有關實施基本法第二十三條意見書
(並附陳輝的回應)
敬啟者﹕
閱畢保安局提出有關實施基本法第二十三條的諮詢文件(下簡稱「諮詢文件」)後，本人有以下意見﹕
1. 「隱匿叛國」內容過於嚴苛
諮詢文件第2.14段建議，應將「隱匿叛國」列為法定罪行。雖然隱匿叛國屬普通法罪行，但本人覺得此項罪行過於嚴苛，應予廢除。
根據現行法例，有「隱瞞罪行」之罪名(見註，第221章91條)，其中有一個重要的犯罪要素，就是「接受代價」(第(1)款)。亦即是，對於一般罪行，單純「不披露」犯罪資料，不屬違法，只有因收取利益(如「掩口費」)而不披露，方屬違法。這表示法律並未要求市民一定要舉報罪行，舉報罪行純屬「好市民」之義舉，而非所有市民的義務。反之，收取利益而不舉報，有如協助犯罪，所以理應被禁。
也許政府認為，叛國罪比一般罪行嚴重，所以所有市民都有舉報的義務，不舉報就要罰。可是，本人有不同的看法。
按理，能夠干犯叛國罪的人或團體，必然有嚴密的組織，甚至有精良的裝備。叛國一罪，絕非雞嗚犬盜之輩所能為。由此可以設想，叛國組織比黑社會更恐 怖。黑社會亦嚴重影響社會治安，可是不舉報黑社會，尚且不算罪行。既然面對黑社會，很多市民因為害怕報復，已經不敢挺身舉報，那麼面對比黑社會更恐怖的叛 國組織，小市民自然更為投鼠忌器，更不敢舉報了。
若使「不舉報叛國」也列為罪行，只是將小市民置諸政府與叛國者中間，左右做人難而已。這種對市民的要求，未免太高、太苛刻了。
再者，如果犯叛國罪的人是自己的至親，又該如何處置﹖「大義滅親」在道德上也許是高尚的行為，但在中國傳統強調「父為子隱，子為父隱」，愛護至親是基本的人性。縱觀其他法例的規定，我看法律精神不至於強迫市民「大義滅親」吧﹖作為市民的義務，頂多只是不阻礙警方辦案，而不在於大義滅親。
由於以上原因，本人認為建議中「隱匿叛國」的罪行應予廢除，或以2.15段中「有代價地對叛逆罪不予檢控」取代之。使「隱匿叛國」的犯罪要素和「隱瞞罪行」相同，亦即收取代價後不披露叛國罪行，即屬犯罪。(如果沒有收取代價而單純不披露，不屬犯罪。)
當然，如果將「蓄意阻礙叛國罪行的調查」列為罪行，相信沒有人會反對的。
另一方面，將「適當當局」明定為警方，亦將範圍過分收窄。可以想像的一個情況是﹕ 有一個市民懷疑有人犯叛國罪，而這個疑犯也許和警方有些關係(例如是警察、警察家屬之類)，如果向警方舉報，又怕被犯罪者暗中得知，因而對他不利。那麼， 他向廉政公署、保安局、甚至向特首舉報可以嗎﹖根據諮詢文件，是不可以的，他一定要向警方舉報才算「合法」。
「適當當局」對市民來說，也許太模糊，不知道誰才是「適當當局」。可是，這卻是法律應當模糊之處，市民只要盡了舉報的義務，就不需要過分擔心通知的 對象，反正市民知道向治安機構舉報就成了(市民大概不會向學生資助辦事處舉報叛國罪吧﹖)。至少在法庭之上，法官也可以有通融之處，容許市民「安全方便」 地舉報如此嚴重而高度組織的罪行。
至於「隱匿叛國」的罪行如此嚴重，必須由律政司批准，方可起訴，自不待言。
2. 「危害國家安全」組織的禁制程序，有損害一國兩制之嫌
諮詢文件7.16段建議，當中央政府因危害國家安全為由禁制某一組織之後，保安局就要考慮是否禁制在港與該組織有聯繫之組織。這個建議看來合理，但有隱憂。
「危害國家安全」不同於「偷竊」、「亂拋垃圾」一類的普通罪行，並無明確而人皆同意之定義。內地與本港文化與法律觀念皆不同，更增添了變數。雖然諮詢文件聲稱保安局仍要「考慮」是否禁制，但既然中央政府已禁制了，香港作為地方政府，又豈能擺脫緊跟中央之嫌﹖
最明顯的例子之一是「香港市民支援愛國民主運動聯合會」(支聯會)，該會主張結束一黨專政，中央政府亦曾聲稱類似的組織是「顛覆」(即危害國家安全的)組織。可是，在香港法制中(就算在諮詢文件的建議中)，該會都不屬於危害國家安全(或顛覆中央政府)的組織。
基本法保障內地與香港「一國兩制」，正是為了認清和保證香港與內地制度不同﹔在制度上，內地和香港是分開的。所以，對於「危害國家安全」組織之禁制，亦不應該和中央在制度和程序上連鎖。
本人認為，立法中不應規定保安局要「考慮」禁制。保安局應自行考慮，而不限於中央是否已經禁制。
一個香港組織(或其內地聯繫組織)是否危害國家安全，應由法庭決定。中央禁制內地有關組織的照會文件，可作為呈堂證據之一。無論本港公眾或國際社會，對法庭作出的決定，都比政府作出決定更有信心。
3. 警方「緊急進入」權力制衡不足
諮詢文件8.5建議，當高級警務人員(如警司)有合理理由相信文件中提出的三個情況，就算沒有搜查令，也有緊急進入、搜查和檢取等權力。
文件第八章之引言聲稱「在監管機制內亦應有足夠的保障及監察程序」。可是在文件中，有關第八章所建議增加之權力，並未提及監管機制。那麼警方任意侵擾的可能，應如何排除﹖
保安局聲稱警司是一個高級警務人員，而保安局局長亦曾在電台節目中，說「全香港沒有多少個警司」。可是，真的如此嗎﹖
警司包括了總警司、高級警司和警司。按警隊的規定，總警司是「部或區指揮官」，而警司是「總部單位主管或分區指揮官」。
私有財產不可侵犯，是資本主義社會中，市民的根本權利。只需要一個警隊分區指揮官(分區警署主管)就可以批准進入搜查，市民的權利從何說起﹖
就算撇開「警司級別是否夠高」的爭論，本來需要由法院裁定的事，交由警方決定，該如何監察﹖諮詢文件沒有言及。如前所述，進入搜查是對市民私有財政和個人私隱的嚴重侵犯，不單要有充足的理由，亦需要有嚴密的監察。
本人認為，就算事因緊急而來不及申請搜查令，亦應事後向法院補辦。而且警方作出有關決定的理由，和緊急進入後的行動，亦應向保安局和律政司詳細報告。只有這樣，才能從制度上令警方謹慎行使其權力，不至於無端擾民。
香港警隊的執法水平，與世界各國各地區比較，算是相當高。可是，我們必須緊記﹕監察制度，恆以不信任為本。
希望以上意見有助於制訂完善的立法，俾使不違背特首「香港市民的自由不會減少」的承諾。
此致
保安局助理秘書長 F2
方富潤
二零零二年十月十九日
註﹕根據律政司「雙語法例資料系統」，「隱瞞罪行」的條文
刑事訴訟程序條例 (第221章)
第91條： 隱瞞罪行的罰則
(憲報編號： L.N. 362 of 1997 版本日期： 01/07/1997)
(1) 如某人犯可逮捕的罪行，而任何其他人知悉或相信有人已犯該罪行或另一可逮捕的罪行，並知悉或相信他有在確保罪犯就該罪行而被檢控或定罪方面可能有關鍵性幫助的資料，但接受或同意接受任何不披露該資料的代價，即屬有罪，如循公訴程序定罪，可處監禁2年。
(2) 如某人明知而向任何人作出虛報，內容傾向於顯示已有人犯某罪行，或傾向於對任何人或財產的安全引起憂慮，或傾向顯示他有對警方的調查具關鍵作用的資料，因而導致任何警力的浪費，即屬有罪，一經定罪，可處罰款$2000及監禁6個月。
(3) 除經律政司司長同意外，不得就第(1)款所訂的罪行提起法律程序。 (由1997年第362號法律公告修訂)
(4) 除本條所訂者外，有代價地就罪行(叛逆罪除外)不予檢控或作出任何妨礙檢控的行為，並非一項罪行。
(5) (由1991年第50號第4條廢除)
(由1971年第5號第7條代替)
[比照1967 c. 58 s. 5 U.K.]
(陳輝的回應﹕)
基本法二十三條的立法，小弟沒有費怎麼的心力。因為小弟明白這場討論的意義並不大。﹝否則的話不會有限期﹞
回應你的文章吧！「隱匿叛國」內的條文確有點問題。但有一個原則要問問：你認為政府應否放過「知情不報」者呢？──如在國家安全的處境去看。同樣道 理：警方「緊急進入」的權力是否過大？試想想在緊急問題上，我們要接受甚麼原則？是「寧枉無縱」還是「寧縱無枉」呢？但「寧縱無枉」的後果會是如何的呢？ 我想你想清楚這點──尤其以當棋王國的你而言，你又會怎樣防止人們對「栱王國」構成威脅的呢？
問題的關鍵是制衡機制──可不是三權分立的理論，而是開放政治的制衡。民主政制讓當政者處事前必須多番思量，間接減少冤枉和擾民的可能性﹝你可知道 攪錯了，政治後果會有多大的吧﹞。然而香港今天沒有民主開放的政制，壓根兒可以讓政治為所欲為──這點你也清楚不過。所以你給保安局局長的信，只能從技術 上的問題去討論──這點小弟在你的文章看到了。
「危害國家安全」則突顯了一國兩制不切實際的基本點，在中國黨國一體的政治體制來看，結束一黨專政確又無異於把國家也推倒。當然，這只是從北京的理 念上說，並不代表個人立場。重申一點：要解決這個矛盾只有一途──實行邦聯制，把中國大陸跟香港除國家主權以外的政治聯繫全面折斷，才能避免因不同政治價 值觀導致矛盾的窘境。但這可能嗎？北京是「人民當家作主」，怎會放權地方呢？所以還是一句：絕望。
二十三條的開始本來就是叫大家別為一國兩「政制」抱甚麼期望。﹝如果中國是民主的話，我想不需攪甚麼一國兩制了﹞一國兩制是一場美麗的誤會，學者們 已經說過很多次，小弟在這兒也只是提提你而已。﹝要保障香港的民主法治嗎？那麼香港便不應這麼快回歸的吧。這句十分叛國，可也是實話。﹞
現在要立第二十三條了。坦白說：說來都是浪費的。這是中央政府說了算的事情，怎會有迴旋的餘地？
你還是給信保安局吧。可是小弟希望你會有足夠的心理準備──過去的經已過去了，請別再抱甚麼幻想──除非中國共產政權倒台吧﹝這將不是三五年內所能見到的，但這一天的來臨應該不會太遙遠﹞。
在為前途掙扎的
陳輝
2002年10月17日晚上於家中