Exclusions applicables aux marchés publics

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Un contrat répondant à la définition d’un marché peut ne pas être soumis à l'ensemble des dispositions applicables en matière de publicité et de mise en concurrence s’il entre dans un certain nombres d'hypothèses.

Ces "exclusions" tiennent alternativement à la qualité du cocontractant du pouvoir adjudicateur, à l’objet du marché ou à l’application d’une procédure prévue par un accord international ou propre à une organisation internationale.

Elles peuvent également tenir cumulativement à l’objet du contrat et à la qualité du cocontractant du pouvoir adjudicateur ou à l’activité de ce dernier.

De manière générale, les "exclusions" procèdent de l’idée que certains marchés publics, à raison de leurs spécificités, n’ont pas à être soumis à des règles de publicité et de mise en concurrence. Si un pouvoir adjudicateur fait usage d’une de ces exceptions, il est exonéré du respect des règles de passation et d’exécution prévues par l’ordonnance et son décret d’application.

Nota : ces contrats étaient auparavant exclus de la réglementation en matière de commande publique. Le nouveau code de la commande les intègre, en leur réservant un titre à part entière.

Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Livre V : AUTRES MARCHÉS PUBLICS

Article L2500-1

Sans préjudice de dispositions législatives spéciales, les catégories de marchés publics mentionnés au titre Ier sont soumises aux règles particulières définies au titre II.

Article L2500-2

Les marchés publics mentionnés au présent livre conclus par un acheteur mentionné au chapitre Ier du livre IV relatif à la maîtrise d’ouvrage publique et ayant pour objet la réalisation d’un ouvrage défini au chapitre II de ce même livre, sont soumis aux dispositions de celui-ci.

Cf. Maîtrise d'ouvrage publique

Titre Ier : CHAMP D’APPLICATION

Chapitre Ier : Relations internes au secteur public

Section 1 : Quasi-régie

Article L2511-1

Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics conclus par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, avec une personne morale de droit public ou de droit privé lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ;

2° La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées soit par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle, soit par d’autres personnes morales que celui-ci contrôle, soit par ce pouvoir adjudicateur et d’autres personnes morales que celui-ci contrôle ;

3° La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés au capital, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur.

Cf. In house (contrats de quasi-régie) - entreprise liée - co-entreprise

Article L2511-2

Sont également soumis aux règles définies au titre II les marchés publics conclus par une personne morale contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, avec :

1° Soit le pouvoir adjudicateur qui la contrôle, y compris lorsque ce contrôle est exercé conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs dans les conditions fixées à l’article L. 2511-3 ;

2° Soit une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur, à condition que la personne morale à laquelle est attribué le marché public ne comporte pas de participation directe de capitaux privés au capital, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Cf. In house (contrats de quasi-régie) - entreprise liée - co-entreprise

Article L2511-3

Sont également soumis aux règles définies au titre II les marchés publics conclus par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, qui n’exerce pas sur une personne morale un contrôle dans les conditions prévues à l’article L. 2511-1, lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entité adjudicatrice, un contrôle analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services ;

2° La personne morale réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs ;

3° La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés au capital, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Cf. In house (contrats de quasi-régie) - entreprise liée - co-entreprise

Article L2511-4

Les pouvoirs adjudicateurs sont réputés exercer un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1° Les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux ;

2° Ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée ;

3° La personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent.

Cf. In house (contrats de quasi-régie) - entreprise liée - co-entreprise

Article L2511-5

Le pourcentage d’activités mentionné à la présente section est déterminé en prenant en compte le chiffre d’affaires total moyen ou tout autre paramètre approprié fondé sur les activités, tel que les coûts supportés, au cours des trois exercices comptables précédant l’attribution du marché public.

Lorsque ces éléments ne sont pas disponibles ou ne sont plus pertinents, le pourcentage d’activités est déterminé sur la base d’une estimation réaliste.

Cf. In house (contrats de quasi-régie) - entreprise liée - co-entreprise

Section 2 : Coopération entre pouvoirs adjudicateurs

Article L2511-6

Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics par lesquels les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entité adjudicatrice, établissent ou mettent en œuvre une coopération dans le but de garantir que les services publics dont ils ont la responsabilité sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun, lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1° La mise en œuvre de cette coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt général ;

2° Les pouvoirs adjudicateurs concernés réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par cette coopération. Ce pourcentage d’activités est déterminé dans les conditions fixées à l’article L. 2511-5.

Section 3 : Marchés publics attribués par une entité adjudicatrice à une entreprise liée

Article L2511-7

Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics qui, d’une part, sont conclus par une entité adjudicatrice avec une entreprise liée ou par un organisme exclusivement constitué par plusieurs entités adjudicatrices en vue de réaliser une ou plusieurs activités d’opérateur de réseaux avec une entreprise liée à l’une de ces entités adjudicatrices et, d’autre part, présentent les caractéristiques suivantes :

1° Les marchés publics de services lorsque l’entreprise liée a réalisé au cours des trois années précédant l’année de passation du marché au moins 80 % de son chiffre d’affaires moyen en matière de services avec l’entité adjudicatrice ou avec d’autres entreprises auxquelles celle-ci est liée ;

2° Les marchés publics de fournitures lorsque l’entreprise liée a réalisé au cours des trois années précédant l’année de passation du marché au moins 80 % de son chiffre d’affaires moyen en matière de fournitures avec l’entité adjudicatrice ou avec d’autres entreprises auxquelles celle-ci est liée ;

3° Les marchés publics de travaux lorsque l’entreprise liée a réalisé au cours des trois années précédant l’année de passation du marché au moins 80 % de son chiffre d’affaires moyen en matière de travaux avec l’entité adjudicatrice ou avec d’autres entreprises auxquelles celle-ci est liée.

Lorsque l’entreprise liée a été créée ou a commencé à exercer son activité moins de trois ans avant l’année de passation du marché public, elle peut se borner à démontrer, notamment par des projections d’activités, que la réalisation de son chiffre d’affaires dans les conditions prévues aux 1°, 2° et 3° ci-dessus est vraisemblable.

Lorsque des services, des fournitures ou des travaux, identiques ou comparables, sont fournis par plus d’une entreprise liée à l’entité adjudicatrice, le pourcentage de 80 % mentionné ci-dessus est apprécié en tenant compte de la totalité des services, des fournitures ou des travaux fournis par ces entreprises.

Cf. In house (contrats de quasi-régie) - entreprise liée - co-entreprise

Article L2511-8

Sont des entreprises liées à une entité adjudicatrice :

1° Les entreprises dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l’entité adjudicatrice ;

2° Les entreprises qui sont susceptibles d’être, directement ou indirectement, soumises à l’influence dominante de l’entité adjudicatrice au sens du deuxième alinéa de l’article L. 1212-2 ;

3° Les entreprises qui sont susceptibles d’exercer une influence dominante sur l’entité adjudicatrice au même sens ;

4° Les entreprises qui sont soumises à l’influence dominante d’une entreprise exerçant elle-même une telle influence dominante sur l’entité adjudicatrice au même sens.

Cf. In house (contrats de quasi-régie) - entreprise liée - co-entreprise

Section 4 : Marchés publics attribués par une entité adjudicatrice à une coentreprise

Article L2511-9

Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics conclus par un organisme constitué exclusivement par des entités adjudicatrices pour exercer une ou plusieurs des activités d’opérateur de réseaux avec l’une de ces entités adjudicatrices ainsi que les marchés publics conclus par une entité adjudicatrice avec un tel organisme lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1° L’organisme a été constitué pour exercer son activité pendant une période d’au moins trois ans ;

2° Aux termes des statuts de cet organisme, les entités adjudicatrices qui l’ont constitué en sont membres au moins pendant la période mentionnée au 1°

Cf. In house (contrats de quasi-régie) - entreprise liée - co-entreprise

Chapitre II : Marchés publics conclus par un acheteur

Section 1 : Marchés publics conclus en application de règles internationales

Article L2512-1

Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics qui doivent être conclus selon des procédures prévues par :

1° Un accord international ou un arrangement administratif, relatif au stationnement de troupes ;

2° Un accord international ou un arrangement administratif, conclu entre un Etat membre de l’Union européenne et un ou plusieurs Etats tiers ou une subdivision de ceux-ci, portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par ses parties signataires. Cet accord est communiqué à la Commission européenne ;

3° Une organisation internationale.

Article L2512-2

Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics qui sont conclus :

1° Selon la procédure propre à une organisation internationale lorsque le marché public est entièrement financé par cette organisation internationale ;

2° Selon la procédure convenue entre une organisation internationale et l’acheteur lorsque le marché public est cofinancé majoritairement par cette organisation internationale.

Section 2 : Marchés publics liés à la sécurité ou à la protection d’intérêts essentiels de l’Etat

Article L2512-3

Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité conformément aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat l’exige, à condition que cette sécurité ou cette protection ne puisse pas être garantie par d’autres moyens.

Section 3 : Autres marchés

Article L2512-4

Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics de services conclus avec un acheteur soumis à la présente partie lorsque celui-ci bénéficie, en vertu d’une disposition légalement prise, d’un droit exclusif, à condition que cette disposition soit compatible avec le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

Article L2512-5

(modifié par la loi 2020-1525 du 7 décembre 2020)

Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics suivants :

1° Les services d’acquisition ou de location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens ;

2° Les services relatifs à la recherche et développement pour lesquels l’acheteur n’acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation.

La recherche et développement regroupe l’ensemble des activités relevant de la recherche fondamentale, de la recherche appliquée et du développement expérimental, y compris la réalisation de démonstrateurs technologiques et à l’exception de la réalisation et de la qualification de prototypes de préproduction, de l’outillage et de l’ingénierie industrielle, de la conception industrielle et de la fabrication. Les démonstrateurs technologiques sont les dispositifs visant à démontrer les performances d’un nouveau concept ou d’une nouvelle technologie dans un environnement pertinent ou représentatif ;

3° Les services relatifs à l’arbitrage et aux autres modes alternatifs de règlement des litiges ;

4° Les services relatifs au transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro ;

5° Les services financiers liés à l’émission, à l’achat, à la vente ou au transfert de titres ou d’autres instruments financiers définis à l’article L. 211-1 du code monétaire et financier, à des services fournis par des banques centrales ou à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité ;

6° Les contrats d’emprunt, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers mentionnés au 5° ;

7° Lorsqu’ils sont conclus avec une organisation ou une association à but non lucratif :

a) Les marchés publics de services d’incendie et de secours ;

b) Les marchés publics de services de protection civile ;

c) Les marchés publics de services de sécurité nucléaire ;

d) Les marchés publics de services ambulanciers, à l’exception de ceux ayant pour objet exclusif le transport de patients ;

8° Les services juridiques suivants :

a) Les services de certification et d’authentification de documents qui doivent être assurés par des notaires ;

b) Les services fournis par des administrateurs, tuteurs ou prestataires de services désignés par une juridiction ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle d’une juridiction ;

c) Les services liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique.

d) Les services juridiques de représentation légale d'un client par un avocat dans le cadre d'une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d'un mode alternatif de règlement des conflits

e) Les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure mentionnée au d du présent 8° ou lorsqu'il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l'objet d'une telle procédure.

Chapitre III : Marchés publics conclus par un pouvoir adjudicateur

Article L2513-1

Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics de services conclus par un pouvoir adjudicateur qui :

1° Soit sont relatifs aux temps de diffusion ou à la fourniture de programmes lorsqu’ils sont attribués à des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou à des organismes de radiodiffusion ;

2° Soit ont pour objet l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes destinés à la diffusion et qui sont attribués par des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou radiophonique.

La notion de programme inclut le matériel pour programme à l’exclusion du matériel technique.

Article L2513-2

Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics conclus par un pouvoir adjudicateur qui ont principalement pour objet de permettre la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de communications électroniques ou la fourniture au public d’un ou de plusieurs services de communications électroniques.

Article L2513-3

Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics de services attribués par un pouvoir adjudicateur qui fournit des services postaux au sens du 5° de l’article L. 1212-3 et relatifs :

1° Aux services de courrier électronique assurés entièrement par voie électronique, notamment la transmission sécurisée de documents codés par voie électronique, les services de gestion des adresses et la transmission de courrier électronique recommandé ;

2° Aux services bancaires et d’investissement et les services d’assurance ;

3° Aux services de philatélie ;

4° Aux services logistiques associant la remise physique des colis ou leur dépôt à des fonctions autres que postales, tels que les services d’envois express.

Article L2513-4

Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics conclus ou organisés par un pouvoir adjudicateur exerçant une ou plusieurs des activités mentionnées au 2° de l’article L. 1212-3 et qui sont relatifs aux activités d’exploration d’une aire géographique dans un but de prospection de pétrole ou de gaz.

Article L2513-5

Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics conclus par un pouvoir adjudicateur pour l’exercice d’une activité d’opérateur de réseaux qui sont soumis aux articles L. 2514-1 à L. 2514-4 ou le deviennent en application de l’article L. 2514-5.

Chapitre IV : Marchés publics conclus par une entité adjudicatrice

Article L2514-1

Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics conclus par une entité adjudicatrice pour l’achat d’eau, lorsque cette entité exerce l’une des activités relatives à l’eau potable mentionnées au 1° de l’article L. 1212-3.

Article L2514-2

Sont soumis aux mêmes règles, les marchés publics conclus par une entité adjudicatrice pour l’achat d’énergie ou de combustibles destinés à la production d’énergie, lorsque cette entité exerce l’une des activités dans le secteur de l’énergie mentionnées aux a et c du 1° et au 2° de l’article L. 1212-3.

Article L2514-3

Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics conclus par une entité adjudicatrice pour la revente ou la location à des tiers, lorsque cette entité ne bénéficie d’aucun droit spécial ou exclusif pour vendre ou louer l’objet de ces marchés publics et que d’autres entités peuvent librement le vendre ou le louer dans les mêmes conditions que l’entité adjudicatrice. Toutefois, le présent article ne s’applique pas lorsque ces marchés publics sont passés par les centrales d’achat.

Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission européenne, à sa demande, les catégories de produits et d’activités qu’elles considèrent comme relevant du présent livre en vertu du présent article.

Article L2514-4

Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics de services conclus par une entité adjudicatrice qui sont relatifs aux temps de diffusion ou à la fourniture de programmes lorsqu’ils sont attribués à des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou à des organismes de radiodiffusion. La notion de programme inclut le matériel pour programme à l’exclusion du matériel technique.

Article L2514-5

Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics conclus par une entité adjudicatrice dans un Etat membre de l’Union européenne ou dans une aire géographique déterminée d’un Etat membre lorsque la Commission européenne a reconnu que, dans cet Etat ou dans l’aire géographique concernée, cette activité est exercée sur des marchés concurrentiels dont l’accès n’est pas limité.

Chapitre V : Marché de défense ou de sécurité

Article L2515-1

Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés de défense ou de sécurité :

1° Présentant les caractéristiques mentionnées au 1° de l’article L. 2512-1, à l’article L. 2512-4 et au 1° à 3° de l’article L. 2512-5 ;

2° Portant sur des services financiers, à l’exception des services d’assurance ;

3° Portant sur des armes, munitions ou matériel de guerre lorsque, au sens de l’article 346 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, la protection des intérêts essentiels de sécurité de l’Etat l’exige ;

4° Pour lesquels l’application de la présente partie obligerait à une divulgation d’informations contraire aux intérêts essentiels de sécurité de l’Etat ;

5° Conclus en vertu de la procédure propre à une organisation internationale et dans le cadre des missions de celle-ci ou qui doivent être attribués conformément à cette procédure ;

6° Conclus selon des règles de passation particulières prévues par un accord international ou un arrangement administratif conclu entre au moins un Etat membre de l’Union européenne et au moins un Etat tiers ;

7° Destinés aux activités de renseignement ;

8° Conclus dans le cadre d’un programme de coopération fondé sur des activités de recherche et développement mené conjointement par l’Etat et un autre Etat membre de l’Union européenne en vue du développement d’un nouveau produit et, le cas échéant, de tout ou partie des phases ultérieures du cycle de vie de ce produit tel que défini au 3° de l’article L. 1113-1. Lorsque seules participent au programme des personnes relevant d’Etats membres, l’Etat notifie à la Commission européenne, au moment de la conclusion de l’accord ou de l’arrangement de coopération, la part des dépenses de recherche et développement par rapport au coût global du programme, l’accord relatif au partage des coûts ainsi que, le cas échéant, la part envisagée d’achat pour chaque Etat membre telle que définie dans l’accord ou l’arrangement ;

9° Y compris pour des achats civils passés dans un pays tiers lorsque des forces sont déployées hors du territoire de l’Union européenne et que les besoins opérationnels exigent qu’ils soient conclus avec des opérateurs économiques locaux implantés dans la zone des opérations ;

10° Passés par l’Etat et attribués à un autre Etat ou à une subdivision de ce dernier.

Titre II : RÈGLES APPLICABLES

Chapitre unique.

Article L2521-1

Les marchés publics mentionnés au présent livre sont soumis aux règles relatives aux délais de paiement prévues à la section 2 du chapitre II du titre IX du livre Ier.

Cf. Délais de paiement

Article L2521-2

Les marchés publics mentionnés au présent livre sont soumis aux titres Ier et III de loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

Cf. Sous-traitance

Article L2521-3

L’acheteur peut résilier un marché public mentionné au présent livre, dans les conditions fixées au livre Ier.

Il peut résilier un contrat de droit privé mentionné au présent livre, dans les conditions prévues par le code civil.

Cf. Résiliation

Article L2521-4

Pour le règlement amiable des différends des parties à un marché public mentionné au présent livre, les dispositions du chapitre VII du titre IX du livre Ier sont applicables, à l’exception des dispositions relatives aux comités consultatifs de règlement amiable des différends.

Cf. Règlement amiable des litiges

Article R2521-1

Sans préjudice de dispositions réglementaires spéciales, en application de l’article L. 2500-1, les marchés publics mentionnés aux articles L. 2511-1 à L. 2515-1 sont soumis au présent titre.

Article R2521-2

Les marchés publics mentionnés aux articles L. 2511-1 à L. 2515-1 sont soumis aux règles relatives aux délais de paiement prévues à la section 2 du chapitre II du titre IX du livre Ier et à l’article R. 2112-5.

Cf. Délais de paiement

Article R2521-3

Pour le règlement amiable des différends des parties à un marché public mentionné aux articles L. 2511-1 à L. 2515-1, les dispositions du chapitre VII du titre IX du livre Ier sont applicables, à l’exception des dispositions relatives aux comités consultatifs de règlement amiable des différends.

Cf. Règlement amiable des litiges

Article R2521-4

Lorsqu’un marché public mentionné aux articles L. 2511-1 à L. 2515-1 est conclu par un acheteur et a pour objet la réalisation d’un ouvrage qui relève respectivement des articles L. 2411-1, L. 2412-1 et L. 2412-2, il est soumis au livre IV de la présente partie.

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Historique de la réglementation

Ordonnance 2015-899 du 23 Juillet 2015 relative aux marchés publics

La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

Chapitre II : Marchés publics exclus

Section 1 : Exclusions applicables aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs

Article 14

Sous réserve des dispositions applicables aux marchés de défense ou de sécurité prévues à l'article 16, la présente ordonnance n'est pas applicable aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs et qui présentent les caractéristiques suivantes :

1° Les marchés publics de services conclus avec un acheteur soumis à la présente ordonnance lorsque cet acheteur bénéficie, en vertu d'une disposition légalement prise, d'un droit exclusif, à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

2° Les marchés publics de services qui ont pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres droits sur ces biens ;

3° Les marchés publics de services relatifs à la recherche et développement pour lesquels l'acheteur n'acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation.

La recherche et développement regroupe l'ensemble des activités relevant de la recherche fondamentale, de la recherche appliquée et du développement expérimental, y compris la réalisation de démonstrateurs technologiques et à l'exception de la réalisation et de la qualification de prototypes de préproduction, de l'outillage et de l'ingénierie industrielle, de la conception industrielle et de la fabrication. Les démonstrateurs technologiques sont les dispositifs visant à démontrer les performances d'un nouveau concept ou d'une nouvelle technologie dans un environnement pertinent ou représentatif ;

4° Les marchés publics de services relatifs à l'arbitrage et à la conciliation ;

5° Les marchés publics qui doivent être conclus selon des procédures prévues par un accord international, y compris un arrangement administratif, relatif au stationnement de troupes ;

6° Les marchés publics de services relatifs au transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro ;

7° Les marchés publics de services financiers liés à l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert de titres ou d'autres instruments financiers définis à l'article L. 211-1 du code monétaire et financier, à des services fournis par des banques centrales ou à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité ;

8° Les marchés publics de services qui sont des contrats d'emprunt, qu'ils soient ou non liés à l'émission, à la vente, à l'achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d'autres instruments financiers mentionnés au 7° ;

9° Lorsqu'ils sont attribués à une organisation ou une association à but non lucratif :

a) Les marchés publics de services d'incendie et de secours ;

b) Les marchés publics de services de protection civile ;

c) Les marchés publics de services de sécurité nucléaire ;

d) Les marchés publics de services ambulanciers, à l'exception de ceux ayant pour objet exclusif le transport de patients ;

10° Les marchés publics de services juridiques suivants :

a) Les services de certification et d'authentification de documents qui doivent être assurés par des notaires ;

b) Les services fournis par des administrateurs, tuteurs ou prestataires de services désignés par une juridiction ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle d'une juridiction ;

c) Les services qui sont liés, même occasionnellement, à l'exercice de la puissance publique ;

11° Les marchés publics qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité conformément aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat l'exige, à condition que cette sécurité ou cette protection ne puisse pas être garantie par d'autres moyens ;

12° Les marchés publics qui doivent être conclus selon des procédures prévues par :

a) Un accord international, y compris un arrangement administratif, conclu entre un Etat membre de l'Union européenne et un ou plusieurs Etats tiers ou une subdivision de ceux-ci, portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l'exploitation en commun d'un projet par ses parties signataires. Cet accord est communiqué à la Commission européenne ;

b) Une organisation internationale ;

13° Les marchés publics qui sont conclus :

a) Selon la procédure propre à une organisation internationale lorsque le marché public est entièrement financé par cette organisation internationale ;

b) Selon la procédure convenue entre une organisation internationale et l'acheteur lorsque le marché public est cofinancé majoritairement par cette organisation internationale ;

14° Les marchés publics de services qui :

a) Soit sont relatifs aux temps de diffusion ou à la fourniture de programmes lorsqu'ils sont attribués à des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou à des organismes de radiodiffusion ;

b) Soit ont pour objet l'achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes destinés à la diffusion et attribués par des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou radiophonique.

Au sens du présent 14°, la notion de programme inclut le matériel pour programme à l'exclusion du matériel technique ;

15° Les marchés publics qui ont principalement pour objet de permettre la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de communications électroniques ou la fourniture au public d'un ou de plusieurs services de communications électroniques ;

16° Les marchés publics de services attribués par un pouvoir adjudicateur qui fournit des services postaux au sens du 7° du I de l'article 12 et relatifs :

a) Aux services de courrier électronique assurés entièrement par voie électronique, notamment la transmission sécurisée de documents codés par voie électronique, les services de gestion des adresses et la transmission de courrier électronique recommandé ;

b) Aux services bancaires et d'investissement et les services d'assurance ;

c) Aux services de philatélie ;

d) Aux services logistiques associant la remise physique des colis ou leur dépôt à des fonctions autres que postales, tels que les services d'envois express ;

17° Les marchés publics passés ou organisés par un pouvoir adjudicateur exerçant une ou plusieurs des activités visées au 4° du I de l'article 12 et qui sont relatifs aux activités d'exploration d'une aire géographique dans un but de prospection de pétrole ou de gaz ;

18° Les marchés publics passés pour l'exercice d'une activité d'opérateur de réseaux qui sont exclus de la présente ordonnance en application des 2° à 5° de l'article 15 ou cessent d'y être soumis en application du 6° de l'article 15.

Section 2 : Exclusions applicables aux marchés publics passés par les entités adjudicatrices

Article 15

Sous réserve des dispositions applicables aux marchés de défense ou de sécurité prévues à l'article 16, la présente ordonnance n'est pas applicable aux marchés publics passés par les entités adjudicatrices et qui présentent les caractéristiques suivantes :

1° Les marchés publics mentionnés aux 1° à 13° de l'article 14 ;

2° Les marchés publics passés pour l'achat d'eau, quand cet achat est réalisé par une entité adjudicatrice exerçant l'une des activités relatives à l'eau potable mentionnées au 3° du I de l'article 12 ;

3° Les marchés publics passés pour l'achat d'énergie ou de combustibles destinés à la production d'énergie, quand cet achat est réalisé par une entité adjudicatrice exerçant l'une des activités dans le secteur de l'énergie mentionnées aux 1°, 2° et 4° du I de l'article 12 ;

4° Les marchés publics passés pour la revente ou la location à des tiers, lorsque l'entité adjudicatrice ne bénéficie d'aucun droit spécial ou exclusif pour vendre ou louer l'objet de ces marchés publics et que d'autres entités peuvent librement le vendre ou le louer dans les mêmes conditions que l'entité adjudicatrice. Toutefois, cette exclusion ne s'applique pas lorsque ces marchés publics sont passés par les centrales d'achat.

Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission européenne, à sa demande, les catégories de produits et d'activités qu'elles considèrent comme exclus en vertu du présent 4° ;

5° Les marchés publics de services qui sont relatifs aux temps de diffusion ou à la fourniture de programmes lorsqu'ils sont attribués à des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou à des organismes de radiodiffusion. La notion de programme inclut le matériel pour programme à l'exclusion du matériel technique ;

6° Les marchés publics passés par les entités adjudicatrices dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans une aire géographique déterminée d'un Etat membre, lorsque la Commission européenne a reconnu que, dans cet Etat ou dans l'aire géographique concernée, cette activité est exercée sur des marchés concurrentiels dont l'accès n'est pas limité.

Section 3 : Exclusions propres aux marchés publics de défense ou de sécurité

Article 16

La présente ordonnance ne s'applique pas aux marchés publics de défense ou de sécurité qui présentent les caractéristiques suivantes :

1° Les marchés publics mentionnés aux 1° à 5° de l'article 14 ;

2° Les marchés publics de services financiers à l'exception des services d'assurance ;

3° Les marchés publics portant sur des armes, munitions ou matériel de guerre lorsque, au sens de l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, la protection des intérêts essentiels de sécurité de l'Etat l'exige ;

4° Les marchés publics pour lesquels l'application de la présente ordonnance obligerait à une divulgation d'informations contraire aux intérêts essentiels de sécurité de l'Etat ;

5° Les marchés publics conclus en vertu de la procédure propre à une organisation internationale et dans le cadre des missions de celle-ci ou qui doivent être attribués conformément à cette procédure ;

6° Les marchés publics conclus selon des règles de passation particulières prévues par un accord international, y compris un arrangement administratif conclu entre au moins un Etat membre de l'Union européenne et au moins un Etat tiers ;

7° Les marchés publics destinés aux activités de renseignement ;

8° Les marchés publics passés dans le cadre d'un programme de coopération fondé sur des activités de recherche et développement mené conjointement par l'Etat et un autre Etat membre de l'Union européenne en vue du développement d'un nouveau produit et, le cas échéant, de tout ou partie des phases ultérieures du cycle de vie de ce produit tel que défini au 3° de l'article 6. Lorsque seules participent au programme des personnes relevant d'Etats membres, l'Etat notifie à la Commission européenne, au moment de la conclusion de l'accord ou de l'arrangement de coopération, la part des dépenses de recherche et développement par rapport au coût global du programme, l'accord relatif au partage des coûts ainsi que, le cas échéant, la part envisagée d'achat pour chaque Etat membre telle que définie dans l'accord ou l'arrangement ;

9° Les marchés publics y compris pour des achats civils passés dans un pays tiers lorsque des forces sont déployées hors du territoire de l'Union européenne et que les besoins opérationnels exigent qu'ils soient conclus avec des opérateurs économiques locaux implantés dans la zone des opérations ;

10° Les marchés publics passés par l'Etat et attribués à un autre Etat ou à une subdivision de ce dernier.

Section 4 : Exclusions applicables aux relations internes au secteur public

Sous-section 1 : Quasi-régie

Article 17

I. - La présente ordonnance n'est pas applicable aux marchés publics attribués par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu'il agit en qualité d'entité adjudicatrice, à une personne morale de droit public ou de droit privé lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services ;

2° La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d'autres personnes morales qu'il contrôle ;

3° La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l'exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d'exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services, s'il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur.

II. - Le I s'applique également lorsqu'une personne morale contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu'il agit en qualité d'entité adjudicatrice, attribue un marché public :

1° Soit au pouvoir adjudicateur qui la contrôle, y compris lorsque ce contrôle est exercé conjointement avec d'autres pouvoirs adjudicateurs dans les conditions fixées au III ;

2° Soit à une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur, à condition que la personne morale à laquelle est attribué le marché public ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l'exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d'exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

III. - La présente ordonnance n'est pas applicable aux marchés publics attribués par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu'il agit en qualité d'entité adjudicatrice, qui n'exerce pas sur une personne morale un contrôle dans les conditions prévues au I, lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée, conjointement avec d'autres pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu'ils agissent en qualité d'entité adjudicatrice, un contrôle analogue à celui qu'ils exercent sur leurs propres services ;

2° La personne morale réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d'autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs ;

3° La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l'exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d'exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Les pouvoirs adjudicateurs sont réputés exercer un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque les conditions suivantes sont réunies :

a) Les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l'ensemble d'entre eux ;

b) Ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d'exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée ;

c) La personne morale contrôlée ne poursuit pas d'intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent.

IV. - Le pourcentage d'activités mentionné au 2° du I et au 2° du III est déterminé en prenant en compte le chiffre d'affaires total moyen ou tout autre paramètre approprié fondé sur les activités, tel que les coûts supportés, au cours des trois exercices comptables précédant l'attribution du marché public.

Lorsque ces éléments ne sont pas disponibles ou ne sont plus pertinents, le pourcentage d'activités est déterminé sur la base d'une estimation vraisemblable.

Sous-section 2 : Coopération entre pouvoirs adjudicateurs

Article 18

La présente ordonnance n'est pas applicable aux marchés publics par lesquels les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu'ils agissent en qualité d'entité adjudicatrice, établissent ou mettent en œuvre une coopération dans le but de garantir que les services publics dont ils ont la responsabilité sont réalisés en vue d'atteindre les objectifs qu'ils ont en commun, lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1° La mise en œuvre de cette coopération n'obéit qu'à des considérations d'intérêt général ;

2° Les pouvoirs adjudicateurs concernés réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par cette coopération. Ce pourcentage d'activités est déterminé dans les conditions fixées au IV de l'article 17.

Sous-section 3 : Marchés publics attribués par une entité adjudicatrice à une entreprise liée

Article 19

I. - La présente ordonnance ne s'applique pas aux marchés publics passés par une entité adjudicatrice avec une entreprise liée ou par un organisme exclusivement constitué par plusieurs entités adjudicatrices en vue de réaliser une ou plusieurs activités d'opérateur de réseaux avec une entreprise liée à l'une de ces entités adjudicatrices et qui présentent les caractéristiques suivantes :

1° Les marchés publics de services lorsque l'entreprise liée a réalisé au cours des trois années précédant l'année de passation du marché au moins 80 % de son chiffre d'affaires moyen en matière de services avec l'entité adjudicatrice ou avec d'autres entreprises auxquelles celle-ci est liée ;

2° Les marchés publics de fournitures lorsque l'entreprise liée a réalisé au cours des trois années précédant l'année de passation du marché au moins 80 % de son chiffre d'affaires moyen en matière de fournitures avec l'entité adjudicatrice ou avec d'autres entreprises auxquelles celle-ci est liée ;

3° Les marchés publics de travaux lorsque l'entreprise liée a réalisé au cours des trois années précédant l'année de passation du marché au moins 80 % de son chiffre d'affaires moyen en matière de travaux avec l'entité adjudicatrice ou avec d'autres entreprises auxquelles celle-ci est liée.

Lorsque l'entreprise liée a été créée ou a commencé à exercer son activité moins de trois ans avant l'année de passation du marché public, elle peut se borner à démontrer, notamment par des projections d'activités, que la réalisation de son chiffre d'affaires dans les conditions prévues aux 1°, 2° et 3° ci-dessus est vraisemblable.

Lorsque des services, des fournitures ou des travaux, identiques ou comparables, sont fournis par plus d'une entreprise liée à l'entité adjudicatrice, le pourcentage de 80 % mentionné ci-dessus est apprécié en tenant compte de la totalité des services, des fournitures ou des travaux fournis par ces entreprises.

II. - Sont des entreprises liées à une entité adjudicatrice :

1° Les entreprises dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l'entité adjudicatrice ;

2° Les entreprises qui sont susceptibles d'être, directement ou indirectement, soumises à l'influence dominante de l'entité adjudicatrice au sens du troisième alinéa du 2° de l'article 11 ;

3° Les entreprises qui sont susceptibles d'exercer une influence dominante sur l'entité adjudicatrice au sens du troisième alinéa du 2° de l'article 11 ;

4° Les entreprises qui sont soumises à l'influence dominante d'une entreprise exerçant elle-même une telle influence dominante sur l'entité adjudicatrice au sens du troisième alinéa du 2° de l'article 11.

Sous-section 4 : Marchés publics attribués par une entité adjudicatrice à une coentreprise

Article 20

La présente ordonnance n'est pas applicable aux marchés publics passés par un organisme constitué exclusivement par des entités adjudicatrices pour exercer une ou plusieurs des activités d'opérateur de réseaux avec l'une de ces entités adjudicatrices ainsi qu'aux marchés publics passés par une entité adjudicatrice avec un tel organisme lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1° L'organisme a été constitué pour exercer son activité pendant une période d'au moins trois ans ;

2° Aux termes des statuts de cet organisme, les entités adjudicatrices qui l'ont constitué en sont parties prenantes au moins pendant la période mentionnée au 1°.

Code des marchés publics 2006

Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié, applicable pour les marchés lancés avant le 1er avril 2016

Article 3

Modifié par Décret n°2011-1104 du 14 septembre 2011 - art. 2

Les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux marchés et accords-cadres suivants passés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 :

1° Accords-cadres et marchés conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour lui à condition que, même si ce cocontractant n'est pas un pouvoir adjudicateur, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code ou par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;

2° Accords-cadres et marchés de services conclus avec un pouvoir adjudicateur soumis au présent code ou à l'ordonnance du 6 juin 2005 susmentionnée, lorsque ce pouvoir adjudicateur bénéficie, sur le fondement d'une disposition légalement prise, d'un droit exclusif, à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

3° Accords-cadres et marchés de services qui ont pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres droits sur ces biens ; toutefois, les contrats de services financiers conclus en relation avec le contrat d'acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, entrent dans le champ d'application du présent code ;

4° Accords-cadres et marchés qui ont pour objet l'achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion et aux marchés concernant les temps de diffusion ;

5° Accords-cadres et marchés de services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers et à des opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, sous réserve des dispositions du 3°.

Sont également exclus les services fournis aux pouvoirs adjudicateurs par des banques centrales ;

6° Accords-cadres et marchés de services de recherche et développement pour lesquels le pouvoir adjudicateur n'acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation ;

7° Accords-cadres et marchés qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité conformément aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat l'exige ;

8° Accords-cadres et marchés passés au bénéfice d'un pouvoir adjudicateur en vertu de la procédure propre à une organisation internationale et dans le cadre des missions de celle-ci ;

9° Accords-cadres et marchés passés selon des règles de passation particulières prévues par un accord international, y compris un arrangement administratif, relatif au stationnement des troupes ou conclu entre au moins un Etat membre de l'Union européenne et au moins un Etat tiers, en vue de la réalisation ou de l'exploitation en commun d'un projet ou d'un ouvrage ;

10° Accords-cadres et marchés qui ont pour objet l'achat d'œuvres et d'objets d'art existants, d'objets d'antiquité et de collection ;

11° Accords-cadres et marchés de services relatifs à l'arbitrage et à la conciliation ;

12° Accords-cadres et marchés de services concernant les contrats de travail ;

13° Accords-cadres et marchés qui ont principalement pour objet de permettre la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de communications électroniques ou la fourniture au public d'un ou de plusieurs services de communications électroniques ;

14° Accords-cadres et marchés qui cessent d'être soumis aux dispositions du présent code en application de l'article 140.

Régime juridique

Un contrat répondant à la définition d’un marché public peut ne pas être soumis aux dispositions de l’ordonnance s’il entre dans l’une des hypothèses de son article 14.

Ces exclusions tiennent alternativement à la qualité du cocontractant du pouvoir adjudicateur (1°), à l’objet du marché public (2°, 3°, 4°, 6°, 7°, 8°, 10°, 11° et 15°) ou à l’application d’une procédure prévue par un accord international ou propre à une organisation internationale (12° a et b ; 13° a ; 13° b ; 5°).

Elles peuvent également tenir cumulativement à l’objet du contrat et à la qualité du cocontractant du pouvoir adjudicateur (9°,14° a) ou à l’activité de ce dernier (14° b, 16°, 17°, 18°).

De manière générale, les exclusions procèdent de l’idée que certains marchés publics, à raison de leurs spécificités, n’ont pas à être soumis à des règles de publicité et de mise en concurrence. Si un pouvoir adjudicateur fait usage d’une de ces exceptions, il est exonéré du respect des règles de passation et d’exécution prévues par l’ordonnance et son décret d’application (DAJ Fiche technique 2016 - Les exclusions de l'article 14).

■ ■ ■ Annulation de l'ancien article 3 du Code des marchés de 2004 sur les marchés d'instruments financiers.

Il résulte des dispositions de l'article 8 et du point 6 de l'annexe IA de la directive 92/50/CE que si peut ne pas être précédée d'une procédure de publicité et de mise en concurrence la passation des marchés portant sur l'émission, l'achat, la vente et le transfert d'instruments financiers qui, prenant ou non la forme d'un titre, sont négociables sur un marché financier, en revanche les contrats par lesquels une des personnes mentionnées à l'article 2 du code des marchés publics a recours à un emprunt ou se fait ouvrir une ligne de trésorerie auprès d'un établissement financier, ne sont pas négociables sur un tel marché et n'entrent dès lors pas dans le champ de l'exception prévue par la directive. Par suite, ces contrats, lorsque leur montant égale ou dépasse le seuil fixé par l'article 7 de cette même directive, sont soumis pour leur passation aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle édicte. Illégalité du 5° de l'article 3 du code des marchés publics annexé au décret du 7 janvier 2004 soustrayant lesdits contrats à l'application des dispositions du code prises pour assurer la transposition des dispositions de la directive (CE, 23 févr. 2005, n° 264712).

■ ■ ■ Marchés internationaux.

L'Agence spatiale européenne elle-même, qui a le caractère d'une organisation internationale. Les contrats du CNES, passés selon une procédure convenue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne et financés majoritairement par celle-ci, relèvent du b) du 13° de l'article 14 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et ne sont, comme tels, pas soumis à ladite ordonnance (CE, 5 février 2018, n° 414846)

■ ■ ■ Droit exclusif.

Considérant que les dispositions précitées du 2° de l'article 3 prévoyant que le droit exclusif doit être détenu sur le fondement d'une disposition légalement prise, et donc d'une disposition prise antérieurement à la passation du contrat et indépendamment de sa formation, ne méconnaissent pas les objectifs des deux directives précitées ; que celles-ci n'ont pas exclu que ce droit exclusif puisse avoir été attribué par la personne publique appelée à passer le contrat ; que le moyen tiré de ce que le 2° de l'article 3 du code serait contraire aux objectifs des deux directives pour n'avoir repris ni la condition relative à la publicité de l'acte accordant le droit exclusif ni celle de la compatibilité de cet acte avec le Traité doit être écarté, dès lors qu'une disposition légalement prise doit nécessairement être compatible avec les normes juridiques qui lui sont supérieures et avoir fait l'objet des mesures de publicité appropriées (CE, 28 avril 2003, n° 233402 ; CE, 5 mars 2003, n° 233372)

■ ■ ■ Contrats qui exigent le secret - conditions d'application

Considérant que, pour contester la validité du contrat conclu entre l'Etat et la société Thalès, les sociétés Elektron et Foretec soutiennent que le marché litigieux n'entrait pas dans les prévisions du 7° de l'article 3 du code des marchés publics, applicables aux seuls contrats exigeant le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, motifs pris, d'une part, que le contrat en cause portait non pas sur les interceptions de sécurité, seules régies par le code de sécurité intérieure, mais sur les seules interceptions judiciaires qui, en vertu des dispositions des articles 100 et suivants du code de procédure pénale, sont prescrites par un juge d'instruction lorsque les nécessités de l'information l'exigent, d'autre part, que les prestataires d'une plate-forme d'interceptions judiciaires n'ont accès à aucune donnée traitée, ce qu'illustre le fait qu'alors qu'elles assurent, depuis 25 ans, plus de 60% des interceptions téléphoniques judiciaires pour le compte du ministère de la justice, ce dernier ne leur a jamais opposé ni le " secret défense ", ni même le classement " confidentiel défense " ;

Considérant, toutefois, que le garde des sceaux, ministre de la justice, qui relève que le marché litigieux est un " contrat classé " au sens de l'arrêté interministériel du 18 avril 2005, fait valoir que le marché en cause a non seulement pour objet d'effectuer des interceptions judiciaires, comme c'est le cas des actuelles plates-formes régionales, mais encore d'assurer un système d'information critique, avec stockage des données traitées, ce qui ressort en effet du règlement de la consultation ; qu'en outre, le ministre intimé soutient, sans être sérieusement contredit, que si les interceptions judiciaires font seules l'objet du marché en litige, le dispositif d'interception et d'exploitation des données prévu pour la plate-forme nationale des interceptions judiciaires présente une grande proximité avec celui des interceptions de sécurité et que, plus généralement, la plate-forme nationale des interceptions judiciaires constitue une application devant s'intégrer à celles, déjà existantes, au sein des ministères ayant vocation à y recourir ; qu'il en déduit que ce marché, qui comporte, par suite, des éléments communs ou analogues aux systèmes touchant directement à la sécurité publique et à la sûreté de l'Etat, au-delà du fonctionnement du service public de la justice ici en cause, porte sur un projet sensible ; qu'eu égard aux caractéristiques de ce marché, et alors même que, comme il est constant, son titulaire n'a pas vocation à accéder aux informations traitées, les sociétés Elektron et Foretec ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que le pouvoir adjudicateur a estimé que le marché relevait des dispositions du 7° de l'article 3 du code des marchés publics (CAA Paris, 17 mars 2014, n° 12PA00199)

■ ■ ■ Contrats qui exigent le secret - exemple

Le garde des Sceaux, ministre de la justice, a décidé, à la fin de l'année 2008, de doter ses services d'un système national, performant et sécurisé d'interceptions des communications électroniques, dit " plate-forme nationale des interceptions judiciaires ", destiné à se substituer au système existant, organisé en plates-formes régionales et limité aux interceptions des seules communications téléphoniques ; que, compte tenu du caractère jugé sensible du projet, il a été fait application des dispositions du 7° de l'article 3 du code des marchés publics ; que l'Etat a sélectionné quatre sociétés présentant, selon lui, les compétences, la surface financière et les moyens humains nécessaires à la réalisation de cette plate-forme nationale des interceptions judiciaires (PNIJ) et a mené avec ces sociétés, du 15 juin au 18 décembre 2009, une procédure inspirée de celle du dialogue compétitif, prévu à l'article 67 du code des marchés publics (CAA Paris, 6ème chambre, 31 juillet 2015, 14PA03547)

■ ■ ■ Oeuvres d'art pré-existantes.

Considérant qu'il est constant que la décision en cause par laquelle le maire a passé commande de la réalisation d'une sculpture monumentale en vue de son implantation avenue de la Condalère, a été prise en l'absence de mesure de publicité, et sans mise en concurrence ; que, eu égard aux finalités dont les dispositions du code des marchés publics tendent à assurer le respect, l'oeuvre de M.C..., présentée à la commune sous forme d'une maquette, ne pouvait être regardée, à la date de la décision en litige, comme étant une oeuvre d'art existante au sens de l'article 3, 11° du code des marchés publics ; qu'ainsi, la commune a non pas procédé à l'acquisition d'une oeuvre d'art mais entendu faire, au vu de cette maquette, réaliser un oeuvre destinée à être exposée sur le domaine public ; que, par suite, les dispositions de l'article 3 du code des marchés publics ne permettaient pas à la commune du Barcarès de s'abstenir de procéder préalablement à la commande envisagée, aux mesures de publicité et à une mise en concurrence (CAA Marseille, 20 sept. 2013, n° 11MA00299)

En savoir plus, cf. Achat d'oeuvres d'art

■ ■ ■ Contrat de quasi-régie.

Considérant qu'ainsi qu'il ressort de l'arrêt n° 107-98 de la Cour de justice des communautés européennes en date du 18 novembre 1999, si la directive n° 93/36/CEE du 14 juin 1993 modifiée portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures s'applique lorsqu'un pouvoir adjudicateur envisage de conclure avec une entité distincte un contrat à titre onéreux ayant pour objet la fourniture de produits, sans qu'il y ait à distinguer selon que cette entité est ou non elle-même un pouvoir adjudicateur, il en va toutefois autrement dans l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur exerce sur cette entité un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et où cette entité réalise l'essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la contrôlent ; que par suite le code des marchés publics, par le 1° de son article 3, pouvait, sans méconnaître les objectifs de cette directive, exclure de son champ d'application les contrats conclus par une des personnes publiques mentionnées à l'article 2 avec un cocontractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour elle à condition que, même si ce cocontractant n'est pas une des personnes publiques mentionnées à l'article 2, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code ;

Considérant que ces dispositions imposent expressément au cocontractant de se soumettre, pour répondre à ses besoins propres, aux règles du code ; que par suite le moyen tiré de ce qu'elles méconnaîtraient illégalement les articles L .420-1 et L. 420-2 du code de commerce doit être écarté ;

Considérant que si les requérants invoquent la méconnaissance par le 1° de l'article 3 des stipulations de l'article 87 du Traité de Rome, ce dernier est sans effet direct ; que, par suite, le moyen est inopérant ;

Considérant que si le cocontractant mentionné au 1° de l'article 3 peut être une personne de droit privé, il se trouve en raison de son étroite subordination à la personne publique avec laquelle il passe un contrat dans une situation différente de celle des autres personnes de droit privé qui seraient susceptibles de passer ce contrat ; qu'ainsi le moyen tiré de ce que les dispositions du 1° de l'article 3 méconnaîtraient le principe d'égalité ne peut qu'être écarté (CE, 28 avril 2003, n° 233402)

Considérant que, d'une part, l'alinéa du paragraphe 3.1.1. se borne à indiquer que les dispositions précitées de l'article 3,1° du code des marchés publics, qui soustraient les contrats de prestations intégrées à l'application du code, peuvent trouver à s'appliquer aux contrats passés par une collectivité territoriale et une société d'économie mixte qu'elle a créée, qu'elle contrôle et qui réalise l'essentiel de ses activités avec elle ; qu'ainsi, il ne fait que rappeler et illustrer les conditions d'application de cet article ; que, par suite, les moyens tirés de ce qu'il fixerait une règle nouvelle entachée d'incompétence, et méconnaîtrait le sens et la portée des dispositions précitées de l'article 3,1° du code des marchés publics, en introduisant une rupture d'égalité entre les sociétés d'économie mixte et les autres entreprises de droit privé et en soustrayant tous les marchés passés avec des sociétés d'économie mixtes aux règles de passation prévues par les directives communautaires, doivent être écartés ; que les dispositions attaquées ne méconnaissent ni les stipulations de l'article 81 du Traité de Rome, ni les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce (CE, 9 juillet 2003, n° 239879)

En savoir plus, cf. Contrats de quasi-régie dits "in house"

■ ■ ■ Contrat de travail.

En savoir plus, cf. Contrats de travail et code des marchés publics

■ ■ ■ Marchés publics attribués à des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou à des organismes de radiodiffusion relatifs aux temps de diffusion ou à la fourniture de programmes (14° de l'article 14

Sont exclus du champ d’application de l’ordonnance, les marchés publics de services qui sont relatifs aux temps de diffusion ou à la fourniture de programmes lorsqu'ils sont attribués à des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou à des organismes de radiodiffusion.

La notion de programme inclut le matériel pour programme à l'exclusion du matériel technique.

Si le pouvoir adjudicateur public a conçu le programme et souhaite le diffuser (par exemple un spot publicitaire), le marché de diffusion relève du champ d’exclusion prévu par le 14° a) de l’article 14 de l’ordonnance. Attention ! Seuls sont exclus du champ d’application de l’ordonnance les marchés directement en lien avec la production ou la diffusion de programmes, c'est-à-dire les prestations à contenu ou visée créatif50. Cette exclusion est d’interprétation stricte51. Les marchés de nature « technique » concourant simplement à la production d’un programme ne bénéficient pas de cette exclusion

Ex. : Etre un organisme public de radiodiffusion ne suffit pas pour bénéficier de cette exclusion

La circonstance que le pouvoir adjudicateur soit un organisme public de radiodiffusion ne suffit pas à elle seule pour s’exonérer de toutes mesures de publicité et de mise en concurrence, sur le fondement de l’article 3-4° du CMP. Ainsi, le marché de nettoyage de locaux passé par l’ARD, organisme de radiodiffusion allemand, s’analyse comme un marché public de services, soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence : la prestation n’est pas en lien direct avec la mission de diffusion et de programmation de l’organisme (CJUE, 13 décembre 2007, Bayerischer Rundfunk e.a, aff. C-337/06, points 61 et suivants).

Doctrine administrative

• • Les exclusions de l'article 14 de l'ordonnance relative aux marchés publics applicables aux pouvoirs adjudicateurs, DAJ 2016

Articles associés

• Contrats de quasi-régie dits "in house"

• Biens immeubles

• Recherche et développement

• Arbitrage et conciliation

• Droit exclusif

• Achat d'oeuvres d'art

• Contrats de travail