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Article 142 (partiellement annulé par le Conseil d'Etat, 17 mars 2017, n° 403768)
En cas de différend concernant l'exécution des marchés publics, les acheteurs et les titulaires peuvent recourir au médiateur des entreprises ou aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics dans des conditions fixées par décret.
Les comités consultatifs de règlement amiable ont pour missions de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue d'une solution amiable et équitable.
Le médiateur des entreprises agit comme tierce partie, sans pouvoir décisionnel, afin d'aider les parties, qui en ont exprimé la volonté, à trouver une solution mutuellement acceptable à leur différend.
La saisine du médiateur des entreprises ou d'un comité consultatif de règlement amiable interrompt le cours des différentes prescriptions et les délais de recours contentieux jusqu'à la notification du constat de clôture de la médiation ou la notification de la décision prise par l'acheteur sur l'avis du comité.
Le mode de saisine, la composition, l'organisation et les modalités de fonctionnement des comités consultatifs sont fixés par décret.
Ce sont des organismes consultatifs de conciliation, qui peuvent être saisis de tout différent ou litige survenu au cours de l’exécution d’un marché public.
Composés de façon paritaire et présidés par un magistrat administratif, le comité national et les sept comités locaux (Paris, Versailles, Nantes, Bordeaux, Lyon, Nancy et Marseille) ne peuvent être assimilés ni à des juridictions, ni à des instances d’arbitrage. Ils recherchent, à la demande du titulaire du marché ou de l’acheteur public, les éléments de fait et de droit en vue d’une solution amiable et équitable (CMP, art. 127). L’originalité du rôle des comités est qu’ils ne statuent pas seulement en droit. Ils peuvent prendre en compte l’équité pour proposer la solution la plus appropriée aux parties. Les avis rendus par les comités ne s’imposent pas aux parties : celles-ci demeurent libres de le suivre ou non.
La saisine d’un comité interrompt le cours des différentes prescriptions et suspend les délais de recours contentieux.
Les règles relatives à la composition, l’organisation et les modalités de fonctionnement des comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics sont fixées par le décret n° 2010-1525 du 8 décembre 2010 .
■ ■ ■ Compétence des comités. En application du Décret n°2001-797 du 3 septembre 2001 modifié, les comités consultatifs sont compétents pour les marchés passés par les services déconcentrés de l'Etat, par ou pour le compte des collectivités territoriales ou par leurs établissements publics, mais également pour connaître des différends et litiges relatifs aux marchés passés par :
- les établissements publics de l'Etat autres que ceux qui ont un caractère industriel et commercial, lorsque le marché couvre des besoins limités au ressort de compétence d'un comité régional ou interrégional ;
- les services à compétence nationale, lorsque le marché couvre des besoins limités au ressort de compétence d'un comité régional ou interrégional.
■ ■ ■ Un bilan dans l'ensemble positif. Dans son étude du 29 mai 2008 sur les recours administratifs préalables, le Conseil d’Etat précisait que « le bilan des comités est dans l’ensemble positif : en se prononçant non seulement en droit mais également en équité, ils favorisent une gestion plus souple et plus efficace des relations entre la puissance publique et son cocontractant ».
■ ■ ■ Une institution confortée par les nouveaux CCAG. Les articles 50 (CCAG Travaux), 37 (CCAG PI, FCS ), 47 (CCAG TIC) et 42 (CCAG MI) rappèlent, non dans le corps de leurs dispositions mais en commentaire, que « le représentant du pouvoir adjudicateur ou le titulaire peut soumettre tout différend qui les oppose au comité consultatif de règlement amiable des litiges, dans les conditions mentionnées à l’article 127 du code des marchés publics ».
■ ■ ■ Les comités demeurent cependant mal connus et sous utilisés. En 2008, ces comités ont enregistré 227 saisines et rendu 183 avis. A titre de comparaison, 5144 affaires portant sur les marchés de l’Etat et des collectivités territoriales ont été enregistrées dans les tribunaux administratifs en 2007.
Le comité peut être saisi, directement et gratuitement, soit par le titulaire du marché, soit par le pouvoir adjudicateur, à l’occasion de différends liés à l’exécution d’un marché passé en application du code des marchés publics. Le demandeur doit produire un mémoire expliquant les motifs du différend, et le cas échéant, la nature et le montant des réclamations. Ce mémoire est accompagné des pièces contractuelles du marché, des courriers échangés et tout document relatif au différend.
■ ■ ■ Comité national. Le comité national connaît des litiges relatifs aux marchés passés par les services centraux de l'Etat et, lorsque ces marchés couvrent des besoins excédant la circonscription d'un seul comité local, à ceux passés par les services à compétence nationale et les établissements publics de l'Etat autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial
■ ■ ■ Comité locaux. Les comités locaux connaissent des litiges relatifs aux marchés passés par les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics, par les services déconcentrés de l'Etat, et, lorsque ces marchés couvrent des besoins limités à la circonscription de compétence d’un comité local, par les services à compétence nationale et les établissements publics de l'Etat autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial.
En savoir plus : DAJ févr. 2011 - Comment saisir le comité compétent ?
■ ■ ■ Saisine suspensive. La saisine du comité est suspensive des délais de recours ouverts à l'encontre de la décision du maître de l'ouvrage, en application tant des anciens CCAG (Conseil d'Etat, 6 novembre 1998, 169884, publié au recueil Lebon) que de l'article 127 du code des marchés publics.
■ ■ ■ Absence d'ouverture d'un nouveau délai suite à suspension. La décision prise par le maître d'ouvrage, après l'avis du comité consultatif de règlement amiable, n'ouvre aucun nouveau délai de recours contentieux pour l'entrepreneur (CAA Bordeaux, 29 sept. 2009, SA PARALU, n° 07BX02655).
■ ■ ■ Absence d'exception de recours parallèle. La saisine du comité n'empêche ni de former un référé-expertise, ni d'introduire une requête au fond devant le juge administratif, et n'oblige pas celui-ci à surseoir à statuer jusqu'au rendu de l'avis (DAJ 2011 - Comment saisir le comité compétent).
Les comités « ont pour mission de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue d'une solution amiable et équitable » (article 127 du code des marchés publics). L'originalité du rôle des comités est qu'ils ne statuent pas seulement en droit, ils peuvent apprécier l’affaire qui leur est soumise en équité pour trouver une solution amiable aux litiges liés à l’exécution des marchés.
Les avis rendus par les comités ne s'imposent pas aux parties : les pouvoirs adjudicateurs décident de les suivre ou non.
En savoir plus : Fiche DAJ févr. 2011 - Que se passe-t-il une fois que le comité a rendu son avis ?
Article 127 du code des marchés publics
Décret n° 2001-797 du 3 septembre 2001
Décret n° 2010-1525 du 8 décembre 2010, relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics