Capítulo XV
SECCIÓN IV
CAUSAS DE LA INVALIDEZ
DE
LA SENTENCIA
Capítulo XV
El derecho justinianeo
1. Causales de invalidez de la sentencia en general 1
1. En primer lugar consideremos los causales de invalidez por defecto del juez o el tribunal. La falta de jurisdicción se presentó ya desde el proceso «per formulas» ante un juez privado: esto podía ocurrir si el funcionario, que asignaba el juez y la fórmula, no tenía tal potestad.2 Y por supuesto, lo mismo valía en el proceso de la «cognitio».3
En el caso de los funcionarios estatales esta jurisdicción estaba limitada por el territorio, la calidad de las personas y la materia.4 Pero las partes, siempre en materia civil, podían ponerse de acuerdo para que el juicio se haga ante un juez que no tenía competencia sobre ellos.5
Otro límite era el tiempo, sea respecto al ejercicio de su oficio en el caso de los funcionarios, sea un plazo fijo en el cual se circunscribía la jurisdicción del juez.6
También la jurisdicción del juez estaba pendiente de la autoridad de aquel que le había dado el «mandatum» (Pau.D. 2, 1, 6), y no podía exceder «ultra id quod in iudicium deductum est» (Iavol.D. 10, 3, 18).
Existían limitaciones que impedían a algunas personas ser nombradas como jueces, por ejemplo, el demente perpetuo, el impúber, las mujeres, los siervos y quien tenía un interés propio en la causa específica.7
Si el juez hubiese sido corrompido por una de las partes para obtener una sentencia favorable, entonces tal sentencia era golpeada por una ley irritante que declaraba inválidas las sentencias venales.8
Cuando era un colegio judicial que se encargaba de examinar la cuestión (se trata del proceso de indemnizaciones con los recuperatores), el proceso debía desarrollarse con la presencia de todos ellos y la sentencia debía ser dictada por todos, y no bastaba que sea realizado por la mayoría de los jueces.9
3. La incapacidad del actor o el demandado para constituirse en parte del proceso fue una fuente de varías causales de invalidez de la sentencia. Esto vale tanto para el proceso formular de la edad clásica (que surge de la litis contestatio) como para el proceso de la cognitio (que aunque redimensiona el valor de la contestación de la lid, no disminuye la exigencia esencial respecto a la capacidad procesal de las partes).
Así ante todo, era inválido el proceso y la sentencia contra un muerto, aunque hubiera habido alguien que actuaba como su defensor.10 Y si el actor o el acusado morían antes que se dicte sentencia, entonces el juicio se interrumpía hasta que otra persona entre como parte. Y la sentencia era inválida si se daba antes de la translatio iudicii.11
Habían ciertas categorías de personas que no podían ser parte en un proceso. Este era el caso de los esclavos.12 Tampoco los enfermos mentales podían ser actores o demandados, y por lo tanto si se realiza un proceso con ellos y se da una sentencia, todo es inválido.13
Por razones de edad no podía presentarse por sí mismo un pupillus, sino que debía actuar en el proceso a través de su tutor. Si comparecía sin el tutor, el proceso y la sentencia eran inválidas.14
Las fuentes son concordes en indicar que un minor debe participar en un proceso con el tutor o curador, pero no son conformes en analizar el defecto. Así algunos textos del jurista Paulus consideran que se trataría de una «sententia nulla» (Paul.D. 42, 1, 45 § 2) o que «nihil momenti habet» (Paul.D. 42, 1, 54), en cambio Ulp. D. 4, 4, 7 § 2 y Hermog.D. 4, 4, 8 solo conceden la restitución en íntegro. Esto parece explicarse por el hecho que solo en el período post clásico se consideró el «minor» como «pupillus». Por lo tanto los textos de Paulus deben haber sido interpolados, y donde originalmente decía «pupillus» los compiladores colocaron «minor».15
También se debe notar que las corporaciones de derecho público, si eran llamadas a juicio, debían tener un «defensor» que la representa, de lo contrario la sentencia era inválida (C. 11, 30, 1).
Un caso bastante examinado fue el defecto de legitimación del representante de una parte en el proceso. Ya desde la época clásica se consideró este defecto.16 Y con total claridad se habla de su invalidez en el período post clásico.17
4. La invalidez de la sentencia también podía ser causada por graves defectos en el curso del proceso. Desde la mitad del s. III d. C. se consideró que, era causal de invalidez, que se haya seguido adelante con el juicio y se haya dictado sentencia, cuando una parte se encontraba ausente no por contumacia.18
Pero en el período anterior la sentencia contra un «absens» no era vista como inválida y se concedía la restitución en íntegro (C. 2, 12, 4) o la apelación.19 Es claro que en el proceso clásico formular debió ser difícil el caso de un juicio, parte ausente «ex causa iusta». En cambio, por la misma naturaleza del proceso de la «cognitio», no era difícil entablar juicio contra una persona que ignoraba tal maniobra. Por lo tanto la evolución de las leyes refleja la mutación del proceso.20
En materia penal, solo si no se trataba de una pena capital, se podía proceder en ausencia del acusado (proceso contumacial). Pero cuando la acusación era por un crimen que merecía la pena de muerte, entonces de ningún modo se podía proceder en ausencia del acusado.21
En el caso específico en el cual el fisco público era una de las partes en el proceso, no podía estar ausente el «advocatus fisci», pues tal defecto producía invalidez.22
Hay dos casos en los que existía un cierto interés público en el resultado del juicio y por lo tanto el Legislador tomó medidas contra una dolosa pasividad de una de las partes: se trata de la «querela inofficiosi testamenti»,23 bajo el proceso formular y el proceso de declaración de haber nacido libre, bajo el régimen de la cognitio.
En el primer caso se trataba de una dolosa ausencia del heredero, en colusión con un supuesto adversario que impugnaba el testamento, con la finalidad de liberarse de un legítimo beneficiario del testamento y del fideicomisario. Ya que esto ocurría en el proceso clásico, el iudex examinaba la cuestión solo con los presentes, y entonces le era fácil vencer al que impugnaba el testamento y obtener su invalidación. Para frustrar la maniobra dolosa se introdujo una norma extraordinaria: la sentencia obtenida en tal modo no afectaba a la parte inocente pero conservaba su efecto contra el heredero que con dolo se había ausentado.24
En el segundo caso no se reconocía como válida la sentencia dictada en un juicio sobre la verificación que una persona había nacido libre, si en el proceso no había un «iustus contradictor», que ofrezca seguridad que el actor no obra con dolo.25
5. Finalmente debemos considerar los defectos de la sentencia, pero dejamos para más adelante los casos de invalidez por violación de las formalidades y cuando la sentencia encierra un error contra las leyes.
La sentencia debía resolver la cuestión propuesta por las partes, por lo tanto una sentencia indeterminada o tan vaga, que no contiene ni condenación ni absolución, era considerada como inválida (C. 7, 45, 3).
Algo parecido ocurría si la sentencia no especificaba claramente cuál era la obligación de la parte vencida, por ejemplo cuánto era la multa que debía pagar, y se limitaba a alguna fórmula genérica.26
Si la sentencia contenía un precepto imposible ex natura rerum entonces era como si la cuestión no hubiera sido resuelta: y una sentencia que no resuelve la controversia es siempre inválida.27
Finalmente era inválida la sentencia dictada contra res prius iudicatas, es decir, que ya ha alcanzado plena fuerza de cosa juzgada.28
Los defectos meramente materiales en el texto de la sentencia no parece que hayan sido vistos propiamente como causal de invalidez, y por lo tanto podían ser corregidos sin necesidad de recurrir a los remedios ordinarios. Ese sería el caso, por ejemplo, del error calculi.29
2. La invalidez de la sentencia «contra legem»
1. Un estudio más detenido merece el caso de invalidez de sentencia cuando su contenido está en evidente y directa contradicción con el derecho material.30
Este caso nos interesa porque aquí parece desaparecer la distinción entre injusticia e invalidez. Normalmente la invalidez nacía en el periodo republicano solo en los más graves errores in procedendo, sea ex defectu substantiali o ex voluntate legislatoris.
Pero cuando los emperadores comenzaron a luchar contra las costumbres jurídicas particulares de las provincias y a reducir el amplio margen discrecional de los pretores, entonces la invalidez se mostró como una arma eficaz para someter a la obediencia los tribunales y uniformar el sistema legal del imperio. Un papel central jugó en esto la constitución de Teodosio «Non dubium» (C. 1, 14, 5), la cual decretó que la violación de cualquier ley es causa de invalidez del negocio jurídico.
En este contexto histórico-político debemos colocar esta norma, en la cual de modo extraordinario se sanciona con invalidez la sentencia dictada contra legem: esto es un modo de conseguir un férreo control sobre los jueces, los cuales no solo deben observar las normas procesales, sino que en el contenido de la sentencia deben seguir el derecho material propuesto por las leyes imperiales.
Ciertamente en la cognitio ya existía un medio eficaz para combatir la injusticia de una sentencia: la apelación. Sin embargo la invalidez encarnaba mejor el efecto jurídico y psicológico que los emperadores querían hacer sentir a sus funcionarios.
Esto también se refleja en la variación del sistema de sanciones contra los jueces inicuos: mientras que en el período clásico solo se consideraba la actividad dolosa del juez en determinados casos y con sanciones penales claramente fijadas; en cambio en el período post clásico se abandona la vía penal y se usa la vía jerárquico - administrativa, que tiene mas amplitud e iniciativa para sancionar al funcionario, que en su actividad judicial o en el contenido de su sentencia se aparta de las leyes vigentes.31
2. Estos errores in iudicando del juez, y que causaban invalidez de la sentencia, deben entenderse como un error relativo a la existencia de una norma de derecho material (sea que se acepta como existente una ley que en realidad no existe; sea que se niega una norma que en realidad está vigente). Por lo tanto la invalidez de la sentencia contra legem no se refería al caso de error del juez respecto al derecho subjetivo de las partes, lo cual sería un error de hecho, no de derecho. 32
La exacta distinción de estos dos tipos de injusticia en la sentencia del juez, fue elaborada por los juristas, pues comprendían que una interpretación equivocada sobre la invalidez de la sentencia contra legem podía dejar sin utilidad la apelación y causar grave trastorno a todo el sistema judicial.33 Para evitar este peligro, los juristas romanos se esforzaron en explicar cómo debía entenderse esa “contradicción con el derecho”. El primero que se ocupó de este asunto fue Macer, el cual planteará una distinción entre ius constitutionis y ius litigatoris.34
De los ejemplos usados por Macer (sobre la incidencia del número de hijos, la edad o ciertos privilegios para exonerarse de determinados oficios gravosos) se deduce que solo se debe considerar que una sentencia es contra ius constitutionis cuando el juez : a) niega o ignora una ley vigente; b) acepta como vigente una ley inexistente. Si esta errónea presunción del juez está a la base misma de la decisión, entonces se trata de una sentencia inválida, en la que no es necesario apelar.
En cambio, si el juez conoce correctamente las leyes, pero no acepta como suficientes las pruebas del litigante, y por lo tanto no reconoce la conexión entre ese caso particular y la ley general (por ejemplo negando que realmente tenga la edad o el número de hijos que alega). En este caso, no se dice que la sentencia se opone al mismo derecho substancial, sino solamente contra el derecho subjetivo del litigante, es decir, contra ius litigatoris, y para su reforma se necesita la apelación.35
En C. 7, 64, 2,36 se plantea el problema de una sentencia que ha confirmado la validez de un testamento, disputado entre una pariente favorecida por el testamento y otro heredero desfavorecido. El emperador para mostrar los posibles defectos de tal sentencia propone dos hipótesis diferentes: a) si el testante lo realizó cuando era menor de 14 años (lo cual no era permitido por la ley), b) si el testante lo realizó cuando ya había cumplido 14 años.
Si se trataba de la primera hipótesis, y el juez aceptó ese testamento, entonces la sentencia es inválida, porque el juez ha actuado contra manifesti iuris formam, y por lo tanto la parte afectada ni siquiera necesitaba recurrir a la apelación.
Pero si estamos en la segunda hipótesis, entonces la sentencia es válida, y solo podía ser apelada por la parte afectada, si considera que se trata de una sentencia inicua. Por lo tanto si la parte afectada no apeló, o abandonó la apelación iniciada, la sentencia injusta o justa, ya ha alcanzado la fuerza irremovible de cosa juzgada.
Notemos que el texto subraya que se debe tratar de un ius manifestum, por lo tanto si la normativa sobre una determinada materia no es clara (sea porque deja vacíos, sea porque hay normas contradictorias), no se puede considerar inválida una tal sentencia.
Un último criterio para delimitar estos casos lo encontramos en un texto de Modestino, en D. 49, 1, 19.37
Aquí se subraya que, para que se verifique el caso de sentencia inválida por contradicción con el derecho, el contenido de la sentencia debe ser expressim contradictoria con alguna norma jurídica.38 Esto significa que el núcleo mismo de la decisión o la base jurídica sobre la cual se apoya inmediatamente debe estar clara e indudablemente en oposición a la letra de la ley. Si el error no se ubica en el corazón de la sentencia o no es patente, entonces es necesario apelar.
3. Las solemnidades de la sentencia como causales de invalidez.
1. Por último debemos considerar que no solo la violación de las normas que encarnaban los elementos substanciales del proceso y la sentencia, eran causal de invalidez, sino también la violación de las solemnidades de la sentencia.
Se debe notar que la colección justinianea no hace un discurso específico sobre las solemnidades, y casi siempre este aspecto aparece mezclado en la discusión de otros asuntos. Además tampoco los juristas romanos plantean una distinción de los elementos procesales entre “elementos substanciales” y “meras solemnidades”. Este modo de analizar los elementos del proceso será elaborado en época posterior, como veremos en los dos capítulos siguientes.
Que el derecho romano no se haya interesado en una tal clasificación de los elementos procesales, pues para su sistema jurídico de allí no se seguía ninguna utilidad, no significa que ellos no supieran reconocer el diferente valor que encarnaba cada parte del proceso o las normas que lo regían. Si no fuera así, no se podría explicar la aparición de la misma idea de invalidez, que es un concepto jurídico sumamente refinado y que para ser aplicado, exige un discernimiento valorativo sobre los diversos defectos que pueden golpear el proceso y la sentencia.
Las solemnidades extrínsecas, por su misma definición, no pueden ser causa de invalidez en cuanto insubstancialidad, sino solamente en cuanto mera irritación, o sea que su ineficacia no brota intrínsecamente del defecto, sino que la recibe tanto en cuanto alguna lex perfecta así lo establece.
Ciertamente cuando en virtud de la ley de Teodosio «Non dubium» todas las leyes alcanzaron fuerza irritante, también todas las normas, que ordenaban un determinado modo de proceder en el dictado de la sentencia, se convirtieron en vinculantes ad validitatem para el juez.
Conforme a esto, la sentencia romana debió pasar de unas pocas solemnidades ad validitatem, en la época clásica, a un minucioso conjunto de solemnidades ad validitatem, en la época post clásica y justinianea.
2. Quizás las más antiguas solemnidades ad validitatem de la sentencia son aquellas referidas al lugar y al tiempo del proceso y la sentencia.
En Ulp. D. 2, 12, 6,39 se dice que la ley prohíbe que en los días feriados se realice alguna actividad procesal: no se debe realizar el proceso, ni se puede dictar sentencia, ni se puede pagar la multa del iudicatum. Y si a pesar de esta prohibición el juez actuaba, lo que allí se producía no tenía poder vinculante, o sea, era ineficaz. Una sola excepción reconoce Ulpianus a esta prohibición: si las partes se ponen de común acuerdo en que el juicio vaya adelante en un día feriado.
En Ulp. D, 2, 12, 1 pr. - § 1,40 se declara que en la época de la siega y de la vendimia, en la cual la mayoría de ciudadanos debía trasladarse de la ciudad a sus predios rústicos, no se debería realizar alguna actividad judicial. Si a pesar de esta norma el pretor citaba al demandado, y éste comparecía espontáneamente: la sentencia era válida. Pero si el demandado no comparecía y el pretor realizaba el proceso y dictaba sentencia, entonces la sentencia era inválida.41 Finalmente en C. 7, 43, 4,42 se confirma el principio que la sentencia dictada en día feriado es considerada como inválida.
Varías constituciones imperiales se ocupan de cuestiones que más o menos en modo directo se ocupan del lugar en el que debe celebrarse el proceso y dictarse la sentencia. Así en C. 7, 64, 3,43 se examina un caso en el que el praeses provinciae, después de fijar un lugar para celebrar el proceso, se reunió en otro lugar y condenó a la parte ausente. El emperador dice que tal sentencia no tiene valor.
En C. 7, 45, 6,44 se subraya que el proceso y el dictado de la sentencia debe ser en público, no en un lugar oculto o a puertas cerradas, pues de lo contrario lo operado por el juez es inválido.
Finalmente el texto de Ulpianus en D. 37, 1, 3 § 8,45 nos informa que en el proceso de la cognitio el funcionario judicial tenía un lugar fijo en público para su curul ante el cual, pro tribunali, habitualmente impartía justicia, y no podía resolver de plano, o sea, de modo informal y sumario, en un lugar distinto de su sede.
Respecto a la promulgación de la sentencia tenemos algunas solemnidades ad validitatem. Así en C. 7, 44, 1,46 se establece que si el juez se limitó a entregar por escrito su sentencia, y no la leyó en voz alta él mismo, entonces ese defecto de publicación era sancionado con invalidez.
Pero a partir del s. IV se impone como requisito ad validitatem que la sentencia además deba ser puesta por escrito. 47 Esta fue una medida originada por dos exigencias de seguridad jurídica: por un lado fijar de modo inmutable y seguro el contenido de la sentencia, de modo que posteriormente no haya el riesgo de incertidumbres, por ejemplo cuando se debe ejecutar o cuando se debe apelar; por otro lado servía para que el vencedor tuviera un título permanente que atestiguaba su derecho y así podía librarse de futuras demandas que pudieran afectarlo.
1 Los causales de invalidez de la sentencia pueden ser agrupados según diversos criterios. De hecho las fuentes romanas nunca nos presentan algún esquema o criterio para agruparlos. Nosotros, por el peculiar objetivo de nuestra investigación, no seguimos en modo exclusivo uno de estos esquemas, sino que dispondremos la materia en modo de resaltar mejor aquellos causales que más nos interesan. Entonces daremos un puesto especial a la invalidez que nace de la sentencia «contra legem» y de las formalidades de la sentencia, dando una breve exposición general de los demás causales (defectos del tribunal, las partes, el proceso y los restantes defectos de la sentencia).
2 D. 49, 1, 23 § 1 Papinianus (libro nono decimo responsorum) : “Cum procurator Caesaris, qui partibus praesidis non fungebatur, in lite privatorum ius dandi iudicis non habuisset, frustra provocatum ab ea sententia constitit, quae non tenebat.”
C. 3, 3, 1: “Procuratori nostro vice praesidis agendi dandi iudices inter privatas personas non competere facultatem manifestum est, et ideo, si ut adlegatis, inter privatas personas is cuius meministis arbitros dandos putavit, sententia ab eis prolata nullo iure subsistit.”
Lo mismo con mayor razón valía en materia penal : C. 9, 20, 4; C. 9, 47, 2.
3 D. 5, 1, 81: Ulpianus (libro 5 opin.): “Qui neque iurisdictioni praeest neque a principe potestate aliqua praeditus est neque ab eo, qui ius dandoru iudicum habet datum est nec ex compromisso sumptus vel ex aliqua lege confirmatus est iudex esse non potuit.”
4 D. 2, 1, 20 : Paulus (libro primo ad edictum) : “Extra territorium ius dicenti impune non paretur. Idem est si supra iurisdictionem suam velit ius dicere.”
C. 8, 1, 2 : “Praeses provinciae in eum qui eiusdem provinciae non est nec ex interdicto potest cognoscere.” Cf. C. 2, 55, 1, en caso de sentencia arbitral.
5 D. 5, 1, 1. Ulpianus (libro secundo ad Edictum): “Si se subiciant aliqui iurisdictioni et consentiant, inter consentientes cuiusvis iudicis, qui tribunali praeest vel aliam iurisdictionem habet est iurisdictio.”
Cf. D. 2, 1, 15: cuando el consenso se da, pero hay un error sobre la identidad del juez.
6 D. 5, 1, 49 § 1: Paulus (libro tertio responsorum) : “Iudices a praeside dati solent etiam in tempus eius durare et cogi pronuntiare easque sententias servari.”
D. 2, 1, 13 § 1. Ulpianus (libro quinquagensimo primo ad Sabinum): “Magistratum autem vel is qui in aliqua potestate sit ut puta proconsul vel praetor vel alii qui provinciae regunt iudicare iubere eo die quo privati futuri essent non possunt.”
C. 7, 64, 6 : “Cum non eo die, quo praeses provinciae praecepit, iudex ab eodem datus pronuntiaverit, sed ductis diebus alieniore tempore sententiam dedisse proponatur, ne ambages frustra interpositae provocationis ulterius negotium protrahant, praeses provinciae superstitiosa apellatione submota ex integro inter vos cognoscet.”
7 D. 5, 1, 12 § 2 - § 3. Paulus (libro 17 ad Edictum) : “Non autem omnes iudices dari possunt ab his qui iudicis dandi ius habent. Quidam enim lege impediuntur ne iudices sint, quidam natura, quidam moribus. Natura, ut surdus mutuus: et perpetuo furiosus et impubes, quia iudicio carent. Lege impeditur, qui senatu motus est. Moribus foeminae et servi, non quia non habent iudicium, sed quia receptum est, ut civilibus officiis non fungantur. Qui possunt esse iudices, nihil interest in potestate an sui iuris sint.”
Sobre el juez que pierde temporalmente la lucidez mental: Papin.D. 5, 1, 39 pr.; Paul.D. 5, 1, 46. Y sobre la edad mínima del juez, véase Ulp. D. 42, 1, 57: si es menor de 25 años (minor) la sentencia vale, pero si es menor de 18 años (impuber), no vale.
8 C. 7, 64, 7: “Venales sententiae quae in mercedem a corruptis iudicibus proferuntur et citra interpositae provocationis auxilium iam pridem a divis principibus infirmas esse decretum est [a. 285].”
9 C. 7, 64, 4 : “Cum magistratus datos iudices et unum ex his pronuntiasse proponas, non videtur appellandi necessitas fuisse, cum sententia iure non teneat.” Cf. también Pomp.D. 4, 8, 18.
10 D. 49, 8, 2. Paulus (libro tertio responsorum) : “Paulus respondit eum qui in rebus humanis non fuit sententiae dictae tempore, inefficaciter condemnatum videri. § 1. Idem respondit adversus eum, qui in rebus humanis non esset, cum iudex datus est, neque iudicis dationem valuisse neque sententiam adversus eum dictam vires habere.”
11 D. 42, 1, 59 § 3 : Ulpianus (libro septimo disputationum): “Si quis ex edicto peremptorio post mortem sit condemnatus, non valet sententiam, quia morte rei peremptorium solvitur. ideoque, ut in re integra, de causa notio praestabitur et quod optimum patuerit statuetur.” Cf. también Iul.D. 4, 8, 49 § 2.
12 Cf. C. 3, 1, 6; Gai.D. 50, 17, 107. Pero esto se exceptuaba en el juicio de declaración de haber nacido libre: Paul.D. 40, 12, 24.
13 Cf. Paul.D. 42, 1, 19; Iul.D. 4, 8, 47 § 1; Iul.D. 4, 8, 49 pr. Pero en materia penal podían ser acusados los esclavos (Marc.D. 48, 1, 9; Venul.D. 48, 2, 12 § 3 - § 4), los locos y los menores de edad (Ulp.D. 9, 2, 5 § 2; Mod.D. 48, 8, 12).
14 C. 3, 6, 1 : “Si, cum esses pupillaris aetatis, sine tutoris auctoritate cum adversario consisteres, praeses provinciae adversus te pronuntiavit, minime auctoritate iudicati nititur quod statutum est [a. 239].” Cf. Paul.D. 42, 1, 54; Gai.D. 4, 8, 35 (arbitro).
15 Cf. H. Apelt, o. c., 60 - 62.
16 Cf. C. 7, 56, 1; C. 2, 12, 10; Iul.D. 5, 1, 74 § 2; Papin.D. 5, 1, 44 § 1.
17 C. 5, 42, 3. “In dubium non venit tutores qui non testamento dati sunt administrandi potestationem nisi satisdationem emissa salvam tutelam fore non habere. Si igitur tutor qui pro tutelari officio non caverat iudicio expertus est adversus eum lata sententia iuri tuo officere non potuit nec ea quae ab eo gesta sunt ullam firmitatem tenent. Frustra igitur in integrum restitutionis auxilium desideras quando ea quae ab eo gesta sunt ipso iure irrita sunt [a. 287].”
18 C. 7, 43, 7 : “Ea, quae statuuntur adversus absentes non per contumaciam, scilicet denuntiationibus nequaquam ex more conventos, iudicatae rei firmitatem non obtinere certum est. [a. 290].” Cf. también C. 7, 43, 4; C. 7, 43, 5; C. 7, 43, 10.
19 Cf. Marcel. D. 4, 1, 7 pr.; Ulp. D. 5, 1, 73, pr., § 3; Ulp.D. 49, 4, 1 § 15; C. 7, 43, 1; C.7, 65, 1.
20 Cf. H. Apelt, o. c., 72, 76; L. Raggi, o. c., 36 - 39.
21 C. 9, 2, 6: “Absentem capitali crimine accusari non posse sed requirendum tantummodo adnotari solet, si desit vetus ius est. Et ideo cum absentem te et ignorantem cui numquam ullum crimen denuntiatum esset, per iniuriam a praeside provinciae in metallum datum dicas [a. 243].” Cf. Marcian.D. 48, 17, 1 pr.- § 1; Ulp.D. 48, 19, 5 pr.
22 D. 49, 14, 7. Ulpianus (liber 54 ad edictum): “Si fiscus alicui status controversiam faciat, fisci advocatus adesse debet. quare si sine fisci advocato pronuntiatum sit, divus Marcus rescripsit nihil esse actum et ideo ex integro cognosci oportere.”
23 Cf. M. Marrone, vox: «Querela inofficiosi testamenti» en Nov. Digesto ital., vol.14, 670 - 672.
24 D. 49, 1, 14 § 1. Ulpianus (libro 14 ad edictum): “Quod absente possessore nec quoquam nomine eius respondente pronuntiatum est, non habet rei iudicatae auctoritatem nisi adversus eum solum qui adesse neglexerit. quare his, qui testamento libertates vel legata vel fideicommissa acceperunt, salvae sunt actiones, si quas habuerunt, perinde ac si nihil esset iudicatum: et ideo adversus eum qui vicit permittimus eis agere».” También cf. Paul.D. 5, 2, 17 § 1.
25 D. 40, 16, 3. Callistratus (libro quarto de cognitionibus): “Cum non iusto contradictore quis ingenuus pronuntiatus est, perinde inefficax est decretum, atque si nulla iudicata res intervenisset: idque principalibus constitutionibus cavetur.”
26 Cf. C. 7, 46, 4; Ulp.D. 42, 1, 5 § 1. En la decisión arbitral: Ulp.D. 4, 8, 21 § 3. En cambio C. 7, 46, 3 reconocía la validez “si parte aliqua actorum certa sit quantitas comprehensa.”
27 D. 49, 8, 3. Paulus (libro sexto decimo responsorum): “Paulus respondit impossibile praeceptum iudicis nullius esse momenti. § 1. Idem respondit ab ea sententia, cui pareri rerum natura non potuit, sine causa appellari.”
28 C. 7, 64, 1: “Datam sententiam dicitis, quam ideo vires non habere contenditis quod contra res prius iudicatas a quibus provocatum non sit, lata sit. Cuius rei probationem si promptam habetis et citra provocationem adminiculum quod ita pronuntiatum est sententiae auctoritatem non obtinebit [a. 222].” También véase: C. 7, 50, 1; C. 7, 53, 6.
29 D. 49, 8, 1 § 1. Macer (libro secundo de appellationibus) : “Item si calculi error in sententia esse dicatur, appellare necesse non est [...] nam quoniam error computationis est, nec appellare necesse est et citra provocationem corrigitur.”
30 Sobre esta materia véase abundantemente en: P. Calamandrei, La cassazione civile, vol. 1, 27 ss; H. Apelt, o. c., 93 ss; W. Litewski, o. c., 12 (1965) 377 ss.; F. De Robertis, «Le sentenze contra constitutiones e le sanzioni penali a carico del giudicante», ZSS RA 62 (1942) 255 - 266.
31 Cf. F. De Robertis, o. c., 264.
32 “Dal distinguere, nell’operazione mentale [...] l’induzione di una quaestio facti da quella di una quaestio iuris, e dal riconoscere che i poteri del giudice sono nella decissione di questo secondo punto assai più limitati che nella decisione del primo, derivò la conseguenza di considerare l’errore che il giudice commettesse nel risolvere la questione di diritto assai più grave di quello che commettesse nel risolvere la questione di fatto.” P. Calamandrei,Cassazione civile, vol. 1, 37-38.
33 “So besteht jedoch kein Zweifel, dass ein dem Recht widersprechendes Urteil überhaupt ungültig war ohne Rücksicht auf die Art der Rechtsquelle [...] Es ist offenbar, dass eine rigoristische Einhaltung des Grundsatzes von der Nichtigkeit eines Urteils in jedem Falle der Unstimmigkeit seines Inhalts mit den Rechtsnormen zu einer ernsten Erschütterung des Zustandes des Rechtssicherheit führen würde.” W. Litewski, o. c., 378 - 379.
34 D. 49, 8, 1 § 2. (Macer libro 2 de appellationibus): “Contra constitutiones autem iudicatur, cum de iure constitutionis, non de iure litigatoris pronunciatur. Nam si iudex volenti se ex cura muneris, vel tutelae, beneficio liberorum, vel aetatis, aut privilegii excusare, dixerit, neque filios, neque aetatem, aut ullum privilegium ad muneris, vel tutelae excusationem prodesse: de iure constituto pronunciasse intelligitur. Quod si de iure suo probantem admiserit, sed idcirco contra eum sententiam dixerit, quod negaverit, eum de aetate sua, aut de numero liberorum probasse: de iure litigatoris pronunciasse intelligitur, quo casu appellatio necessaria est.”
35 Esta idea está expresamente confirmada en D. 42, 1, 32. (Callistratus, libro tertio cognitionum): “Cum prolatis constitutionibus contra eas pronuntiavit iudex, eo quod non existimat causam de qua iudicat per eas iuvari, non videtur contra constitutiones sententiam dedisse. Ideoque ab huiusmodi sententia appellandum est: alioquin rei iudicatae stabitur.”
36 C. 7, 64, 2: “Imp. Alexander A. Capitoni. Si cum inter te et aviam defuncti quaestio de successione esset, iudex datus a praeside provinciae pronuntiavit potuisse defunctum et minorem quattuordecim annis testamentum facere ac per hoc aviam potiorem esse, sententiam eius contra tam manifesti iuris formam datam nullas habere vires palam est et ideo in hac specie nec provocationis auxilium necessarium fuit. 1. Quod si, cum de aetate quaereretur, implesse defunctum quartum decimum annum ac per hoc iure factum testamentum pronuntiavit, nec provocasti aut post appellationem impletam causa destitisti, rem iudicatam retractare non debes. [sine d.].”
37 D. 49, 1, 19. (Modestinus, lib. sing. de enucl. casibus). “Si expressim sententia contra iuris rigorem data fuerit, valere non debet: et ideo et sine appellatione causa denuo induci potest. non iure profertur sententia, si specialiter contra leges vel senatus consultum vel constitutionem fuerit prolata. unde si quis ex hac sententia appellaverit et praescriptione summotus sit, minime confirmatur ex hac praescriptione sententia, unde potest causa ab initio agitari.”
C. 7, 44, 5.: “[...] Quod si aliter et contra legis statutum modum provinciae praeses multam vobis inrogaverit, dubium non est id, quod contra ius gestum videtur, firmitatem non tenere et sine appellatione posse rescindi. (a. 283).”
38 El término «expressim» seguramente no aparecía en el texto original de Modestino: “die Adverbien expressim und specialiter verraten die Hand Tribonians.” H. Apelt, o. c., 95. Esto refuerza la idea que gradualmente se trató de delimitar exactamente el ámbito de este causal de invalidez.
39 D. 2, 12, 6 : Ulpianus (libro 77 ad edictum) : “Si feriatis diebus iudicatum, lege cautum est, ne his diebus iudicibus sit nisi ex voluntate partium, et quod aliter adversus ea iudicatum erit, ne quis iudicatum facere neve solvere debeat, neve quis ad quem de ea re in ius aditum erit iudicatum facere cogat.”
40 D. 2, 12, 1 pr - § 1. Ulpianus (libro quarto de omnibus tribunalibus): “Ne quis messium vindemiorumque tempore adversarium cogat ad iudicium venire, oratione divi Marci exprimitur, quia occupati circa rem rustica in forum compellendi non sunt. § 1. Sed si praetor aut per ignorantiam vel socordiam evocare eos perseverarit hique sponte venerint: si quidem sententiam dixerint praesentibus illis et sponte litigantibus, sententia valebit, tametsi non recte fecerit qui eos evocaverit: sin vero, cum abesse perseveraverint, sententiam protulerit etiam absentibus illis, consequens erit dicere sententiam nullius esse momenti neque enim praetoris factum iuri derogare oportet: et citra appellationem igitur sententiam infirmabitur.”
41 Sobre las interpolaciones que ha sufrido este texto: H. Apelt, o. c., 87. Lo importante para nosotros es que en la substancia el texto habla de invalidez de la sentencia dictada en un día que no era judicial.
42 C. 7, 43, 4 : “Si, ut proponis, pars diversa die feriato absente et ignorante te ab iudice dato sententiam pro partibus suis, quasi contumaciter deesses, impetravit, non immerito praeses denuo negotium alterius iudicis notioni terminandum commisit. [a. 244].”
43 C. 7, 64, 3. “Si, ut proponis, praeses provinciae, cum certum locum causae cognoscendae dedisset, alibi per abreptionem aditus sententiam adversus te absentem protulit, quod ita gestum est, ad effectum iuris spectare minime oportet.”
44 C. 7, 45, 6: “Cum sententiam praesidis irritam esse dicis, quod non publice, sed in secreto loco officio eius non praesente sententiam suam dixit, nullum tibi ex his quae ab eo decreta sunt praeiudicium generandum esse constat. [a. 283].”
45 D. 37, 1, 3 § 8. Ulpianus (libro 39 ad edictum): “Si causa cognita bonorum possessio datur non alibi datur quam pro tribunali quia neque decretum de plano interponi neque causa cognita bonorum possessio alibi quam pro tribunali dari potest.”
46 C. 7, 44, 1. “Arbitri nulla sententia est, qua scripta edidit litigatoribus, si non ipse recitavit.”
47 C. 7, 44, 2: “Hac lege perpetua credimus ordinandum, ut iudices, quos cognoscendi et pronuntiandi necessitas teneret, non subitas, sed deliberatione habita post negotium sententias ponderatas sibi ante formarent et emendatas statim in libellum secuta fidelitate conferrent scriptasque ex libello partibus legerent, sed ne sit eis posthac copia corrigendi vel mutandi [a. 371].”
C. 7, 44, 3. “Statutis generalibus iussimus, ut universi iudices [...] ultimas definitiones de scripti recitatione proferant. Huic adiicimus sanctioni, ut sententia quae dicta fuerit, cum scripta non esset, nec nomen quidem sententiae habere mereat, nec ad rescissionem perperam decretorum, appellationis solemnitas requiratur. [a. 374].”