回應「性罪犯名冊臨時建議」意見書
(2008/10/07)
(註﹕如閣下認同本意見書，歡迎引用。並請積極向法改會提交意見，謝謝﹗)
敬啟者﹕
回應「性罪犯名冊臨時建議」意見書
我們認為，兒童和性罪犯的人權保障應該平衡。英國胡夫勳爵提出的兩難必須正視，才不致於因為「雙重恐懼」(對「性」和「子女受害」的恐懼)，不顧相關的人 權和實施問題，只求「性罪犯資料庫」帶來的虛假安全感。
其實只針對「性罪行」本身就是對「性」的敏感和 歧視，其他類型的罪行一樣可以對兒童造成嚴重心理創傷，卻沒有人聲稱要訂立「暴力罪犯資料庫」、「毒犯資料庫」、「虐兒者資料 庫」、「欺凌者資料庫」等等。
比較不具歧視性的做法，其實是應該回顧上述的各類罪行，為兒童提供更全面的保障，而非僅僅害怕他們遇上「性」罪犯。
就算單是針對「性」罪行，社會亦需要認定以下幾 個事實﹕
1. 並不是所有性犯罪都涉及兒童(或 精神上無行為能力者如弱智人士，下同)。
2. 並不是所有性罪犯都有孌童癖(註)， 所以不一定對兒童構成威脅。
3. 並不是所有性罪犯都會重犯。
(註﹕孌童癖是一種特殊的心理問題。一個侵犯成年人的性罪 犯，未必對兒童有興趣。反之，有孌童癖的人，也不見得對成年人有興趣。所以孌童者與非孌童者，應該分別處理。不 能因為他是「性罪犯」而假定有侵犯兒童的動機。)
感謝建議書中提出很多個案，令大家對這個問題可以有更深的認識。除了「名冊」以外，我們亦可以看到更多的可能﹕
1. 就像英國的做法，性罪犯資料庫應是用來進一步跟進輔導、幫助他們重投社會，而不是 把他們排擠的工具。性罪犯向警方呈報住址的措施是可取的，但是否應該連其他嚴重罪行的釋囚都應該有這規定，而非僅針對性罪犯﹖ 若然那人不向警方通報，即是打算脫離監察，則公開資料是可行而合理的。(3.39, 3.42)
2. 3.8, 3.10, 3.19, 3.21告訴我們，任何侵犯人權的措施，一旦出籠就很 容易遭到濫用，以致大幅偏離原本設想的範圍。所以設立機制，必須極之小心，寧缺毋濫。
3. 3.75 , 3.78和3.81 顯示，我們可以乾脆禁止罪犯從事某類工作，而不需要 損害他們的人權和私隱。南非法律委員會指出性罪犯名冊只能帶來「虛假安全感」，尤其真確。
如果一定要實施性罪犯資料庫的話，應該﹕
1. 只包括侵犯兒童的性罪犯。
2. 只包括曾經再犯(因 為他們以行動證明不會或不能從良)、或者法官(根據心理報告或其他證據)認為極有可能再犯者。
3. 採取措施保護該性罪犯的私隱—
a. —限制查詢的方式和人數，只 有必須者才可以查詢資料(嚴格者如加拿大、澳洲聯邦政府，寬鬆者亦不應比英國寬鬆)。(請積極考慮3.53中不准許個別人士提 出申請、只准代理機構查核的做法。因為要機構遵守保密協定，比要求個人遵守來得容易。個別人士違反保密協定，會導致性罪犯被社會排擠。)
b. —禁止查詢者向其他 人(與處理職位申請無關者)透 露資料，亦禁止接收資料者向「其他人」透露資料。訂為刑事罪行，以免性罪犯被社會排擠。
4. 考慮設立「除名」機制， 令期限內(如十年或二十年)沒有再犯的人從名冊中除名，以免造成永久歧視。
在上述前提下，我們對於法改會小組所作的建議有如下回應﹕
建議一(不引入梅根法)﹕
完全贊成。
建議二(設立查核性犯 罪紀錄的行政機制)﹕
避免建立一個向公眾開放的資料庫， 但如果有必要建立的話，應該符合本意見書提及的各種條件。(上文提及的建立資料庫原則和下文提及的具體措施)
建議三(對工作的界定)﹕
同意，但憂慮非機構的家長個人可以得知性犯罪紀錄後的保密問題。
建議四(可查核但不強制查核)﹕
同意。事實上應該教育家長、監護人和兒童正確保護自己的方法(例如不私下單獨相處)，而非 單單依靠「無性犯罪紀錄」的虛假安全感。
因為「沒有犯罪紀錄不代表不會犯罪，有犯罪紀錄也不代表會再犯罪」。就像3.34指出，大部分的性罪行案件都不是由已登記的罪犯所作的。何況根據現有數據 (1.11)，香港(針對兒童性罪行)性罪犯的重犯率其實並不高。屢次性侵犯兒童的犯人確實存在，但沒理由因為一小撮「壞分子」而認為所有犯人都會(或者，想)重犯。
建議五(只針對準僱員)﹕
同意。因為現時只屬臨時措施和行政指令，針對全體僱員的「大動作」所帶來的法律問題應留待立法機關解決較為恰當。
建議六(更改「良民證」查閱機制)﹕
部分同意，但是﹕
4.32 (a) 應該只是僱主查詢的限制，警方和其他指定機構(如社會福利署)應該有更廣泛的查詢權力以防止犯罪。
4.32 (b) 如果不要求僱主提交資料，實質上根本是無法確定的。小組認為「不大可能會令其他僱主感興趣」，但其實人的好奇和自衛心理大得離奇，當年連住在淘大花園的人 也遭歧視，性罪犯更不用想像了。
所以，最低限度也應該要求僱主作出聲明，確保有 真正需要、並保證不會把資料洩露給跟該次申請無關的其他人士。此舉旨在以刑事方式(作出虛假聲明)防止有人濫用查詢程序。私隱 條例只屬民事責任，相比起性罪犯可能遭到的針對而言，保障不足。
4.32 (f) 的電話回覆應該只限於「清 白」的申請人，否則有性犯罪紀錄者的定罪資料就可能會廣為洩露。
建議七(性罪行的範圍)﹕
部分同意，除了下列問題﹕
1. 不少性犯罪(第200章第47, 48, 118, 118A, 118B, 118F, 118G, 118J, 118K, 119, 120, 121, 122, 147, 148, 普通法的「敗壞公眾道德」等)不一定與兒童有關。如果受害人並非兒童，不應被披露。而 「獸交」(118L)更明顯與兒童無關，沒有披露的需要。(戀獸癖和孌童癖在心理學上是兩種不同的問題)
(舉個例，「打野戰」也算犯了「在公眾地方的猥褻行為」罪，難道喜歡「打野戰」的人比較容易侵犯兒童﹖這點並無任何理據。)
2. 又，21歲的肛交年齡限制，已被法庭判為無效。相 關的法例(118C, 118D, 118H)亦需要修改，與陰道性交的年齡限制等同。
3. 再者，《防止兒童色情物品條例》有關不涉及真人的動漫畫描繪的禁制，需要修改。所以如果此一犯罪不涉及有「真人」受害，亦不應該披露。
建議八(未定罪資料不透露)﹕
同意。
建議九(不包括「已失時效」罪行)﹕
同意，這應該留待立法機關處理。
最後，雖然法改會小組認為「性罪犯名冊」的議題比較急切而優先處理，但希望稍後仍按照原訂程序考慮修改下列不合理的規定﹕
1. 《防止兒童色情物品條例》連不涉及真人的動漫畫作品也當成犯法，實質上就是範圍過闊，限制創作自由。(創作不合乎道德或法律的情節也應該有自由， 正如電視台一樣有謀殺、搶劫、婚外情等情節一樣)
2. 既然小組同意「刑事法不應對男性和女性作出有區別的處理」，那麼請把香港的「強姦」、「與未成年少年發生性行為」等罪行，擴闊至男女適用。
亦即是說，女人也應該可以犯強姦罪(現在最多只可告非禮)，和未成年(未滿十六歲)少男發生性行為也一樣有罪。
現行的法例，把這些罪行當成「只有男性可犯」，基本上是對男性的歧視。
尤其是兩個未成年人之間發生性行為，竟然告男不告女，更是極嚴重的歧視。(可以兩者皆不告，要告則兩者都該告)
在以往女性沒受教育、地位低下的年代，假定「男性是侵犯者」可能合理，但現在香港男女平等，根本就不應該繼續這種歧視男性的規定。
3. 長遠而言，應該考慮修改「與未滿十六歲少女發生性行為」的條文。
這建議並非鼓勵青少年性交，但此條文導致很多荒謬的結果，例如兩個同齡少男少女兩情相悅下性交，也要被檢控。這無疑是否認少年的性慾自主和早熟的可能。
首先，我們不應該因為其中一方「未滿十六歲」就假定他/她沒能力同意性交，條文應該改為由律政司酌情決定是否檢控。如是者則 「兩少無猜」的性行為不應該受到懲罰。
其次，如果保留「十六歲」的界線是為了保護青少年不受成年人欺騙或性剝削的話，條文亦應該加入「被告年齡」和「兩者年齡差距」的考慮。 而不是去懲罰那些成熟程度差不多的同齡孩子。(舉個例﹕「如果當事人不夠十六歲，而被告年齡比當事人大五歲，則有罪」。相信在青少年期，五年已經足以令雙 方在心理成熟度上有差別，但採用其他合適的年限也可以。)
反過來，「十三歲」的界線比較合理(與日本、大陸和台灣的非法性交年限相若)，所以應予保留。
此致
性罪行檢討小組委員會
方富潤、李學斌 謹啟
2008年10月7日