente directive, on entend par:
1. «pouvoirs adjudicateurs», l’État, les autorités régionales ou locales, les organismes de droit public ou les associations formées par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public;
2. «autorités publiques centrales», les pouvoirs adjudicateurs figurant à l’annexe I et, dans la mesure où des rectificatifs ou des modifications auraient été apportés au niveau national, les entités qui leur auraient succédé;
3. «pouvoirs adjudicateurs sous-centraux», tous les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas des autorités publiques centrales;
4. «organisme de droit public», tout organisme présentant toutes les caractéristiques suivantes:
a) il a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial;
b) il est doté de la personnalité juridique; et
c) soit il est financé majoritairement par l’État, les autorités régionales ou locales ou par d’autres organismes de droit public, soit sa gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes, soit son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les autorités régionales ou locales ou d’autres organismes de droit public;
5. «marchés publics», des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services;
6. «marchés publics de travaux», des marchés publics ayant l’un des objets suivants:
a) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe II;
b) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution d’un ouvrage;
c) la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception;
7. «ouvrage», le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil permettant de remplir par lui-même une fonction économique ou technique;
8. «marchés publics de fournitures», des marchés publics ayant pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de produits. Un marché public de fourniture peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation;
9. «marchés publics de services», des marchés publics ayant pour objet la prestation de services autre que ceux visés au point 6);
10. «opérateur économique», toute personne physique ou morale ou entité publique, ou tout groupement de ces personnes et/ou entités, y compris toute association temporaire d’entreprises, qui offre la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché;
11. «soumissionnaire», un opérateur économique qui a présenté une offre;
12. «candidat», un opérateur économique qui a demandé à être invité ou a été invité à participer à une procédure restreinte, à une procédure concurrentielle avec négociation, à une procédure négociée sans publication préalable, à un dialogue compétitif ou à un partenariat d’innovation;
13. «document de marché», tout document fourni par le pouvoir adjudicateur ou auquel il se réfère afin de décrire ou de définir des éléments de la passation de marché ou de la procédure de passation de marché, y compris l’avis de marché, l’avis de préinformation lorsqu’il est utilisé en tant que moyen de mise en concurrence, les spécifications techniques, le document descriptif, les conditions contractuelles proposées, les formats de présentation des documents par les candidats et les soumissionnaires, les informations sur les obligations généralement applicables et tout autre document additionnel;
14. «activités d’achat centralisées», des activités menées en permanence qui prennent l’une des formes suivantes:
a) l’acquisition de fournitures et/ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs;
b) la passation de marchés publics ou la conclusion d’accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs;
15. «activités d’achat auxiliaires», des activités qui consistent à fournir un appui aux activités d’achat, notamment sous les formes suivantes:
a) infrastructures techniques permettant aux pouvoirs adjudicateurs de passer des marchés publics ou de conclure des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services;
b) conseil sur le déroulement ou la conception des procédures de passation de marchés publics;
c) préparation et gestion des procédures de passation de marché au nom du pouvoir adjudicateur concerné et pour son compte;
16. «centrale d’achat», un pouvoir adjudicateur qui réalise des activités d’achat centralisées et éventuellement des activités d’achat auxiliaires;
17. «prestataire de services de passation de marché», un organisme public ou privé qui propose des activités d’achat auxiliaires sur le marché;
18. «écrit(e)» ou «par écrit», tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué, y compris les informations transmises et stockées par un moyen électronique;
19. «moyen électronique», un équipement électronique de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données diffusées, acheminées et reçues par fils, par radio, par moyens optiques ou par d’autres moyens électromagnétiques;
20. «cycle de vie», l’ensemble des étapes successives et/ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie de: le produit ou l’ouvrage ou la fourniture d’un service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin du service ou d) de l’utilisation;
21. «concours», les procédures qui permettent au pouvoir adjudicateur d’acquérir, principalement dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou du traitement de données, un plan ou un projet qui est choisi par un jury après mise en concurrence avec ou sans attribution de primes;
22. «innovation», la mise en œuvre d’un produit, d’un service ou d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, y compris mais pas exclusivement des procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise, notamment dans le but d’aider à relever des défis sociétaux ou à soutenir la stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive;
23. «label», tout document, certificat ou attestation confirmant que les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en question remplissent certaines exigences;
24. «exigences en matière de label», les exigences que doivent remplir les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en question pour obtenir le label concerné.
2. Aux fins du présent article, l’expression «autorités régionales» comprend les autorités dont la liste non exhaustive figure dans les NUTS 1 et 2 visées dans le règlement (CE) no 1059/2003 du Parlement européen et du Conseil (22), tandis que l’expression «autorités locales» désigne toutes les autorités des unités administratives relevant de la NUTS 3 et des unités administratives de plus petite taille visées dans ledit règlement.
DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL
du 26 février 2014
relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE
CHAPITRE I
Objet et définitions
Article premier
Objet et champ d’application
1. La présente directive établit les règles applicables aux procédures de passation de marchés par des entités adjudicatrices en ce qui concerne les marchés, ainsi que les concours, dont la valeur estimée atteint ou dépasse les seuils énoncés à l’article 15.
2. Au sens de la présente directive, la passation d’un marché est l’acquisition, au moyen d’un marché de fournitures, de travaux ou de services de travaux, de fournitures ou de services par une ou plusieurs entités adjudicatrices auprès d’opérateurs économiques choisis par lesdites entités, à condition que ces travaux, fournitures ou services soient destinés à l’exercice de l’une des activités visées aux articles 8 à 14.
3. La mise en œuvre de la présente directive est soumise à l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
4. La présente directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres de définir, conformément au droit de l’Union, ce qu’ils entendent par services d’intérêt économique général, la manière dont ces services devraient être organisés et financés conformément aux règles relatives aux aides d’État ou les obligations spécifiques auxquelles ils devraient être soumis. De même, la présente directive n’a pas d’incidence sur le droit qu’ont les pouvoirs publics de décider si, comment et dans quelle mesure ils souhaitent assumer eux-mêmes certaines fonctions publiques conformément à l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au protocole no 26.
5. La présente directive n’a pas d’incidence sur la façon dont les États membres organisent leurs systèmes de sécurité sociale.
6. Le champ d’application de la présente directive ne couvre pas les services non économiques d’intérêt général.
Article 2
Définitions
Aux fins de la présente directive, on entend par:
1) «marchés de fournitures, de travaux et de services», des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre une ou plusieurs entités adjudicatrices et un ou plusieurs opérateurs économiques, qui ont pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services;
2) «marchés de travaux», des marchés ayant l’un des objets suivants:
a) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe I;
b) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution d’un ouvrage;
c) la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’entité adjudicatrice qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception;
3) «ouvrage», le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique;
4) «marchés de fournitures», des marchés ayant pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de produits. Un marché de fournitures peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation;
5) «marchés de services», des marchés ayant pour objet la prestation de services autres que ceux visés au point 2);
6) «opérateur économique», toute personne physique ou morale ou entité adjudicatrice, ou tout groupement de ces personnes et/ou entités, y compris toute association temporaire d’entreprises, qui offre la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché;
7) «soumissionnaire», un opérateur économique qui a présenté une offre;
8) «candidat», un opérateur économique qui a demandé à être invité ou a été invité à participer à une procédure restreinte ou négociée, à un dialogue compétitif ou à un partenariat d’innovation;
9) «document de marché», tout document fourni par l’entité adjudicatrice ou auquel elle se réfère afin de décrire ou de définir des éléments de la passation de marché ou de la procédure de passation de marché, y compris l’avis de marché, l’avis périodique indicatif ou les avis sur l’existence d’un système de qualification lorsqu’ils sont utilisés en tant que moyen de mise en concurrence, les spécifications techniques, le document descriptif, les conditions contractuelles proposées, les formats de présentation des documents par les candidats et les soumissionnaires, les informations sur les obligations généralement applicables et tout autre document additionnel;
10) «activités d’achat centralisées», des activités menées en permanence qui prennent l’une des formes suivantes:
a) l’acquisition de fournitures et/ou de services destinés à des entités adjudicatrices;
b) la passation de marchés ou la conclusion d’accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des entités adjudicatrices;
11) «activités d’achat auxiliaires», des activités qui consistent à fournir un appui aux activités d’achat, notamment sous les formes suivantes:
a) infrastructures techniques permettant aux entités adjudicatrices de passer des marchés publics ou de conclure des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services;
b) conseil sur le déroulement ou la conception des procédures de passation de marché;
c) préparation et gestion des procédures de passation de marché au nom de l’entité adjudicatrice concernée et pour son compte;
12) «centrale d’achat», une entité adjudicatrice au sens de l’article 4, paragraphe 1, de la présente directive, ou un pouvoir adjudicateur au sens de l’article 2, paragraphe 1, point 1), de la directive 2014/24/UE qui fournit des activités d’achat centralisées et, éventuellement, des activités d’achat auxiliaires.
Un marché passé par une centrale d’achats en vue d’effectuer des activités d’achat centralisées est considéré comme un marché passé en vue de mener une des activités visées aux articles 8 à 14. L’article 18 ne s’applique pas aux marchés passés par une centrale d’achats en vue de mener des activités d’achat centralisées;
13) «prestataire de services de passation de marché», un organisme public ou privé qui propose des activités d’achat auxiliaires sur le marché;
14) «écrit(e)» ou «par écrit», tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué, y compris les informations transmises et stockées par un moyen électronique;
15) «moyen électronique», un équipement électronique de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données diffusées, acheminées et reçues par câble, par voie hertzienne, par moyen optique ou par d’autres moyens électromagnétiques;
16) «cycle de vie», l’ensemble des étapes successives et/ou interdépendantes y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie: du produit ou de l’ouvrage ou de la fourniture du service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin du service ou de l’utilisation;
17) «concours», les procédures qui permettent à l’entité adjudicatrice d’acquérir, principalement dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture, de l’ingénierie ou du traitement de données, un plan ou un projet qui est choisi par un jury après mise en concurrence avec ou sans attribution de primes;
18) «innovation», la mise en œuvre d’un produit, d’un service ou d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, y compris mais pas exclusivement des procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise, notamment dans le but d’aider à relever des défis sociétaux ou à soutenir la stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive;
19) «label», tout document, certificat ou attestation confirmant que les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en question remplissent certaines exigences;
20) «exigence(s) en matière de label», les exigences que doivent remplir les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en question pour obtenir le label concerné.
Historique de la réglementation
Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
Applicable aux marchés lancés entre le 1er avril 2016 et le 1er avril 2019
Article 3
Les marchés publics relevant de la présente ordonnance passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs.
Article 4
Les marchés publics soumis à la présente ordonnance sont les marchés et les accords-cadres définis ci-après.
Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.
Les accords-cadres sont les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d'établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.
Les marchés de partenariat définis à l'article 67 sont des marchés publics au sens du présent article.
Article 5
I. - Les marchés publics de travaux ont pour objet :
1° Soit l'exécution, soit la conception et l'exécution de travaux dont la liste est publiée au Journal officiel de la République française ;
2° Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.
Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.
II. - Les marchés publics de fournitures ont pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits.
Un marché public de fournitures peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d'installation.
III. - Les marchés publics de services ont pour objet la réalisation de prestations de services.
IV. - Lorsqu'un marché public porte sur des travaux et sur des fournitures ou des services, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux.
Lorsqu'un marché public a pour objet des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées.
Article 6
Les marchés publics de défense ou de sécurité sont les marchés publics passés par l'Etat ou ses établissements publics ayant un caractère autre qu'industriel et commercial et ayant pour objet :
1° La fourniture d'équipements, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous-assemblages, qui sont destinés à être utilisés comme armes, munitions ou matériel de guerre, qu'ils aient été spécifiquement conçus à des fins militaires ou qu'ils aient été initialement conçus pour une utilisation civile puis adaptés à des fins militaires ;
2° La fourniture d'équipements destinés à la sécurité, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous-assemblages, et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l'intérêt de la sécurité nationale ;
3° Des travaux, fournitures et services directement liés à un équipement visé au 1° ou au 2°, y compris la fourniture d'outillages, de moyens d'essais ou de soutien spécifique, pour tout ou partie du cycle de vie de l'équipement. Pour l'application du présent alinéa, le cycle de vie de l'équipement est l'ensemble des états successifs qu'il peut connaître, notamment la recherche et développement, le développement industriel, la production, la réparation, la modernisation, la modification, l'entretien, la logistique, la formation, les essais, le retrait, le démantèlement et l'élimination ;
4° Des travaux et services ayant des fins spécifiquement militaires ou des travaux et services destinés à la sécurité et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l'intérêt de la sécurité nationale.
Article 7
Ne sont pas des marchés publics, au sens de la présente ordonnance :
1° Les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs soumis à l'ordonnance en vue de l'exercice de missions d'intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles ;
2° Les subventions au sens de l'article 9-1 de la loi du 12 avril 2000 susvisée ;
3° Les contrats de travail.
Code des marchés publics 2006
Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié
Régime juridique
Un marché public consiste en un contrat, conclu à titre onéreux entre un acheteur public ou privé et un opérateur économique, portant sur la réalisation de travaux, l’achat de fournitures ou la réalisation d’une prestation de services répondant aux besoins de l’acheteur.
Un marché public est conclu à titre onéreux
La qualification de marché public se trouve notamment subordonnée à la satisfaction d’un critère financier : le contrat doit être conclu à titre onéreux (38).
A contrario, les contrats conclus à titre gratuit sont exclus du champ d’application de l’ordonnance. Le mode de rémunération permet ainsi de distinguer le marché public d’autres contrats passés par des acheteurs.
En principe, le caractère onéreux d’un marché public implique que l’acheteur verse un prix en contrepartie de la prestation dont il bénéficie en exécution du contrat (39). Il ne se traduit cependant pas nécessairement par le versement d’une somme d’argent par l’acheteur. L’onérosité est constituée dès lors qu’existe une contrepartie ou un avantage direct dont procède l’autorité publique pour obtenir la prestation commandée (40).
La jurisprudence a longtemps considéré que sont conclus à titre onéreux non seulement les contrats dans lesquels le cocontractant perçoit un prix, mais encore ceux dans lesquels sa prestation se trouve rétribuée par d’autres formes de contreparties. En effet, le caractère onéreux peut résulter d’un abandon par l’acheteur d’une recette née à l’occasion de l’exécution du marché public ou de la renonciation à percevoir une recette.
Exemples d’autres formes de contreparties :
- Il peut s’agir de l’autorisation donnée au titulaire du contrat de mobilier urbain de percevoir des recettes publicitaires auprès de tiers et de l’exonération de la redevance pour occupation du domaine public (41) : le contrat ayant pour objet la fourniture, l’installation et l’entretien d’abribus publicitaires permettant l’affichage de plans ou d’informations municipales, dans lequel le cocontractant tire sa rémunération des recettes issues de la vente des encarts publicitaires et de l’exonération de la redevance pour occupation du domaine public est un marché public ;
- Il peut s’agir de l’abandon par l’acheteur d’une recette née à l’occasion de la vente des espaces publicitaires d’un marché d’édition de bulletin municipal (42) : un contrat qui charge le cocontractant de rechercher des annonceurs en vue de la commercialisation d’espaces publicitaires dans certaines publications municipales, se rémunérant ainsi sur l’exploitation du service rendu est un marché public.
Cette conception extensive de la notion de prix est néanmoins nuancée par des décisions récentes du Conseil d’État. En effet, il a pu être considéré que la seule circonstance qu’un occupant exerce une activité économique sur le domaine public ne peut caractériser l’existence d’un abandon de recettes de la part de l’acheteur (43). Toutefois, la renonciation de l’acheteur à percevoir de son cocontractant des recettes certaines et indépendantes de l’exploitation des droits accordés pourrait représenter l’équivalent d’un prix versé par lui en contrepartie de la prestation (44).
(38) 2ème alinéa de l’Art. 4 de l’ordonnance n° 2015-899. (39) CE, 11 décembre 1963, Ville de Colombes, Rec. p. 62.. (40) CJUE, 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi, Piero De Amicis, Consiglio Nazionale degli Architetti et Leopoldo Freyrie contre Comune di Milano, Aff. C-399/98. (41) CE, Ass, 4 novembre 2005, n° 247298. (42) CE, 10 février 2010, n° 301116. (43) CE, 15 mai 2013, n° 364593. (44) CE, 7 mars 2014, n° 372897.
Un marché public est conclu avec un opérateur économique public ou privé
Un marché public est un contrat conclu entre un acheteur public ou privé et un opérateur économique public ou privé.
Les acheteurs publics ou privés
Les définitions des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices sont traitées dans la fiche technique « les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ».
Les pouvoirs adjudicateurs sont les personnes morales de droit public tels que, par exemple, l’État et ses établissements publics administratifs et industriels et commerciaux, les collectivités territoriales et leurs établissements publics locaux, les groupements d’intérêts publics, etc.
Sont aussi pouvoirs adjudicateurs les « personnes morales de droit privé » qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial et dont :
« a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
« b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
« c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur »
De même, on intègre dans cette définition les organismes de droit privé qui ont été constitués par des pouvoirs adjudicateurs dans l’objectif de réaliser certaines activités en commun.
Enfin, les entités adjudicatrices sont les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux, les « entreprises publiques » qui exercent une des activités d’opérateur de réseau, et les organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d’une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l’exercice d’une des activités d’opérateur de réseaux et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques à exercer cette activité.
L'opérateur économique
L’opérateur économique est toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes, doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services.
L'opérateur économique personne privée
Le considérant 14 de la directive 2014/24 précise que la notion d’opérateur économique doit être interprétée de manière extensive, de sorte que des sociétés, des succursales, des filiales, des associations, des sociétés coopératives, des sociétés anonymes, des universités, qu’elles soient publiques ou privées, ainsi que d’autres formes d’entités que les personnes physiques, devraient toutes relever de la notion d’opérateur économique, qu’il s’agisse ou non de « personnes morales », en toutes circonstances.
Cette interprétation large de la notion d’opérateur économique reprend la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui considère que toute activité consistant à offrir des biens et des services sur un marché donné revêt un caractère économique (12) et que « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » doit être considérée comme entreprise.
L'opérateur économique, personne publique
La conclusion d’un marché public peut se faire tout aussi bien avec une personne privée qu’avec une personne publique (34). Sous réserve que le contrat conclu entre les entités appartenant au secteur public ne soit pas qualifié de « quasi-régie » ou de « coopération public-public », des marchés publics sont conclus entre personnes publiques en application des règles de l’ordonnance du 23 juillet 2015.
Le cas particulier du mandat
Un contrat conclu entre deux personnes privées non soumises à l’ordonnance du 23 juillet 2015 ne peut être qualifié de marché public. Néanmoins, dans l’hypothèse où une personne privée agit sur le fondement d’un mandat (express ou tacite) délivré par un acheteur soumis à l’ordonnance, elle doit respecter les règles posées par cette ordonnance (36). Il convient par ailleurs de relever que les contrats de mandat conclus par l’acheteur à titre onéreux sont des marchés publics (37).
Le cas particulier des contrats subventionnés
L’article 21 de l’ordonnance prévoit que les personnes de droit privé non soumis au champ d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 soumettent néanmoins les contrats qu’elles concluent avec des tiers, aux règles de l’ordonnance, à l’exception de ses articles 59 à 64, lorsque les conditions suivantes sont cumulativement réunies :
- ce contrat est subventionné directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur soumis à l’ordonnance ;
- la valeur estimée hors taxe du contrat est supérieur aux seuils européens publiés au journal officiel de la République française (JORF) ;
- l’objet du contrat relève des activités de génie civil ou des travaux de construction relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires et universitaires ainsi qu’aux bâtiments à usage administratif ou de prestations de services liés à ces travaux.
Ainsi, les personnes de droit privé devront procéder à des mesures de publicité et de mise en concurrence pour ces contrats. Le pouvoir adjudicateur qui octroie les subventions est chargé de veiller au respect des dispositions de cette ordonnance.
(12) CJUE, 12 septembre 2000, Aff. C-180/98 ; CJUE, 25 octobre 2001, Aff. C-475/99. (34) CE, avis 7/5 SSR, 8 novembre 2000, n° 222208 ; CE, 10 juillet 2009, n° 324156. (36) CE, 28 juillet 1995, N° 143438. (37) CE 5 mars 2003, n° 233372
Pour un exemple d'application des critères de qualification des marchés publics, cf. Certificats d'économie d'énergie
Un marché public est un contrat, consacrant l'accord de volonté entre personnes dotées de la personnalité juridique, qui doit répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur en matière de fournitures, services et travaux. Une décision unilatérale ne peut être un marché, pour autant qu'elle ne dissimule pas un contrat. Les marchés sont passés dans le respect des procédures prévues par le code des marchés publics, exception faite toutefois des contrats conclus et exécutés entièrement à l'étranger (CE, 17 novembre 2008, Entreprise Aubelec et M. A., n° 294215).
■ ■ ■ Un contrat administratif. Les marchés sont des contrats administratifs par détermination de la loi : Article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes à caractère économique et financier.
Cf. par exemple pour la qualification des contrats passés par les concessionnaires en contrat de droit privé : CAA Bordeaux, 8 janv. 2013, n° 11BX03295
■ ■ ■ Contrat administratif par renvoi au CCAG comportant des clauses exhorbitantes du droit commun. Le renvoi au cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services et l'application du cahier des clauses administratives particulières doivent être regardés comme introduisant dans ces contrats des clauses impliquant dans l'intérêt général qu'ils relèvent d'un régime exorbitant de droit public ; que l'existence de ces clauses confère par suite à ces contrats un caractère administratif (CE, 5 févr. 2018, n° 414846)
■ ■ ■ Un contrat répondant à un besoin. Le contrat répond aux besoins du pouvoir adjudicateur lorsque, en matière de travaux, ce dernier a pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou, à tout le moins, d’exercer une influence déterminante sur la conception de celui-ci. Le simple fait qu’une autorité publique, dans l’exercice de ses compétences en matière de régulation urbanistique, examine certains plans de construction qui lui sont soumis ou prenne une décision en application de compétences dans cette matière ne répond pas à l’exigence relative aux «besoins précisés par le pouvoir adjudicateur» (CJUE, 25 mars 2010, Helmut Müller, aff. C 451/08).
Une convention qui vise à répondre aux besoins propres du pouvoir adjudicateur, que lui-même a défini, et moyennant un prix fixé sour la forme d'un versement forfaitaire annuel doit être regardé comme un marché public. A ce titre, sa passation doit respecter les règles applicables au marché public.
En l'espèce, la chambre d'agriculture de la Gironde a conclu des conventions en vue de confier à une association des prestations de conseil juridique pouvant se rattacher à l'une des missions confiées aux chambres départementales d'agriculture. L'association était par ailleurs rémunérée sous la forme d'un versement forfaitaire annuel. Il s'agit, selon la CDBF, d'un marché public de prestations de service (CDBF, 2nde section, 22 mars 2019, n°231-770, "Chambre départementale d'agriculture de la Gironde)
■ ■ ■ Régie publicitaire sur le domaine public. Un marché autorisant le cocontractant de la personne publique à gérer une activité de régie publicitaire sur le domaine public doit être requalifié en convention d’occupation domaniale (CE, 3 décembre 2014, Tisséo, no 384170) en l'absence de correspondance entre la prestation et un besoin de la personne publique, les activités concernées n'étant ni menées par les services municipaux ni exercées pour leur compte (CE, 15 mai 2013, CBS Outdoor, n° 364593).
■ ■ ■ Concession de service. L'absence de fixation d'un prix dans le contrat pour compenser une perte totale ou partielle liée à l'exploitation du service fait supporter toute la charge du risque au cocontractant et fait du contrat une concession de service et non un marché public (CE, 25 mai 2018, n° 416825)
■ ■ ■ Caractère onéreux - Redevances. Les redevances d'occupation domaniales perçues par la personne publique en l'absence de versement d'une rémunération à son cocontractant ne revêtent pas un caractère onéreux. Ainsi, le contrat par lequel le prestataire se rémunère sur les recettes d'exploitation des services et doit verser à l'administration une redevance sous la forme d'un forfait ou d'un pourcentage du chiffre d'affaires annuel ne relève pas du champ d'application du Code des marchés publics en application de l'article 1er mais du régime des délégations de service public ou des conventions d'occupation selon la nature du service confié (CE, 7 mars 2014, n° 372897).
■ ■ ■ Conventions d'intervention foncière. La passation de la convention d'intervention foncière n'était pas soumise aux obligations de publicité et mise en concurrence (CAA Versailles, 20 déc. 2018, n° 15VE01757-15VE03650)
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Doctrine
Marchés publics et autres contrats, DAJ janvier 2019