Principes de la commande publique

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Définition

Les principes de la commande publique sont les principes fondamentaux opposables à tout marché, quelle que soit sa nature ou quel que soit son montant. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

Ces principes sont :

• • la liberté d'accès à la commande publique

  • l'égalité de traitement des candidats

  • la transparence des procédures.

Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Titre préliminaire

Article L3

Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code.

Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

Commentaires associés sur le Code de la commande publique commenté : jurisprudence et doctrine

DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE

Historique de la réglementation

Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

Article 1

I. - Les marchés publics soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

II. - Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, les principes énoncés au I ont également pour objectif d'assurer le renforcement de la base industrielle et technologique de défense européenne.

Article 2

I. - Les acheteurs garantissent aux opérateurs économiques, aux travaux, aux fournitures et aux services issus des Etats parties à l'Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce ou à un autre accord international équivalent auquel l'Union européenne est partie, dans la limite de ces accords, un traitement équivalent à celui garanti aux opérateurs économiques, aux travaux, aux fournitures et aux services issus de l'Union européenne.

Dans les autres cas, les acheteurs peuvent introduire dans les documents de la consultation des critères ou des restrictions fondés sur l'origine de tout ou partie des travaux, fournitures ou services composant les offres proposées ou la nationalité des opérateurs autorisés à soumettre une offre. Les modalités d'application du présent alinéa sont en tant que de besoin précisées par voie réglementaire.

II. - Les marchés publics de défense ou de sécurité, exclus ou exemptés de l'accord sur les marchés publics ou d'un autre accord international équivalent auquel l'Union européenne est partie, sont passés avec des opérateurs économiques d'Etats membres de l'Union européenne.

Les acheteurs peuvent toutefois autoriser, au cas par cas, les opérateurs économiques d'un pays tiers à l'Union européenne à participer à une procédure de passation d'un marché public de défense ou de sécurité.

La décision de l'acheteur prend notamment en compte les impératifs de sécurité de l'information et d'approvisionnement, la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de l'Etat, l'intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense européenne, les objectifs de développement durable, l'obtention d'avantages mutuels et les exigences de réciprocité.

III. - Pour l'application de la présente ordonnance, les Etats parties à l'Espace économique européen qui ne sont pas membres de l'Union européenne sont assimilés à des Etats membres de l'Union européenne.

Code des marchés publics

Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié

Article 1

(...)

II.-Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code.

(...)

Régime juridique des principes de la commande publique

■ ■ ■ Valeur juridique. Ces principes découlent des règles du Traité instituant l’Union européenne et, notamment, du principe de non discrimination en raison de la nationalité (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria, aff. C-324/98). Le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle de principes comparables, tirés des articles 7 et 14 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (Conseil constitutionnel, déc. n° 2003-473 DC, 26 juin 2003, loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, JO du 3 juillet 2003, p. 11205). Le Conseil d’Etat applique au droit des marchés publics ces principes généraux (Conseil d’Etat, avis, 29 juillet 2002, société MAJ Blanchisserie de Pantin, n° 246921, Lebon, p. 297), qualifiés de principes généraux du droit de la commande publique (CE, 23 déc. 2009, Etablissement public du musée et du domaine national de Versailles n° 328827).

Ces principes constitutionnels, repris à l’article 1, II du code des marchés publics de 2006, et consacrés également en droit communautaire (CJCE, 18 octobre 2001, SIAC construction, affaire C-19/00, Rec., I, 7725), « recouvrent en fait une même exigence : celle que la concurrence doit être égalitaire : égalitaire en ce que toutes les entreprises doivent pouvoir accéder à la commande publique ; égalitaire, encore, en ce que durant la procédure de mise en concurrence, aucune discrimination ne saurait être opérée par la personne publique ». Ainsi définis, ces principes s’opposent à ce que des organismes publics, pour l’attribution d’un marché public, créent « des discriminations juridiques ou de fait susceptibles soit d’avantager certains concurrents, soit de les handicaper » (A. de Laubadère, P. Delvové et F. Moderne, « Traité des contrats administratifs », n° 576).

■ ■ ■ Manquement au principe d’impartialité. Une communauté de communes qui attribue un marché au candidat étant à la fois conseiller municipal d’une des villes composant cette communauté, délégué suppléant de la même commune au conseil communautaire mais également membre titulaire de la commission de développement économique de cet EPCI méconnaît le principe d’impartialité lorsqu’au surplus, le président de l’Etablissement, auteur de l’analyse des offres, était également le maire de la commune dans laquelle le candidat exerçait son mandat de conseiller municipal. En outre, le candidat entretenait un lien étroit avec le pouvoir adjudicateur et en particulier le président, de telle façon que sa participation à la procédure de passation pouvait légitimement faire naître un doute sur l’impartialité de la procédure (CE,12 juin 2018, Société Convergences Public-Privé, n°16BX00656,T. Lebon).

■ ■ ■ Transparence et mesures temporaires de police. une mesure temporaire pour assurer la continuité d’un service public n’est pas mesure de mise en concurrence : cet acte, qui constitue une mesure de police administrative prise sur le fondement de l’article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales, n’avait en conséquence pas pour objet d’organiser une nouvelle passation de délégation des services publics de l’eau potable et de l’assainissement (CAA Marseille, 20 janvier 2015, n° 13MA03765)

■ ■ ■ Contrats assujettis au code des marchés publics. Les marchés passés en application du code des marchés publics sont soumis aux principes fondamentaux. Il en est ainsi notamment des marchés de service passés selon la procédure de l'article 30 du code des marchés publics (CE, 23 février 2005, Association pour la transparence et la moralité des marchés publics et autres, n° 264712, p. 71 ;CE, 30 janvier 2009, no 290236, ANPE c/ Ass. PACTE) et des marchés sans formalités préalables désormais conclus sur procédure adaptée à raison de leur montant (CE, avis, 29 juillet 2002, Société MAJ blanchisserie de Pantin, n° 246921, p. 297).

■ ■ ■ Marchés relevant de l'ordonnance 2005-649 (entités adjudicatrices). Les marchés et les accords-cadres soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics (art. 6).

■ ■ ■ Concessions d'aménagement. Les concessions d'aménagement sont des marchés de travaux au sens communautaire (CJCE, 18 janv. 2007, AUROUX / commune de Roanne, aff. C-220/05). Ces conventions sont donc soumises aux principes fondamenteux issus du Traité et donc au respect de mesures de publicité et de concurrence (CAA Bordeaux, 9 nov. 2004, SODEGIS c/commune de CILOAS, n° 01BX00381), sans qu'une loi de validation ne puisse y faire obstacle (CAA Versailles, 12 mars 2009, Cne Clichy-la-Garenne, n° 07VE02221, Publié au recueil Lebon).

Les règles de publicité et de mise en concurrence sont désormais fixées par le Décret n°2009-889 du 22 juillet 2009 relatif aux concessions d'aménagement (d'application de la loi n°2005-809 du 20 juillet 2005 relative aux concessions d'aménagement, modifiant le décret n°2006-959 du 31 juillet 2006 organisant la procédure de passation de ces contrats).

■ ■ ■ Délégations de service public. Les délégations de service public sont, quel que soit leur montant, soumises aux principes généraux du droit de la commande publique. En vertu de ces principes, la personne publique est donc tenue d’informer les candidats sur les critères de sélections de leurs offres (CE, 23 déc. 2009, Etablissement public du musée et du domaine national de Versailles n° 328827).

Principe de liberté d'accès à la commande publique

Le principe de liberté d'accès à la commande publique renvoie à la possibilité d'accéder librement aux contrats et marchés pour opérateur économique.

Sa mise en œuvre impose des procédures de publicité et de transparence (Conseil constitutionnel, déc. n° 2003-473 DC, 26 juin 2003, loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, JO du 3 juillet 2003, p. 11205) dont les exceptions doivent se rattacher "à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache à rattraper un retard ou la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé" et s'oppose à ce que le législateur définisse à l'avance des cas d'urgence présumée (Décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008).

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Principe d'égalité de traitement

Parmi les objectifs principaux des règles du droit de l’Union en matière de marchés publics figure celui d’assurer la libre circulation des services et l’ouverture à la concurrence non faussée dans tous les États membres. Pour la poursuite de ce double objectif, le droit de l’Union applique notamment le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires ou des candidats et l’obligation de transparence qui en découle.

L’application du principe d’égalité de traitement dans les procédures de passation de marchés publics ne constitue donc pas une fin en soi, mais doit être appréhendée dans la perspective des objectifs qu’il poursuit.

Les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination imposent que les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres et impliquent donc que ces offres soient soumises aux mêmes conditions pour tous les soumissionnaires (CJUE, 4 mai 2017, aff. C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. c/ Województwo Łódzkie).

Selon une jurisprudence constante, ce principe exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié" (voir arrêt du 3 mars 2005, Fabricom, C 21/03 et C 34/03, Rec. p. I 1559, point 27 ; CJUE 10 oct. 2013, aff. C 336/12)

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Principe de transparence

Les « principes d'égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité impliquent, notamment, une obligation de transparence qui permet à l'autorité publique concédante de s'assurer que ces principes sont respectés. Cette obligation de transparence qui incombe à ladite autorité consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture de la concession des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication » (CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-324/98, Telaustria Verlags GmbH )

L’obligation de transparence a pour but de garantir l’absence de risque de favoritisme et d’arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur. Cette obligation implique que toutes les conditions et les modalités de la procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque, dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, de façon, premièrement, à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière et, deuxièmement, à mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de vérifier effectivement si les offres des soumissionnaires correspondent aux critères régissant le marché en cause (arrêt du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, point 61 ; CJUE, 4 mai 2017, aff. C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. c/ Województwo Łódzkie)

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Sommaire de l'article (abonnés)

• 1 Principe de liberté d'accès

• 2 Principe d'égalité de traitement

• 3 Principe de transparence

• 4 Conséquence de la méconnaissance des principes fondamentaux

Articles connexes

• Définition des marchés publics