10195

Discretionary power of the judge in making the conciliation interpretation of the contract

An Analytical comparative study in civil law

Esmail Namiq Huasain1 , Asos Namiq Brakhas2

1 Law Department, College of Law, University of Sulaimani, Kurdistan Region of Iraq; Law Department, College of Law, Cihan University -Sulaimani, Kurdistan Region of Iraq.

2 Law Department, College of Law and politics, University of Human Development, Kurdistan Region of Iraq.

Submitted: 27/11/2021; Accepted: 9/2 /2021; Published: 01/ 6/ 2021

Abstract

The conciliatory interpretation depends on the authority that the judge wields during the interpretation, so the extent of this authority affects the interpretation process and the legal outcome that emerges from reality. This authority is based on many objective controls that restrict dealing with the law on the one hand and with the terms of the contract on the other hand, as well as being influenced by factors that affect the contract itself, except for internal factors derived from the contract itself or external factors outside the contract but affected by the contract. And influence its interpretation, and the interpretation process is subject to discriminatory control. However, this oversight is tightened in matters of law, and is reduced or disappeared whenever the issue is a matter of reality.

الملخص

تعتمد التفسير التوفيقي على السلطة التي يتمتع بها القاضي أثناء التفسير، فتؤثر مدى هذه السلطة على عملية التفسير والنتيجة القانونية التي تظهر للواقع. ويستند هذه السلطة على العديد من الضوابط الموضوعية التي تقيد التعامل مع القانون من جهة ومع بنود العقد من جهة أخرى، كما يكون متأثراً بالعوامل التي تؤثر في العقد ذاته، سوى كانت عوامل داخلية مستمدة من العقد ذاته أو عوامل خارجية تقع خارج العقد ولكن تتأثر به العقد وتؤثر في تفسيره. كما أن عملية التفسير تكون خاضعة للرقابة التمييزية. ولكن هذه الرقابة تتشدد في مسائل القانون، وتخفف أو تختفى متى كانت المسألة من مسائل الواقع.

پوختە

تیۆری شرۆڤه‌كاری هه‌ماهه‌نگی پشت ده‌به‌ستیت به‌و ده‌سته‌لاته‌ی كه‌ دادوه‌ر هه‌یه‌تی له‌ كاتی شرۆڤه‌ كردنه‌كه‌دا، كه‌ ئه‌و ده‌سته‌لاًته‌ش كار ده‌كاته‌ سه‌ر خودی شرۆڤه‌ كردن و ئه‌و ده‌ر ئه‌نجامه‌ یاسایه‌ی كه‌ دێته‌ بوون، وه‌ ئه‌م ده‌سته‌لاًته‌ كۆمه‌ڵك سانسۆری بابه‌تیانه‌ی هه‌یه‌ كه‌ په‌یوه‌ستی ده‌كات چ له‌ رووی مامه‌ڵه‌ كردنیه‌وه‌ بێت له‌گه‌ڵ یاسا یان برگه‌كانی گریبه‌سته‌كه‌، له‌هه‌مان كاتدا چه‌ندین بابه‌تی تر كاریگه‌ری له‌سه‌ر به‌جێده‌هێلیت، ئیدی له‌ ناوه‌رۆكی گریبه‌ستدا بن یان ده‌ره‌وه‌. وه‌ پرۆسه‌ی شرۆڤه‌ كاری ده‌كه‌ێته‌ ژێر چاودێری دادگای تمییز، وه‌ ئه‌و چاودێریه‌ تونده‌ هه‌ركات بابه‌ته‌كه‌ په‌یوه‌ندی به‌ جێبه‌جێكردنی یاساوه‌ هه‌بوو، وه‌ چاودێریه‌كه‌ كه‌م یان نامێنێت هه‌ر كات كاره‌كه‌ هه‌ڵسه‌نگاندنی واقع بوو.

قائمة المصادر

- الكتب القانونية:

1. د.ابراهيم عبد العزيز داود، التفسير القضائي لعقد التأمين، دراسة تحليلية مقارنة بين القانونين المصري والفرنسي، دار الجامعة الجديدة، الاسكندرية-مصر، 2014.

2. د.أحمد السيد الصاوي، الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية، الطبعة الاولى، الناشر خاص دكتور أحمد، 2011.

3. د.أحمد شوقي محمد عبدالرحمن، تفسير العقد ومضمون الالتزام العقدي وفقاً لقواعد الاثبات، منشأ المعارف، الاسكندرية-مصر،2003.

4. أحمد شوقي محمد عبدالرحمن، الدراسات البحثية في نظرية العقد، منشأ المعارف، الاسكندرية – مصر، 2006.

5. أحمد نشأت، رسالة الإثبات، ج1، دار الفكر الجامعي، 1972.

6. د.اسماعيل نامق حسين، أصول علم القانون، الطبعة الاولى، دار السنهوري، بيروت - لبنان،2019.

7. د.أنصاري حسن النيداني، قانون المرافعات المدنية والتجارية، جامعة بنهاء، كلية الحقوق، بدون سنة نشر.

8. د.أنيس منصور المنصور، نحو التنظيم القانوني لتفسير الحكم القضائي في قانون اصول محاكمات المدنية الاردني، بحث منشور على الصفحة الالكترونية، https://platform.almanhal.com

9. د.ايمان طارق الشكري، سلطة القاضي في تفسير العقد، منشورات زين الحقوقية، بيروت-لبنان،2018.

10. د.حسين عبدالله الكلابي، النظام العام العقدي، مكتبة السنهوري، الطبعة الاولى،2016.

11. د.رمضان ابو السعود، أصول الاثبات في المواد المدنية والتجارية، الدر الجامعية، بيروت، 1993.

12. د.سعيد عبدالكريم المبارك،أصول القانون، منشورات جامعة بغداد،سنة 1982.

13. د.سمير عبدالسيد تناغو، النظرية العامة للقانون، دار منشأ المعارف، الاسكندرية- مصر، 1987، ص476.

14. د.سمير عبدالسيد تناغو، مصادر الإلتزام، دار منشأ المعارف، الاسكندرية- مصر، 2005.

15. د.شوقي ابراهيم عبدالكريم علام، القواعد الفقهية ودورها في التفسير القضائي للعقد عند التنازع في عباراته المرتبة للحقوق والالتزامات في الفقة الاسلامي، الطبعة الاولى، مكتبة الوفاء القانونية،2010.

16. د.ضياء شيت خطاب، الوجيز في شرح القانون المرافعات المدنية، مكتبة العاني، بغداد،1973.

17. د.ضياء شيت خطاب وآخرون، القانون المدني مع مجموعة الأعمال التحضيرية، مطبعة الزمان، بغداد، 1998.

18. د.عبد الحكم فوده، تفسير العقد في القانون المدني المصري والمقارن، منشأة المعارف، الاسكندرية-مصر،2016.

19. د.عبدالرحمن العلام، شرح قانون المرافعات، مطبعة العاني، بغداد،1970.

20. د.عبدالرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، المجلد الاول، نظرية الالتزام بوجه عام، مصادر الالتزام، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت –لبنان،2000.

21. د.عبدالرزاق السنهوري، نظرية العقد، الجزء الثاني، منشورات الحلبي الحقوقية،بيروت-لبنان،1998.

22. عبدالفتاح حجازي محمد الحجازي، تفسير العقد في القانون المدني العراقي والقانون المقارن، جامعة الدول العربية،1988 .

23. د.عبدالمجيد الحكيم، الموجز في شرح القانون المدني، مصادر الالتزام، المكتبة القانونية، بغداد –عراق، 1977.

24. عصمت عبدالمجيد بكر، شرح قانون الإثبات، الطبعة الاولى، دار السنهوري القانونية والعلوم السياسية، ص70.

25. د.عزمي عبدالفتاح، أساس الادعاء أمام القضاء المدني، الطبعة الاولى، مطبعة جامعة الكويت، 1987

26. د.عزيز جواد هادي الخفاجي، دروس في المدخل لدراسة القانون، مطبعـة جامعـة بغـداد ،.2008.

27. د.محمد عبدالظاهر حسين، الدور المنشئ للقاضي في إطار الروابط العقدية، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 2000.

28. د.محمد شريف أحمد، نظرية تفسير النصوص المدنية، مطبعة وزارة الاوقاف والشؤون الدينية، 1981.

29. د.محمد غانم يونس الأمين، الطعن تمييزاً في الأحكام المدنية، مكتبة ودار مخطوطات العتبة العباسية – كربلاء،2004.

30. د. محمد طه البشير، د.غني حسون طه، الحقوق العينية (الحقوق العينية الاصلية – الحقوق العينية التبعية)، الطبعة الجديدة المنقحة، دار السنهوري، بغداد- عراق، 2016.

31. د.محمد صبري السعدي، تفسير النصوص في القانون والشريعة الإسلامية، مجموعة رسائل الدكتوراه، مطبعة العربية الحديثة، القاهرة - مصر 1979

32. محمود محمد على صبره، المشكلات العلمية في تفسير النصوص التشريعية والعقدية، ط1، القاهرة- مصر 2019.

33. مقني بن عمار،القواعد العامة للتفسير وتطبيقها على منازعات العمل والضمان الاجتماعي،اطروحة دكتوراه مقدمة لكلية القانون جامعة وهران-السانيا،غير منشور،2008-2009.

34. د.نبيل إبراهيم سعد ود.محمد حسن قاسم، المدخل إلى القانون، القاعدة القانونية-نظرية الحق، منشورات الحلبي الحقوقية بيروت-لبنان،2007.

35. د.نبيل اسماعيل عمر،سلطة القاضي التقديرية في المواد المدنية والتجارية، دار الجامعة الجديدة، مصر، 2008 .

36. د.وليم سليمان قلاده، التعبير عن الارادة في القانون المدني المصري، القاهرة، 1955.

- البحوث المنشورة:

1. د. إسماعيل نامق حسين، العقيدة القانونية ومدى مساهمتها في تحقيق سيادة القانون، مجلة كلية القانون الكويتية العالمية، العدد التسلسي 29، السنة الثامنة- العدد الاول، مارس2020.

2. حبيب عبيد العماري نجاة، كريم جابر عباس الشمري، السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع تجاه الدفوع، بحث منشور في مجلة جامعة البابل للعلوم الإنساية، كلية القانون- جامعة البابل، المجلد 27، العدد 1، لسنة 2019.

3. د. حبيب عبيد مرزة العمّاري، التكييف الخاطي للدعوى، بحث منشور مجلة المحقق الحلي الحقوقي للعلوم القانونية والسياسية، العدد 2 السنة التاسعة، 2017

4. حسین رجب محمد مخلف،السلطة التقدیریة للقاضي في قانون المرافعات المدنیة وقانون الإثبات، بحث منشور في مجلة التقني، جامعة التقنية الوسطية، المجلد السادس والعشرون ، العدد السادس ،2013.

5. خالد الكيلاني - استقلال القضاء، ضرورته، ومفهومه، ومقوماته، بحث منشور في الصقحة الإلكترونية http://www.ahewar.org

6. زرقون نور الدين،سلطة قاضي الموضوع في اختيار القاعدة القانونية الملائمة لحل النزاع، مجلة دفاتر السياسة والقانون، جامعة قاصدي مرباح ورقلة، العدد الثامن، 2013، .

7. زمن فوزي كاطع، اسباب التكيف الخاطيء في الدعوى المدنية، بحث منشور في مجلة دراسات البصرة، جامعة البصرة، السنة الثالثة عشرة، العدد30، السنة 2018.

- القوانين:

1. القانون المدني العراقي رقم(40) لسنة (1951).

2. قانون المرافعات المدنية العراقي رقم(83) لسنة(1969).

3. قانون الاثبات العراقي رقم(107) لسنة(1979).

4. القانون المدني المصري رقم (131) لسنة(1948).

5. قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري رقم(13) لسنة(1963).

6. قانون الاثبات المصري رقم(25) لسنة(1968).

7. قانون المدني الفرنسي (1804).

8. قانون المرافعات المدنية والتجارية الفرنسي رقم(75-1123) لسنة(1975).

9. قانون العقود الفرنسي الجديد لسنة (2016).

Full Text