Avis relatif à l'intention de conclure un marché public ou un accord-cadre (avis en cas de transparence ex ante volontaire)

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Définition

L'avis relatif à l'intention de conclure un marché, également nommé "avis en cas de transparence ex ante volontaire" par la directive, est une modalité de publicité, de portée procédurale, permettant la fermeture d'une voie de recours contentieuse à l'encontre du marché en rendant le référé contractuel irrecevable pour les marchés à procédure adaptée ou les marchés négociés sans publicité. La publication d'un tel avis est facultative.

Régime juridique de l'avis ex ante

Depuis la transposition de la directive "recours", les candidats à un marché public disposent de quatre types de recours pour contester la régularité de la procédure de passation d'un marché public ou bien sa validité. Ce faisant et pour sécuriser les procédures, le pouvoir adjudicateur doit dorénavant publier sur des supports différents, trois avis :

- un avis d'appel public à la concurrence;

- un avis d'intention de conclure;

- un avis d'attribution du marché.

La publication d’un avis d’intention de conclure le marché est régie par les articles 40-1 et 85-1 du code des marchés publics. Il s’agit d’une formalité facultative uniquement prévue pour les marchés à procédure adaptée.

L’avis d’intention doit être publié au JOUE dans un délai minimal de 16 jours avant la signature du marché, correspondant au délai laissé aux candidats pour éventuellement former un référé précontractuel.

L’intérêt de l’avis d’intention est de rendre irrecevable le référé contractuel. Faute de publication d’un tel avis, tout candidat peut demander la suspension et l’annulation du marché dans les six mois de sa notification par voie de référé.

■ ■ ■ Le Décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, par écho à l'ordonnance recours, insère deux nouveaux articles dans le code des marchés publics : 40-1 et 85-1

La publication d'un avis d'intention permet la fermeture d'une voie de recours contentieuse à l'encontre du marché en rendant le référé contractuel irrecevable ; une parmi tant d'autres... Dès lors que sont visés l'ensemble des MAPA indépendamment de leur seuil, il reviendra aux pouvoirs adjudicateurs de décider, au terme d'un bilan coût / avantage, d'appliquer, ou non, cette nouvelle disposition. Le risque contentieux pourra notamment être mesuré au vu du seuil du marché en présence, de la situation concurrentielle, de la qualité de la procédure suivie, du nombre d'offres reçues, de l'importance du projet etc...

Reste à mettre en parallèle les potentialités de ce recours avec les manquements susceptibles d'être sanctionnés par le juge en l'état de la transposition de la directive recours... L'enjeu du référé contractuel, pour les marchés à procédure adaptée, se percevra à la lumière de l'interprétation juridictionnelle des textes les régissant : un délai de standstill doit-il être observé à l'encontre même de la rédaction du code des marchés publics ? Une publicité communautaire doit-elle être respectée eu égard à l'objet transfrontalier du marché ? La publicité était-elle de rigueur pour un contrat inférieur au seuil de sispense de procédure ? etc... Les forces centripètes du référé contractuel risquent, pour le moins, de s'exprimer à l'encontre de celles, centrifuges, du code des marchés publics.

■ ■ ■ Une publicité facultative, d'incidence contentieuse. L'absence de publication d'un avis d'intention n'a aucune incidence sur la régularité juridique du marché ; la publication de l'avis d'intention de conclure dans le JOUE permet en revanche de fermer la procédure de référer contractuel, sous réserve de respecter un délai de 11 (transmission électronique) ou 16 jours avant de signer le marché (QE Sénat n°12116 - 23 septembre 2010).

A défaut d’information du délai de suspension par le pouvoir adjudicateur, une entreprise est recevable à exercer un référé contractuel sur le fondement de l’article L.551-13 du Code de la justice administrative (CE, 30 novembre 2011, Sté DPM Protection, req. n° 350788).

■ ■ ■ Accords cadres et SAD. S'agissant des marchés fondés sur un accord cadre et des marchés passés dans le cadre d'un système d'acquisition dynamique, l'avis d'intention se mue en simple information des candidats ayant remis une offre (art. 85-1),

■ ■ ■ Avis de transparence ex ante volontaire. Ce modèle d’avis est issu du règlement n° 1150 / 2009 du 10 novembre 2009 « avis en cas de transparence ex ante volontaire », précisant en son premier considérant que : « Les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE (…) autorisent les Etats membres à prévoir une réduction du délai pour faire déclarer l’absence d’effet d’un marché public lorsque l’entité adjudicatrice ou le pouvoir adjudicateur a publié l’avis d’attribution du marché conformément aux directives 2004/17/CE ou 2004/18/CE respectivement, sans avoir préalablement publié d’avis de marché, sous réserve que l’avis d’attribution du marché comporte une justification de la décision de l’entité adjudicatrice d’attribuer le marché sans publication préalable d’un avis au JOUE ».

Cette justification est apportée par l’annexe D du formulaire d’avis en cas de transparence ex ante volontaire. Dans le cadre d’une procédure adaptée, il appartient donc à l’acheteur public souhaitant se prémunir contre le référé contractuel, de publier un « avis en cas de transparence ex ante volontaire » ainsi que son annexe D et de différer la signature durant 11 jours à compter de la publication au JOUE.

La publication de l'avis d'attribution pourra, en outre, comprendre l'ensemble des informations dégagées par la jurisprudence TROPIC du Conseil d'Etat afin de réduire également le délai du recours en appréciation de légalité ouvert aux tiers

■ ■ ■ Formule type : "ce marché, d'un montant inférieur aux seuils fixés par la directive 2004/18 pour les pouvoirs adjudicateurs, est passé selon une procédure adaptée pour laquelle la publication préalable d'un avis de marché au JOUE n'est pas obligatoire"

■ ■ ■ Respect d'un délai de suspension de 11 jours. La seule publication d'un avis d'information ne suffit pas à elle seule. En application de l'article 80-1-3° du code des marchés publics, "Pour rendre applicables les dispositions du premier alinéa de l'article L. 551-15 du code de justice administrative, le pouvoir adjudicateur ayant fait publier l'avis prévu par l'article 40-1 du présent code respecte un délai d'au moins onze jours entre la date de publication de cet avis et la date de conclusion du marché".

■ ■ ■ Impact de la publication d'un avis d'attribution ex-post en MAPA. "la juridiction peut être saisie au plus tard le trente et unième jour suivant la publication d'un avis d'attribution du contrat ou, pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique, suivant la notification de la conclusion du contrat. En l'absence de la publication d'avis ou de la notification mentionnées à l'alinéa qui précède, la juridiction peut être saisie jusqu'à l'expiration d'un délai de six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat" (art. R. 551-7 CJA).

Afin de bénéficier du délai de 31 jours pour les marchés ou accord-cadres dispensés d'obligations de publicité ou passé en application de l'article 28, le pouvoir adjudicateur « publie au Journal officiel de l'Union européenne un avis d'attribution, conforme au modèle fixé par le règlement (CE) n° 1564/2005 » (art. 85-I CMP).

Modèle d'avis d'intention (formulaire obligatoire)

• Modèle d'avis d'intention de conclure un marché

Articles connexes

• Avis d'appel public à la concurrence

• Avis d'intention de conclure le marché

• Avis de pré-information

• Avis rectificatif