Prix des marchés publics

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Définition

Contrepartie financière de la prestation, le prix est un élément déterminant de l’accord cadre ou du marché public, tels qu’ils sont définis par l’article 1 du code des marchés publics. On peut définir le prix comme la valeur, exprimée en termes monétaires, attribuée à une prestation pour un ouvrage, un produit ou un service.

Le code des marchés publics ne définit pas la notion de prix, mais il lui consacre son chapitre IX des première et troisième parties. Les cinq Cahiers des clauses administratives générales (CCAG) transposent ces dispositions dans le dispositif contractuel des marchés.

Un marché public étant toujours conclu à titre onéreux, les prestations doivent être effectuées en contrepartie d’un prix. Celui-ci correspond généralement au versement d’une somme d’argent par le pouvoir adjudicateur au titulaire, en contrepartie des prestations qu’il exécute. Un contrat financé par un abandon de recettes ou une exonération de versement de redevance est conclu à titre onéreux et constitue un marché public.

Le prix se rattache à la prestation exécutée (ouvrage, produit ou service) : le prix ou les conditions de sa détermination doit figurer dans le contrat, sous peine de nullité (DAJ, Guide des prix dans les marchés publics, 2013).

Le prix est la somme du coût estimé de la prestation et de la marge du cocontractant : Prix = coût + marge

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Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

Article 4

Les marchés publics soumis à la présente ordonnance sont les marchés et les accords-cadres définis ci-après.

Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Les accords-cadres sont les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d'établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.

Les marchés de partenariat définis à l'article 67 sont des marchés publics au sens du présent article.

Régime juridique - Les marchés publics : des contrats conclus à titre onéreux.

Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

Les prestations doivent être effectuées en contrepartie d'un prix. Lorsque la rémunération du cocontractant de l'administration est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation d'un service ou d'un ouvrage, le contrat ne peut être qualifié de marché public (Sur ce point, voir la fiche « Marchés publics et autres contrats publics » DAJ).

Dans la majorité des cas, le marché donnera lieu au versement d'une somme d'argent par la personne publique. Lorsque l'administration bénéficie de prestations et que le versement effectué peut être regardé comme leur contrepartie, il constitue un prix, quelle que soit la qualification donnée par les parties : une subvention peut ainsi être requalifiée en prix et le contrat en marché (CE, 26 mars 2008, région de la Réunion, n° 284412 ; CE, 23 mai 2011, commune de Six-Fours-les-Plages, n° 342520).

Le prix n'est pas nécessairement payé par l'acheteur. Le caractère onéreux peut, en effet, résulter d'un abandon par l'acheteur public d'une recette née à l'occasion de l'exécution du marché. Il s'agira, par exemple, de l'autorisation donnée au titulaire d'un marché de mobilier urbain ou d'un marché d'édition d'un bulletin municipal, de se rémunérer par les recettes publicitaires qui en sont issues (Respectivement, CE, 4 novembre 2005, société Jean-Claude Decaux, n° 247298, et CE, 10 février 2010, société Prest'action, n° 301116), ou encore de l'autorisation donnée au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirés d'un cours d'eau, dont il a effectué le curage (16). L'acheteur public prendra garde, dans ce cas, au respect des principes de la comptabilité publique (CE, 10 février 2010, société Prest'action, n° 301116).

Ne sont pas des marchés publics les contrats qui excluent une rémunération du cocontractant et se caractérisent, au contraire, par le versement, par celui-ci, d'une redevance ou d'un prix à l'administration. C'est le cas des contrats d'occupation du domaine public, des ventes de biens domaniaux ou encore des offres de concours. L'offre de concours est un contrat par lequel une personne intéressée à la réalisation de travaux publics s'engage à fournir, gratuitement, une participation à l'exécution de ces travaux. Cette participation peut être financière ou en nature (fourniture d'un terrain ou de main-d'œuvre ou réalisation de prestations).

Le prix, bien que critère non exclusif, est un élément central de qualification juridique des relations contractuelles. Dès lors qu'il est perceptible, directement ou indirectement, le contrat l'instrumentalisant pourra, sauf prédominance contraire de son objet, de sa finalité ou du risque assumé par le titulaire, être qualifié de marché public.

Faute de prix, le contrat échappera à l'application du code des marchés publics, sans que cette exclusion justifie l'absence de tout formalisme.

Les conséquences alternatives liées à l'application de ce critère sont, dans bien des cas, masquées par le verbiage ambiant de la vie administrative, rendant parfois insaisissable la réalité juridique des relations nouées : la notion de "partenariat" peut en effet cacher sous l'uniformité de son voile des réalités diverses, au mépris parfois d'inapplication involontaire des règles fondamentales issues de l'article 1er du Code.

Le prix en tant que critère non exclusif de qualification des marchés publics est donc révélateur de l'antinomie des contrats de commande publique qui, procédant du même impératif, divergent diamétralement dans leurs régimes de passation.

■ ■ ■ Distinctions. Le prix est la contrepartie proportionnelle et matérielle d'une prestation de services, de fournitures ou de travaux. Il se distingue des notions suivantes :

- redevance : la redevance est le prix acquitté par les usagers du service public

- tarif : le tarif est le coût d'une prestation appliqué à une catégorie spécifique d'usagers

- subvention : la subvention est une contribution financière à une opération initiée et menée par un tiers sans contrepartie

- taxe : les taxes sont des recettes fiscales ou parafiscales dénuées de contrepartie

Vade-mecum des marchés publics, DAJ 2015

Les marchés publics se distinguent des subventions

Tous les contrats que l’administration conclut ne sont pas nécessairement des marchés publics. Ils peuvent constituer des conventions d’objectifs régies par le décret n° 2001-495 du 6 juin 2001, pris pour l’application de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et relatif à la transparence financière des aides octroyées par les personnes publiques. Ces dispositions imposent la conclusion d’une convention avec tout organisme bénéficiant d’une subvention supérieure à 23 000 euros.

Les subventions constituent des « contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l’acte d’attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d’un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement, à la contribution au développement d’activités ou au financement global de l’activité de l’organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires. Ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent »306.

Un contrat de subvention peut notamment être conclu à l’issue d’un appel à projets. Dans ce cadre, une personne publique annonce qu’elle dispose de budgets destinés à être distribués sous forme de subventions. Elle se borne ainsi à identifier les initiatives et les projets d’opérateurs qui favorisent la mise en place d’une politique publique. Elle présente un cadre général, identifie une problématique, mais ne définit pas la solution attendue307.

Deux critères permettent de distinguer la subvention du marché public : l’initiative du projet et l’absence de contrepartie directe.

1.1. L’initiative du projet

Dans le cadre d’un marché public, le prestataire agit à la demande d’une personne publique pour répondre aux besoins qu’elle a elle-même définis. La subvention, en revanche, est destinée à soutenir financièrement une action initiée, définie et mise en œuvre par un tiers, éventuellement dans le cadre d’un dispositif incitatif mis en place par une autorité administrative.

Exemples :

– Rémunérer une entreprise de spectacle pour l’organisation d’un festival de musique réalisé à la seule initiative de la commune constitue le prix d’un marché public308.

– Les aides conventionnées accordées par l’État aux ateliers et chantiers d’insertion (ACI) dans le cadre du dispositif d’insertion par l’activité économique de personnes sans emploi constituent des subventions.

1.2. L’absence de contrepartie directe

La collectivité, qui accorde une subvention, n’attend aucune contrepartie directe de la part du bénéficiaire309.

Cependant, le juge considère qu’il y a marché public lorsque les sommes versées correspondent à des prestations de services individualisées, commandées par la personne publique dans le cadre de ses compétences après qu’elle ait défini ses propres besoins310.

L’absence de contrepartie de la subvention n’implique, toutefois, pas l’absence de conditions à l’utilisation des fonds pour son bénéficiaire. Dans la mesure où une subvention est subordonnée à un motif d’intérêt général, la collectivité publique peut subordonner son octroi à une utilisation déterminée des fonds.

■ ■ ■ Prix réglementés. La liberté de fixation des prix est la règle. Rares sont les régimes de prix réglementés : il s’agit notamment du livre (loi n°81-766 du 10 août 86 modifiée), de l’électricité (articles L.337-7 à L.337-9 du code de l’énergie) et du gaz naturel (L.445-4 du code de l’énergie).

■ ■ ■ Contrat conclu à titre onéreux. Le caractère onéreux d’un marché public est indifférent au montant du prix versé, qui peut être égal, voire inférieur au coût supporté par le cocontractant. L’article 1106 du code civil définit, en effet, le contrat onéreux comme celui qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque chose. En revanche si le contrat est conclu à titre purement gratuit, sans contre-partie, il ne sera pas soumis au code des marchés public.

L'abandon de recettes peut ainsi s'analyser comme un prix, correspondant au total du montant prévisible des gains espérés par le titulaire, en contrepartie de la réalisation de la prestation contractuellement prévue (CE, 22 févr. 1980, SA des sablières d'Aressy ; CE, 18 mars 1988, Sté civile des Néo-Polders).

S'agissant des contrats de mobilier urbain, l'autorisation d'exploitation, à titre exclusif, d'une partie du mobilier urbain à des fins publicitaires et l'exonération de redevance pour occupation du domaine public constituent des avantages consentis à titre onéreux par la commune en contrepartie des prestations fournies par la société alors même que ces avantages ne se traduisent par aucune dépense effective pour la collectivité. Ces contrats sont donc soumis au code des marchés publics (CE, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, n° 247298).

Tel est encore le cas des contrats de recherche d'économies, où la société se rémunère sur les bénéfices réalisés : « la convention a été conclue à titre onéreux par l’établissement public en vue de répondre à ses besoins propres ; que son prix défini par l’ordre de mission signé concomitamment à la convention a été fixé en proportion des économies susceptibles d’être réalisées et, ainsi, était déterminable ; que, compte-tenu de son montant et de son objet, cette convention constituait un marché public entrant dans le champ du Code des marchés publics » (CDBF, 11 octobre 2013, Maison de retraite intercommunale de Champcevrais, n° 191-701).

Tel est le cas de la fourniture par un opérateur économique de vêtements et d'équipements à titre gratuit, comportant des messages publicitaires à une collectivité territoriale (Réponse ministérielle à la question écrite n° 03393)

■ ■ ■ Caractère onéreux (absence) - Redevances. Les redevances d'occupation domaniales perçues par la personne publique en l'absence de versement d'une rémunération à son cocontractant ne revêtent pas un caractère onéreux. Ainsi, le contrat par lequel le prestataire se rémunère sur les recettes d'exploitation des services et doit verser à l'administration une redevance sous la forme d'un forfait ou d'un pourcentage du chiffre d'affaires annuel ne relève pas du champ d'application du Code des marchés publics en application de l'article 1er mais du régime des délégations de service public ou des conventions d'occupation selon la nature du service confié (CE, 7 mars 2014, n° 372897).

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