Загальні засади цивільного законодавства
1. ЦК України закріплює визначений перелік загальних засад або принципів цивільного законодавства, на які поширюється доктринальне розуміння поняття принципів цивільного права як основних засад цивільно-правового регулювання суспільних відносин, притаманні змісту цивільного права права загалом або окремій групі цивільних правовідносин, які регулюються відповідною підгалуззю чи інститутом.
Закріплення загальних засад цивільного законодавства в ЦК свідчить про підтвердження законодавцем природного права як "першоджерела" цивільного законодавства, що випливає із раціональності і розумності.
Структуру природного права становлять норми і норми-принципи, які визначають поведінку людей у суспільстві незалежно від позитивного права, до складу якого, в свою чергу, входять норми цивільного законодавства (ст. 4 ЦК) і міжнародні договори України (ст. 10 ЦК).
Ці принципи використовують за відсутності конкретних правових норм, що регулюють відповідні відносини, або в разі нечіткості, суперечності (юридичної колізії) таких спеціальних норм, чи явної несправедливості формально правильної норми.
Зазначені принципи безпосередньо входять до складу нормативного акта як норми-принципи (тобто норми, що мають найбільш загальний характер). Норми-принципи мають загальнообов'язковий характер, і тому їх дотримання та облік при законотворчості і розгляді конкретних правових ситуацій є обов'язковою вимогою закону. Практичне значення цього положення полягає, зокрема в тому, що суд повинен не лише механістично аналізувати конкретні юридичні документи, але й осмислювати принципи і цілі, що покладено в основу їх прийняття. Крім того, загальні принципи повинні застосовуватися при виявленні прогалин у законодавстві (аналогія права) (ст. 8 ЦК).
Перераховані принципи (загальні засади) не становлять вичерпного їх переліку, покривають різні за обсягом масиви цивільних правовідносин, що визначає поняття, зміст і особливості кожного з таких принципів.
Принципи цивільного права перебувають у взаємозв'язку із загально-правовими принципами (законності, пріоритету права тощо), який передбачає врахування галузевих принципів до відповідних конкретних правовідносин у відповідності з вимогами загально-правових принципів. В разі невідповідності галузевих норм-принципів положенням про конституційні принципи, останні мають пріоритет і мають враховуватися при формуванні змісту і практики застосування відповідного галузевого принципу.
2. Принцип неприпустимості довільного втручання в сферу особистого життя людини є однією із загальних засад цивільного законодавства, передбачених ст. 3 ЦК України. Особливість ЦК полягає, серед іншого, у визнанні великого значення особистих немайнових відносин в життєдіяльності людини і функціонуванні громадянського суспільства. Тому перелік загальних засад цивільного законодавства починається саме з принципу неприпустимості довільного втручання в сферу особистого життя людини.
Зміст цього принципу цивільного права становить суб'єктивне право людини на особисте життя, якому кореспондує обов'язок будь-яких інших осіб не допускати його порушення, тобто їх невтручання в особисте життя людини. Зокрема, з цього принципу випливає, що органи державної влади і місцевого самоврядування та будь-які інші особи не мають втручатися в приватні справи суб'єктів цивільного права, якщо вони здійснюють свою діяльність у відповідності з вимогами законодавства.
Так, органи державної влади і місцевого самоврядування не мають права вказувати громадянам і юридичним особам, які здійснюють підприємницьку діяльність, які товари (роботи, послуги) виробляти і за якими цінами та яким споживачам їх реалізовувати.
Конституція України гарантує недоторканість особистого і сімейного життя фізичної особи (ст. 32). Фізична особа має право на особисте життя. Вона сама визначає своє особисте життя і можливість ознайомлення з ним інших осіб. Фізична особа має право на збереження у таємниці обставин свого особистого життя.
Проте, не допускається лише свавільне, тобто довільне втручання в приватні справи. У тих випадках, якщо приватні інтереси входять в суперечність з публічним інтересом, цивільне законодавство допускає втручання в приватні справи громадян і юридичних осіб.
Так, обставини особистого життя фізичної особи можуть бути розголошені іншими особами лише за умови, що вони містять склад правопорушення, що підтверджено вироком суду, рішенням суду або постановою адміністративного органу (ст. 293 ЦК України).
Ще одним прикладом вкраплювання публічно-правових елементів в цивільне законодавство є визначення окремих видів діяльності, перелік яких визначається законом, якими юридична особа може займатися лише на підставі спеціального дозволу (ліцензії).
3. Принцип недоторканості права власності означає неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених законом. Згідно з цим принципом норми цивільного права забезпечують власникам можливість стабільного (сталого) здійснення власницьких повноважень.
Конституція України проголошує непорушність права приватної власності (ст. 41). Власність зумовлює і забезпечує майнову відокремленість суб'єктів цивільних правовідносин. Кожний учасник цивільного обороту, що додержується норм права, має бути впевнений у тому, що його право власності не буде порушено. Саме тому Конституцією визначено правило, згідно з яким жоден суб'єкт цивільного права не може бути позбавлений свого майна не інакше як за рішенням суду. Більше того, рішення про припинення права власності суд може винести лише у випадках, прямо передбачених законом. Перелік таких підстав визначений законом, є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
4. ЦК України відносить принцип свободи підприємницької діяльності, не забороненої законом, до переліку загальних засад цивільного законодавства. Згідно зі ст. 1 ЦК України відносини у сфері підприємництва є частиною предмета цивільного права. Конституція України гарантує право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускається зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види й межі монополії визначаються законом (ст. 42).
5. Згідно зі ст. 6 ЦК України цей принцип свободи договору передбачає право суб'єкта цивільного права на укладення й інших договорів, прямо не передбачених актами цивільного законодавства, але відповідають загальним засадам цивільного законодавства.
Сторони договору мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.
Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на свій розсуд.
Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Наведені положення щодо свободи застосовуються і до односторонніх правочинів.
6. Принцип справедливості, добросовісності і розумності є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності як суті права загалом. Через призму природних принципів справедливості, добросовісності і розумності має оцінюватися і тлумачитися все позитивне і природне право і наслідки його застосування.
Принцип добросовісності є одним із засобів обмеження принципу свободи договору сторін, способом утримання сторін від зловживання своїми правами при виконанні договору.
Основне призначення цього принципу, вперше нормативно закріпленого вітчизняним законодавцем, вбачається в "наданні суддям більше можливостей з'ясовувати в повному обсязі фактичні обставини справи і, насамкінець, встановити об'єктивну істину".
Крім того, концепція good faith певною мірою виступає як гарантія захищеності прав слабшої сторони в зобов'язальних відносинах. Один із проявів цього принципу містить класичне правило добросовісності в договірних зобов'язаннях, згідно з яким боржник несе обов'язок виконати зобов'язання добросовісно, з урахуванням звичаїв цивільного обороту.
Намагання на доктринальному рівні обґрунтувати визнання складових цього принципу як самостійних принципів неспроможне адекватно виявити сутність цього принципу, є логічним наслідком відсутності в українській доктрині системних наукових досліджень та усталеної судової практики застосування цієї правової категорії.
Закріплений вітчизняним законодавцем принцип справедливості, добросовісності і розумності має визнаватися не сукупністю трьох принципів, а єдиним принципом, який проявляється в єдності взаємопов'язаних трьох складових, що є традиційним для європейського приватного права (нім. Treu und Glauben; фр. Bona Fideas тощо).
Загалом зміст цього принципу (справедливості, добросовісності і розумності) полягає в тому, що тексти законів, правочинів та їх застосування суб'єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту.
Вважається, що добросовісність є внутрішнім критерієм, в той час як справедливість і розумність - зовнішнім або об'єктивним.
З позицій природного права справедливість - це застосування моральних вимог як вимог правових до актів цивільного законодавства, це поняття про належне, яке відповідає розумінню сутності людини і її прав. Дуже часто справедливість розуміють як рівність пропорцій, або як концепцію пропорційності обраних засобів поставленій меті.
Справедливість є конкретною та універсальною за сферами використання категорією, що адекватно може бути реалізована через невичерпну багатоманітність правозастосовної діяльності і захищається судом, коли несправедливість стає нестерпною.
В різних сферах приватно-правової діяльності справедливість має різний зміст. Спроби сформулювати універсальне визначення справедливості страждають їх надмірною загальністю.
Однак, незважаючи на всю складність, визначити поняття справедливості і закріпити його нормативно в законі можливо шляхом визначення його конститутивних зовнішніх (об'єктивних) і внутрішніх (суб'єктивних) критеріїв змісту.
Загалом зміст зазначеного принципу (справедливості, добросовісності (Bona Fideas) і розумності) полягає в тому, що тексти законів, угод та їх застосування суб'єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту.
Виконання зобов'язань має спиратися на засади добросовісності, розумності та справедливості (ч. 3 ст. 550 ЦК України). Сторони є вільними у виборі контрагента, у визначенні умов договору із врахуванням вимог чинних правових актів, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 659 ЦК України).
Цивільне законодавство обмежується презумпцією добросовісності та розумності поведінки особи.
Якщо законом встановлено правові наслідки недобросовісного чи нерозумного здійснення особою своїх прав, поведінка особи припускається добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом (ч. 3 ст. 12 ЦК України).
Під добросовісністю слід розуміти суб'єктивні уявлення конкретної особи про добросовісність її дій та об'єктивну відповідність цих дій стандартам поведінки у відповідній сфері діяльності (секторі торгівлі тощо).
Зміст добросовісності (bona fides) виражається через поняття "розумність і справедливість", що виконує три функції - тлумачення, доповнюючу та обмежувальну.
Функція тлумачення полягає в тому, що відповідно до закріпленої в цивільному законодавстві концепції всі договори повинні тлумачитися відповідно до принципу добросовісності.
Добросовісність має "доповнюючу функцію"; між сторонами можуть виникати додаткові права та обов'язки, які прямо не встановлені договором чи законодавством.
Добросовісність має "обмежувальну" функцію, згідно з якою правило, обов'язкове для сторін не застосовується настільки, наскільки за даних обставин це буде неприйнятним відповідно до критерію розумності та справедливості.
Отже, добросовісність може за даних обставин анулювати чи виключити застосування правил, встановлених сторонами.
В цьому зв'язку всі правила, які створюються сторонами чи законом підпадають під контроль судів не для того звісно, щоб оцінити їх внутрішню справедливість, а для того, щоб вирішити чи не призведе їх застосування в конкретній справі до несправедливих результатів.
Суди приймають рішення "contra legem" (тобто, всупереч формальному, державному закону), якщо дотримання норм закону призведе до явно несправедливого щодо сторін договору результату.
Таким чином, "концепція добросовісності може використовуватися в будь-якій ситуації, щоб виправити несправедливість, яка б мала місце, якщо б застосовувалися традиційні правила".
При цьому сферою застосування справедливості є "виправлення закону там, де він має недоліки через свою загальність"
Акти цивільного законодавства України
1. Норма ст. 4 ЦК визначає види та ієрархію актів писаного (позитивного) права і залишає без прямої відповіді питання співвідношення природного (наднормативного) права та позитивного права, яке формулюється в актах цивільного законодавства. Такий підхід фактично веде до визнання актів цивільного законодавства основним, пріоритетним джерелом цивільного права, в якому формулюється позитивне право і вийти за межі якого дозволяється лише з метою досягнення справедливості, верховенства права як складової природного права. У цьому зв'язку актуальності набуває проблема визначення концептуальних підходів аналітичного процесу вирішення цивільно-правових спорів: через підведення рішення під існуючу правову норму або спочатку знаходиться справедливе рішення справи, а потім шукається йому нормативне обґрунтування.
Однак, незалежно від співвідношення і черговості застосування норм писаного та природного права, їх взаємозв'язок полягає в безпосередньому включенні природного права в систему позитивного права частиною першою ст. 8 Конституції, яка закріплює принцип верховенства права. При цьому, закріплення в Конституції визначальних видів природного права, закріплення їх в інших законах, зокрема, в п. 6 ст. 3 ЦК, мінімізує хоч і не виключає можливість прямого застосування норм природного права без посилання на норми позитивного права.
2. У ст. 4 ЦК України застосовується термін "акти цивільного законодавства" як узагальнююча категорія позитивного (писаного) права в цивільно-правовій сфері, під якою розуміються нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, видані компетентним органом публічної влади.
Стаття 4 ЦК України до переліку підзаконних актів цивільного законодавства відносить: 1) ЦК України, інші закони, які регулюють цивільні відносини; 2) акти Президента у випадках, встановлених Конституцією України; 3) постанови Президента України, які не суперечать ЦК України, іншим законам; 4) цивільно-правові акти, видані іншими державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією і законом.
Норма ст. 4 ЦК України містить положення, згідно з яким підзаконний акт цивільного законодавства може бути виданий лише державним органом, як окремим суб'єктом публічного права з притаманною йому публічною правосуб'єктністю. Доктрина права державним органом визнає суб'єкт публічних правовідносин і носія публічних повноважень, юридично відокремленого наділенням його власною, відмінною від інших органів, компетенцією. Тому для цілей публічного права зазначені суб'єкти в принципі не потребують наділення їх правами юридичної особи. Обмеження кола суб'єктів видання підзаконних актів цивільного законодавства державними органами додаткової актуальності надає питанням припустимості видання таких актів юридичними особами публічного права, яким делеговані владно-розпорядчі повноваження державного органу.
Такого роду юридичні особи наділені спеціальною правосуб'єктністю з метою задоволення публічного інтересу виключно або переважно шляхом здійснення господарської діяльності. В останньому випадку йдеться про дуалістичну, приватно-публічну правосуб'єктність особи, яка уповноважена вчиняти приватно- і публічно-правові дії. У зв'язку з цим юридична особа публічного права може бути наділена (шляхом делегування) частиною публічної компетенції державного органу у випадках і в межах, встановлених законом. До таких юридичних осіб може бути віднесено бюро технічної інвентаризації, державні корпорації тощо. На відносини щодо здійснення такими юридичними особами публічної компетенції слід поширювати положення законодавства про державні органи, зокрема в частині видання підзаконних актів цивільного законодавства.
3. Акти цивільного законодавства охоплюють собою закони, законодавчі та підзаконні акти. Під законодавчими актами слід розуміти закони, інші акти Верховної Ради, що мають силу законів (кодекси, основи законодавства, постанови Верховної Ради, що прийняті до введення в дію Конституції України 1996 р.). Під актами цивільного законодавства розуміються нормативно-правові акти відповідних державних органів, органів місцевого самоврядування, що формулюють норми цивільного права.
При цьому такі акти нерідко містять різногалузеві норми права. Так, ЦК України містить окремі норми адміністративного, трудового і цивільного процесуального права. У зв'язку з цим слушна теза про презумпцію віднесення до актів цивільного законодавства комплексних нормативно-правових актів, які містять у собі норми цивільного й інших галузей права.
3. ЦК України визнає Конституцію України основою цивільного законодавства України, однак не актом цивільного законодавства. Конституція України є основою всього законодавства України і містить норми різного характеру, визначаючи засади як цивільного, так і всього вітчизняного законодавства.
Однак, окремі її положення встановлюють принципові норми цивільного законодавства і, таким чином, регулюють цивільні відносини. Ці положення Конституції України також можуть застосовуватися при розгляді судами справ, які стосуються прав та інтересів, незалежно від того, чи передбачені останні безпосередньо в ЦК (постанова Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. N 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя").
4. Цивільне законодавство може бути поділено на дві групи: а) Цивільний кодекс України, інші закони; б) підзаконні акти цивільного законодавства.
Така класифікація проведена залежно від юридичної сили окремих актів цивільного законодавства: акти цивільного законодавства повинні видаватися у відповідності з Конституцією; ЦК не може суперечити Конституції; цивільні закони повинні відповідати ЦК, підзаконні акти не можуть суперечити ЦК й іншим цивільним законам. Будь-які акти цивільного законодавства при змінах і доповненнях повинні узгоджуватися з ЦК.
5. Цивільні відносини можуть також регулюватися актами Президента України, який на підставі і на виконання Конституції та законів України видає укази і розпорядження, які є обов'язковими до виконання на території України (ст. 106 Конституції України).
6. Актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України, які мають загальнонормативний характер і регулюють цивільні відносини. Акти Президента і Кабінету Міністрів в сфері цивільного права мають відповідати Конституції, ЦК чи іншому закону. Не є актами цивільного законодавства постанови Кабінету Міністрів України ненормативного характеру, які є актами застосування права і стосуються лише окремих суб'єктів цивільного права (наприклад, постанова КМ України про створення державного унітарного підприємства).
7. Інші органи державної влади можуть видавати нормативно-правові акти, які регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених законом. Такі акти можуть видаватися за наявності компетенції державного органу на прийняття нормативно-правових актів і відповідності цих актів положенням ЦК та іншим цивільним законам.
8. Будь-які акти цивільного законодавства повинні однаково регулювати цивільні відносини на всій території України. У зв'язку з цим встановлення в таких актах переваг, обмежень, інших особливостей за регіональною (територіальною), суб'єктною тощо ознакою неприпустиме.
Дія актів цивільного законодавства у часі
1. Норма ст. 5 ЦК встановлює загальні правила щодо дії актів цивільного законодавства у часі. Щодо цих загальних норм, правила п. 4 - 10 Прикінцевих положень ЦК мають характер спеціальних норм, і тому підлягають переважному застосуванню.
Акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання чинності цих актів.
Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права та обов'язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом (ч. 2 ст. 57 Конституції України). Однак такий закон Верховна Рада не приймала. За таких умов Президент, уповноважений Конституцією ст. 94 Конституції офіційно оприлюднювати закони, видав Указ "Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності" від 10 червня 1997 р., яким визнав офіційними друкованими виданнями щодо оприлюднення нормативно-правових актів "Офіційний вісник", "Відомості Верховної Ради Ради України", "Урядовий кур'єр", "Голос України", "Президентський вісник".
Нормативно-правові акти цивільного права набирають чинності в строки, встановлені законодавством. Закон набирає чинність через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування (ч. 5 ст. 94 Конституції).
Якщо закон, інший нормативно-правовий акт публікується в кількох офіційних друкованих виданнях, він вважається оприлюдненим з дня виходу першого з них, тобто більш раннього.
Отже, самим законом може бути передбачено, що він набирає чинності в іншому порядку. Однак не допускається введення нормативно-правових актів у дію без або до їх опублікування. На правові відносини, які виникли цього дня або пізніше, поширюється дія цього закону.
Датою прийняття закону чи іншого рішення шляхом проведення референдуму вважається день проведення референдуму. Такі закони і рішення вводяться в дію з дня їх опублікування, якщо в самому законі чи рішенні не визначено інший строк (ст. 44 Закону "Про всеукраїнський та місцеві референдуми").
2. Порядок набрання чинності інших нормативно-правових актів визначається Указом Президента "Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності" від 10 червня 1997 р.
Акти Президента України загальнонормативного характеру набирають чинність через десять днів з дня їх офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня їх опублікування в одному з офіційних друкованих видань.
3. Нормативно-правові акти (постанови та розпорядження) Кабінету Міністрів України набирають чинності з моменту їх прийняття, якщо в них не встановлено пізніший строк введення їх в дію. При цьому нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, що визначають права та обов'язки громадян, встановлено, що вони набирають чинності не раніше дня їх опублікування в офіційних друкованих виданнях (ст. 5 Указу "Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності").
Якщо нормативний акт опубліковано в газеті "Урядовий кур'єр" раніше, ніж в "Офіційному віснику України" і "Відомостях Верховної Ради України", він набирає чинності після його опублікування в цій газеті.
4. Нормативно-правові акти органів виконавчої влади, які зачіпають права, свободи і законні інтереси громадян чи мають міжвідомчий характер, набирають чинності через десять днів після їх державної реєстрації, якщо в них не встановлено більш пізній строк, але не раніше дня їх офіційного оприлюднення. Державну реєстрацію здійснюють Міністерство юстиції України та його органи в Автономній Республіці Крим, областях, районах (п. 1 Указу Президента "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" від 3 жовтня 1992 р.). Це правило поширюється на акти міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, управлінь, відділів та інших служб обласних, Київської та Севастопольської міських, районних державних адміністрацій та їх управлінь, відділів тощо.
Такі нормативно-правові акти набирають чинності через десять днів після їх державної реєстрації, якщо в них не встановлено більш пізній строк набрання чинності.
5. Нормативні акти Національного банку (постанови правління), що регулюють відносини з участю громадян, підлягають державній реєстрації в Міністерстві юстиції і набирають чинності відповідно до тих же правил, що й акти міністерств та інших центральних органів виконавчої влади (ст. 56 Закону "Про Національний банк України"). Постанови Національного банку, що регулюють відносини за участі юридичних осіб і не стосуються фізичних осіб, набирають чинності в строки, встановлені в таких постановах, але не раніше дня прийняття. Нормативні акти Національного банку України також не можуть мати зворотної сили.
Рішення сільських, селищних, міських, районних в містах рад, районних і обласних рад набирають чинності з дня їх офіційного оприлюднення, якщо радою не встановлено більш пізній строк набрання ними чинності (ст. 59 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні").
6. Чинність закону не обмежена строком, якщо в самому законі не вказано інше або його сама сутність закону не передбачає його дію протягом певного періоду часу.
Закон діє до його скасування у встановленому порядку. Про скасування закону може бути прямо вказано в новому законі. Якщо новий закон прямо не передбачає скасування попереднього, який суперечить новому і регулює ті самі відносини, його слід вважати таким, що втратив чинність у відповідній частині чи в цілому, з моменту набрання чинності нового закону.
7. Частина п'ята ст. 94 Конституції не допускає набрання законом чинності раніше дня його опублікування. Однак Конституція (ст. 58) встановлює зворотну силу законів та інших нормативно-правових актів, що пом'якшують або скасовують будь-яку юридичну відповідальність. При цьому Конституційний Суд України дійшов висновку про те, що ст. 58 Конституції поширюється лише на фізичних осіб (Рішення КС України від 9 лютого 1999 р. N 1-рп/99).
На розвиток конституційних положень про чинність законодавства в часі, ст. 5 ЦК встановлює, що акти цивільного законодавства зворотної сили не мають. Тому акти не мають зворотної дії в часі. Однак такі акти мають зворотну дію в часі, якщо вони пом'якшують або скасовують цивільну відповідальність (ч. 2 ст. 5 ЦК). Це означає, що акти цивільного законодавства діють на майбутній час і не застосовуються до тих відносин, які виникли до набрання ними чинності.
При цьому, оскільки Конституційний Суд України дійшов висновку про поширення ст. 58 Конституції лише на фізичних осіб (Рішення КС України від 09.02.99 р., справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів), ч. 2 ст. 5 ЦК поширює як на фізичних осіб, так і на юридичних осіб правило про надання зворотної дії в часі актам цивільного законодавства, що пом'якшують або скасовують відповідальність.
До цивільних відносин, які виникли раніше, новий акт цивільного законодавства застосовується до тих прав та обов'язків, які виникли з моменту набрання ним чинності. Для цього норма ч. 3 ст. 5 ЦК вимагає дотримання трьох умов: а) відносини відносяться до сфери цивільно-правового регулювання; б) акт, що регулює їх, втратив чинність; в) права та обов'язки учасників цих відносин виникають і після набрання чинності нового акта цивільного законодавства.
8. Якщо акт цивільного законодавства, що регулював цивільні відносини, втратив чинність, новий нормативно-правовий акт з моменту набрання ним чинності застосовується до юридичних фактів цивільного права та породжуваних ними цивільних прав і обов'язків. Це загальне правило ЦК України доповнюється спеціальною нормою пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень цього Кодексу про те, що новий Цивільний кодекс застосовується до тих прав і обов'язків, що продовжують існувати після набрання ним чинності. У зв'язку з цим новий ЦК України підлягає застосуванню зразу після 1 січня 2004 року, якщо до цього рішення у відповідній справі прийнято не було. Якщо судове рішення було прийнято до 1 січня 2004 р., то апеляційна і касаційна інстанції повинні застосовувати ті нормативно-правові акти, які були чинними на день винесення рішення судом першої інстанції.
ЦК України не виключає дії спеціальних правил, які не допускають застосування нових актів цивільного законодавства до зобов'язань, що виникли на підставі договорів, укладених до набрання чинності такими актами.
Прикладом таких правил є норма ч. 3 ст. 10 Закону "Про оренду державного і комунального майна", якою умови договору оренди визнаються чинними на весь строк дії договору, хоч би після укладення договору законодавством були встановлені правила, що погіршують становище орендаря. Ця норма вирішує питання співвідношення умов (тексту) договорів і актів законодавства, прийнятих після укладення договору. Умови договору ЦК України (ч. 1 ст. 268 ЦК) розуміє широко як умови, викладені в договорі, так і як положення законодавства, що визначають зміст прав та обов'язків сторін. Цей підхід закріплено положеннями Закону України "Про оренду державного і комунального майна", згідно з яким (ч. 3 ст. 10 Закону) умови договору оренди визнаються чинними на весь строк дії договору, хоч би після укладення договору законодавством були встановлені правила, що погіршують становище орендаря. Наведені положення слід розглядати як можливість дії положень скасованого нормативно-правового акта до закінчення строку дії договору оренди і неможливість застосування (у відповідній частині) до зобов'язання, що ґрунтується на цьому договору, акта законодавства, який набув чинності після укладення договору оренди. При цьому ті права, які виникли до моменту набрання чинності новим актом цивільного законодавства на підставі акту, що діяв і втратив чинність, підлягають захисту на загальних засадах, зокрема передбачених главою 3 ЦК України "Захист цивільних прав та інтересів" (статті 15 - 23 ЦК).
Іншими словами, в цьому випадку фактично наявний ефект юридично обов'язкових норм скасованого нормативного акта з одночасним незастосуванням норм нового нормативно-правового акта до раніше виниклих і триваючих відносин.
Правотворчій практиці відомі непоодинокі випадки прийняття нових актів цивільного законодавства з умовою, що прийняті раніше нормативні акти підлягатимуть застосуванню лише в частині, що не суперечить новому закону. У цьому випадку спеціальні норми законів, які увійшли в суперечність з більш загальними положеннями нового закону, також не підлягають застосуванню. За відсутності такого зазначення в новому законі, спеціальні правила прийнятих законів продовжують діяти. ЦК України нормою ч. 2 ст. 4 закріплює імперативне правило, згідно з яким інші закони України повинні прийматися відповідно ЦК з дотриманням процедури одночасного внесення відповідних змін до ЦК і нового закону, яким інакше регулюються цивільні відносини, ніж ЦК України. Цю норму ЦК України слід розглядати як положення про неприпустимість застосування законодавчих та інших нормативно-правових актів, які увійшли в суперечність з ним. За таких умов не матиме значення можливість тлумачення норм нового закону як спеціальних щодо норм ЦК, оскільки правило про перевагу спеціальної норми перед загальною заперечується імперативним правилом про неприпустимість застосування законів, які суперечать ЦК. Такі спеціальні положення законів не повинні підлягати переважному застосуванню перед положеннями ЦК, що є більш загальними. У цьому зв'язку недостатньо логічною видається позиція авторів, які, обґрунтовуючи застосування правила про перевагу спеціальної норми перед загальною, фактично не враховують імперативну норму ч. 2 ст. 4 ЦК.
Звичай
1. Джерелом цивільного права є правові звичаї, зокрема звичаї ділового обороту. ЦК України містить норми, присвячені правовому звичаю як джерелу цивільного права. Звичаєм ЦК визнає правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин (ч. 1 ст. 7 ЦК).
У відповідних нормах ЦК України загальне поняття звичаю проявляється в його різновидах (звичаї національних меншин, ст. 28; місцеві звичаї, ч. 1 ст. 333) і трансформується в юридичні формулювання, які регулюють спеціальні види відносин. Так, у ст. 673 ЦК встановлено, що в разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Приблизно так само звичаї ділового обороту знайшли своє втілення і в окремих нормах Господарського кодексу України. Так, у ч. 3 ст. 268 ГК передбачено, що в разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості. З огляду на це не є вдалою ст. 7 ГК, яка дає перелік видів лише нормативно-правових і нормативних актів як джерел регулювання господарських відносин. Фіксація звичаїв передбачена Кодексом торговельного мореплавства. КТМ надає начальникові морського порту право видавати (затверджувати) звід звичаїв порту.
Аналіз нормативно закріпленого поняття звичаю дає підстави для відмежування ознак правового звичаю від умов його застосування.
Слід виділяти такі характерні риси (ознаки) звичаю як джерела цивільного права: 1) звичай є загальновизнаним правилом поведінки, що склалося внаслідок неодноразового і тривалого однакового застосування; 2) не є обов'язковою фіксація звичаю в якихось документах, що прямо випливає зі змісту ст. 7 ЦК України.
Умовами звичаю є: 1) неврегульованість питання, що є предметом судового спору, в чинному законодавстві або договорі; 2) відсутність суперечності з договором або актами цивільного законодавства (ч. 2 ст. 7 ЦК України).
Звичай є загальноприйнятим правилом поведінки, яке не виражене прямо ні в законі (нормативному акті), ні в договорі сторін, але не суперечить їм. Отже, звичаї діють у разі відсутності прямих приписів у нормативному акті або в договорі.
Звичай повинен бути усталеним правилом поведінки, тобто досить визначеним за своїм змістом і широко застосовуваним у майновому обороті (наприклад, традиції виконання тих чи інших договірних зобов'язань; інші вимоги, які звичайно пред'являються). Ознака усталеності передбачає, що звичай, внаслідок його багаторазового застосування, сприймається у суспільстві або у його значної частини як правило поведінки, якого дотримуються без додаткової формалізації, зокрема в силу історичних, національних, суспільних традицій.
Звичаї можуть застосовуватись у будь-якій сфері цивільних правовідносин (зобов'язальні, речові, спадкові тощо).
Зазвичай звичай і без його формального закріплення виступає джерелом права. Окремі звичаї фіксуються у відповідному документі (наприклад, звичаї, закріплені в КТМ України тощо). Найпоширенішими є зібрання торговельних звичаїв, що застосовуються в міжнародному торговельному обороті.
Однак в більшості випадків звичаї не фіксуються в актах цивільного законодавства чи будь-яких інших документах; вони мають характер аксіом, які зазвичай приймаються до уваги учасниками цивільних відносин, судом тощо (наприклад, "родові речі не гинуть" (genus non perit); правило "розумної людини" (prudent man rule) тощо).
Правові звичаї мають характер конкретного правила поведінки, не встановленого актами цивільного законодавства, але усталеного в певній сфері цивільних відносин. Сформульовані в самому загальному вигляді правила самі по собі не становлять правового звичаю, оскільки їх конкретизація вимагає з'ясування необхідних конкретних обставин, які в сукупності створюють юридичну звичаєву норму.
2. ЦК України визначає місце звичаїв в системі норм цивільного права. Відповідно до ч. 2 ст. 7 ЦК України звичай може застосовуватися до певних цивільних правовідносин, якщо ці відносини не врегульовані цивільно-правовими нормами, а також за умови, якщо ці звичаєві правила поведінки не суперечать договору або актам цивільного законодавства.
Отже, в Україні правовий звичай не займає рівноправне місце серед інших форм цивільного права. За українським правом звичаї за юридичною силою поступаються договорам та актам цивільного законодавства. Другорядну роль звичаю як джерела права України можна пояснити впливом позитивістських традицій та закріпленням в актах законодавства багатьох звичаїв, внаслідок чого сучасне вітчизняне цивільне право істотно обмежує значення правового звичаю.
3. Правовий звичай слід відрізняти від звичаєвості (узвичаєння) та прийнятого порядку.
Звичаєвості (узвичаєння) і прийнятий порядок не є джерелами права, хоча за конкретними справами можуть мати більшу юридичну силу.
Правові звичаї традиційно відрізняються від узвичаєнь, тобто таких усталених правил, якими прямо погодилися керуватися сторони договору і лише тому вони (тобто узвичаєння) набули юридичного значення. Узвичаєння існує у вигляді передбачуваної умови договору (умови, яка мається на увазі; рос. подразумеваемое условие). Якщо такої умови в договорі немає (або намір сторін керуватися ним не доведено), узвичаєння не враховується як обов'язкове правило і за відсутності спеціальних указівок законодавства чи договору. Іншими словами, звичаєвість (узвичаєння) - це, на відміну від звичаю, таке правило поведінки, про дотримання якого прямо домовились сторони у своєму договорі або мають його на думці. За таких підстав звичаєвість може застосовуватись судом лише тоді, коли вона прямо визначена у спірному договорі або доведені наміри сторін керуватись нею. Зокрема, такою звичаєвістю стають і загальновизнані оприлюднені звичаї, якщо на обов'язковість їх застосування прямо вказали сторони у договорі.
У цьому зв'язку в основі узвичаєнь також можуть бути загальновизнані звичаї. Одним із найавторитетніших зібрань міжнародних торговельних звичаїв є Правила "ІНКОТЕРМС", які уточнюються та редагуються Міжнародною Торговельною Палатою у Парижі (ICC).
Всі вони є неофіційною систематизацією таких узвичаєнь, які зазвичай набувають юридичного значення лише для конкретного договору у разі посилання на них контрагентів.
Від узвичаєнь відрізняється "заведений (прийнятий) порядок", тобто практика взаємовідносин сторін конкретного договору, яку склалася між ними в попередніх взаємозв'язках, яка хоч прямо і не закріплена будь-де, але передбачувана на підставі відсутності будь-яких заперечень з цього приводу. Наприклад, сторона є постійним виконавцем певних послуг для замовника за договорами про юридичне обслуговування, що періодично переукладаються. При цьому, факт надання таких послуг завжди посвідчувався актами за формою, проти якої сторони не заперечували. Якщо надалі виникне спір про форму такого акта за умови, що чинне законодавство і договір певної форми не встановлюють, суд може послатися на договірну практику, яка раніше склалася з цього приводу між сторонами спору. Отже, прийнятий порядок - це практика взаємовідносин, що вже тривалий час існують між сторонами спірного договору. Такий порядок (усталена/прийнята практика взаємовідносин) зовсім не обов'язково становить будь-який звичай або узвичаєння майнового обороту. По суті, він також відображає передбачувані сторонами умови конкретного договору, а тому скасовує у відповідній частині чинність як диспозитивного правила закону, так і звичаю.
Однак, значення джерела цивільного права закон надає лише звичаю. Узвичаєння, заведений порядок, умови конкретних договорів не виступають об'єктивованою формою вираження загальнообов'язкових правових норм і тому не можуть бути джерелами права.
В окремих країнах окрему групу становлять правові звичаї, засновані на нормах релігії, яка домінує у відповідному суспільстві. Так, деякі постулати ісламу забороняють стягувати відсотки за борговими зобов'язаннями. Однак, практичне застосування подібних норм ускладнюється конституційними нормами про свободу совісті, плюралізм тощо. Для вітчизняного права такого роду класифікація звичаїв не є актуальною.
4. Класифікація звичаїв може проводитися за різними критеріями. Залежно від характеру правового звичаю розрізняють кілька його видів: звичаї ділового обороту; міжнародні звичаї; звичаї внутрішньодержавні; звичаї, засновані на звичаєвому праві; судовий звичай тощо.
Найпоширенішим є поділ звичаїв залежно від форми вираження (способів фіксації) і сфери застосування.
За формою вираження звичаї поділяють на дві групи: а) звичаї, що зафіксовані у відповідних документах; б) звичаї, що не зафіксовані у відповідних документах, тобто правові аксіоми. Прикладом звичаїв першої групи можуть слугувати різноманітні кодифікації етичних норм, прийняті деякими професійними корпораціями в Україні, наприклад Кодекс честі Професійної асоціації реєстраторів і депозитаріїв або збірники звичаїв міжнародного торгового обороту (Йон-Антверпенські правила про загальну аварію, 1994 р. До другої групи звичаїв включають правові аксіоми, які ніде прямо не зафіксовані, але завжди беруться до уваги сторонами договорів, наприклад: "Усні переговори самі по собі не породжують правові наслідки" або "Спеціальний закон має перевагу над загальним законом"). При цьому помилковою є оцінка як правових аксіом таких постулатів: "Двічі за одне й те ж не відповідають", "Незнання законів не звільняє від відповідальності". Насправді ці норми прямо не включені до Конституції України (відповідно до статей 61 і 68), отже, є нормами конституційного права, а не правовими аксіомами.
За сферою застосування звичаї поділяються на: а) міжнародні звичаї; б) норми звичаєвого права; в) судовий звичай; г) звичаї ділового обороту.
Видом правового звичаю є звичай ділового обороту, під яким розуміється усталене правило поведінки, яке широко застосовується у певній сфері підприємницької діяльності. Традиційно найпоширенішими звичаями ділового обороту є звичаї в торгівлі, розрахункових операціях, торговельному мореплавстві тощо.
Аналогія
1. Необхідність застосування закону і права за аналогією викликана наявністю неврегульованих нормами права цивільно-правових відносини, що не може бути усунено іншими джерелами цивільного права.
Інститут аналогії в цивільному праві є правовим способом заповнення прогалин у праві, зміст якого полягає у виникненні цивільних прав та обов'язків також з дій фізичних та юридичних осіб, які хоч і не передбачені законом, але внаслідок загальних засад і змісту цивільного законодавства породжують цивільні права та обов'язки.
В доктрині аналогію закону визначають як застосування, у разі відсутності закону, що регулює дані відносини, закону, який регулює подібні суспільні відносини, а аналогію права - як застосування загальних засад Конституції і законодавства України у разі відсутності закону, що регулює дані відносини, та неможливості застосування аналогії закону.
Стаття 8 ЦК України передбачає положення про необхідність застосування аналогії закону та аналогії права щодо неврегульованих цивільних відносин. Можливість застосування аналогії закону і права підтверджується частиною третьою ст. 11 ЦПК України. Побічно визнається можливість застосування закону і права за аналогією нормою ч. 6 ст. 4 ГПК, згідно з якою: "Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини".
З набранням чинності ЦК України застосування аналогії в цивільному праві при здійсненні судочинства відповідно до Господарського процесуального кодексу вважається безспірним.
Застосування аналогії закону припустиме за наявності певних умов.
По-перше, це існування прогалини в законодавстві, яка не усувається (заповнюється) за допомогою передбачених законом засобів, включаючи звичаї майнового обороту.
По-друге, наявність законодавчого регулювання схожих відносин. Так, "довірчі операції" банків до прийняття норм про договір довірчого управління майном фактично регулювалися нормами про схожі договори - комісії і доручення, які застосовувалися до "довірчих договорів" за відсутності в них будь-яких необхідних умов.
В-третіх, застосування аналогічного закону до регульованих відносин повинно не суперечити їх суті. Не можна, наприклад, застосовувати загальні положення про правочини до більшості особистих немайнових відносин.
Прогалини в праві слід відмежовувати від суміжних явищ у правовому регулюванні, зокрема, від нечіткості, незрозумілості юридичних норм, які потребують тлумачення чи роз'яснення, а не нормативної конкретизації законодавчим або іншим компетентним органом.
Не є аналогією закону відсилка до регламентації схожих відносин, встановлена законодавчим порядком, наприклад поширення правил про підприємницькі юридичні особи на фізичну особу - підприємця. Тут йдеться не про прогалину в законі, а про особливий юридико-технічний прийом, спосіб регулювання.
2. Під актами цивільного законодавства, якими не врегульовано цивільні відносини, що вимагають застосування аналогії, слід розуміти будь-які нормативно-правові акти, що містять норми цивільного права, зокрема й комплексні акти (наприклад, Земельний кодекс, Господарський кодекс, Закон України "Про фінансові послуги і державне регулювання ринку фінансових послуг" тощо).
3. За аналогією до цивільних відносин можуть застосовуватися лише положення цивільного законодавства. Застосування до цивільних відносин норм інших галузей за аналогією не допускається. У зв'язку з цим в літературі слушно звертається увага на те, що в разі укладення між юридичною особою та громадянином цивільно-правового договору про виконання роботи, застосовувати до цих відносин норми трудового права про охорону праці не можна (оскільки договір не визнано трудовим).
Аналогія цивільного закону і права до нецивільних відносин, також неприпустима. У цьому зв'язку важливо не допускати змішування аналогії закону і права із застосуванням законодавства бланкетними, відсилочними нормами. Зокрема, ст. 130 КЗпП України "Відшкодування шкоди в разі ушкодження здоров'я працівників" передбачає, що така шкода відшкодовується у встановленому законодавством порядку, чим фактично відсилає до відповідних положень ЦК України про відшкодування такого роду шкоди (статті 1195 - 1205 ЦК). В цьому випадку застосування цивільного права за аналогією відсутнє, тут наявне використання норм інших галузей відсилочними нормами.
4. В доктрині звертається увага на можливість можливість конкуренції аналогії і принципів цивільного права, сформульованих у ст. 3 ЦК, позаяк і ці принципи, і аналогія закону використовують за відсутності конкретних правових норм, що регулюють відповідні відносини. У цьому зв'язку обґрунтовується, що аналогія закону не застосовується у випадку наявності відповідних принципів, оскільки останні безпосередньо входять до складу правових норм (хоч і найбільш загального характеру). З таким підходом важко погодитися, оскільки принципи, сформульовані у ст. 3 ЦК, поширюються на всі цивільні відносини, зазвичай не містять достатньо конкретних правил і тому не виключають застосування закону за аналогією. В цьому випадку правильніше стверджувати, що принципи цивільного права не виключають аналогію закону і виступають в ролі загальних правових норм при застосуванні аналогії права.
5. Передбачена принципом свободи договору можливість укладення договорів, не передбачених актами цивільного законодавства, викликає необхідність застосування аналогії щодо відносин, не врегульованих цивільним законодавством. Застосування закону і права за аналогією є складовою механізму реалізації принципу свободи договору. Оскільки принцип свободи договору поширює свою дію як на договірні відносини, так і відносини з односторонніх правочинів, аналогія закону має поширюватися на цивільні відносини, неврегульовані будь-яким правочином.
Позаяк аналогія в цивільному праві обмежується сферою регулятивної функції, застосування аналогії в охоронних відносинах зазвичай неприпустиме, якщо інше не випливає з акта цивільного законодавства. У зв'язку з цим за аналогією закону зазвичай не можуть застосовуватися норми щодо цивільно-правової відповідальності, деліктних зобов'язань, інших охоронних правовідносин.
Аналогія в цивільному праві не застосовується, якщо цивільні відносини [регулятивні] врегульовані актами цивільного законодавства або договором. Однак акти цивільного законодавства можуть застосовуватись за аналогією до правовідносин, що виникають на підставі договорів, у частині відносин неврегульованих цим правочином.
Аналогією закону і права прогалини у врегулюванні цивільних відносин не усуваються за допомогою правових звичаїв. Наявність звичаїв ділового обороту або інших звичаїв, що поширюються на дані відносини, не перешкоджає застосуванню аналогії. Однак закріплення звичаїв в нормах писаного права прирівнює відповідні відносини до врегульованих актами цивільного законодавства, що виключає застосування закону і права за аналогією. Зокрема, у випадку належного затвердження звичаїв ділового обороту в межах повноважень відповідного суб'єкта, наданих йому законом, наприклад, як це передбачено ст. 78 КТМ, акти законодавства не можуть застосовуватись за аналогією до відносин, врегульованих такими звичаями.
6. Правила про застосування закону і права за аналогією використовуються в цивільному праві лише при застосуванні законів. Вони не можуть поширюватися на застосування підзаконних нормативних актів, а наявні в них прогалини не можуть усуватися подібним чином.
У зв'язку з цим додаткових аргументів потребує сформульована в літературі ідея розширеного тлумачення аналогії закону як застосування не лише норм законів, а й інших нормативно-правових актів.
Отже, за аналогією можуть застосовуватися лише положення законів, але не інших (підзаконних) нормативно-правових актів.
7. Усувати прогалини в законі слід виключно шляхом додаткової законотворчості. Оскільки повноцінними джерелами права визнаються лише акти, які видають компетентні правотворчі органи держави, то лише ці органи і мають усувати прогалини. Всі інші державні органи та організації, наукові установи тощо беруть участь у виявленні прогалин, однак не наділені правом їх нормотворчого усунення. А для покладення на суд обов'язку усувати прогалини в законі необхідно наділити його відповідною компетенцією.
У разі якщо законом не встановлено обов'язок застосування закону чи права за аналогією, органи державної влади зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовою доктриною сформулювано випадки, до яких аналогію (права і закону) не може бути застосовано, зокрема, у разі притягнення особи до юридичної відповідальності, обмеження конституційних прав і свобод громадян тощо.
Однак, нормативно вітчизняне законодавство не закріплює випадків, коли інститут аналогії не може застосовуватися.
8. Іншим видом усунення прогалин в праві є аналогія права, яка передбачає застосування не конкретної норми цивільного законодавства, а лише загальних засад цивільного законодавства.
Поняття та умови використання такого засобу заповнення прогалин закону передбачено ЦК України, який допускає застосування аналогії права лише в разі неможливості використання аналогії закону для регулювання цивільних відносин (ч. 2 ст. 8 ЦК).
Отже, аналогія права припустима за наявності прогалин у законі, які не усуваються за допомогою аналогії закону (тобто за відсутності норми, яка регулює схожі відносини), а також з дотриманням наведених вище критеріїв. При цьому реальне застосування аналогії права в судовій практиці є надзвичайно рідкісним, виключним випадком.
Зміст аналогії права полягає у визначенні прав та обов'язків сторін правовідношення на основі не конкретних правових норм, а загальних засад і змісту цивільного законодавства, а також вимог добросовісності, розумності і справедливості. Під загальними засадами цивільного законодавства слід розуміти основні принципи цивільно-правового регулювання, а під змістом - галузеві особливості, визначені специфікою предмета і методу цивільного права.