Capítulo I

Capítulo I

El derecho romano

1. Observaciones sobre la terminología

1. La consideración de la invalidez de un negocio jurídico en general, y la invalidez de los actos procesales y la sentencia en especial, era un tema bastante estudiado y desarrollado en toda la tradición jurídica romana, tal como lo testimonia la amplísima casuística que sobre esta materia ha llegado hasta nosotros.

El primer problema que se debe iluminar es el significado de la multiforme terminología que se usa en las fuentes romanas para designar la invalidez de la sentencia, pues como se sabe, los juristas romanos no se preocuparon por establecer un término exclusivo para referirse a la invalidez y entonces no siempre es evidente si una determinada locución significa la invalidez. Sobre esta cuestión existen dos obras de Friedrich Hellmann, que ofrecen la base para una ordenada exposición de los diversos términos usados.¹

2. Inmediatamente tengamos en cuenta que el término «nullitas sententiae» jamás aparece en las fuentes romanas.

El término más claro y directo es el adjetivo «nullus-a-um», que se suele traducir con “nulo” o “ninguno”, y implica una idea de negación o ausencia de algo. Así se forma la expresión «nulla sententia» o también «nullum iudicium».² Puesto que «nulla» es usada siempre atributivamente, nunca predicativamente, entonces es el término que mejor indica la invalidez en cuanto insubstancialidad o “inexistencia”.

Muy cercana a ella está «nihil», o simplemente el adverbio «non», aplicados a la decisión del juez o en general a lo que ha realizado.³

3. Otros muchos términos designan la invalidez de la sentencia de modo indirecto, en cuanto sin decir expresamente que la sentencia es «nec ulla», sin embargo colocan tales casos fuera del mundo jurídico.

Así tenemos varios adjetivos que subrayan la ausencia de valor jurídico o eficacia: «inutilis», «inefficax», «infirmus», «irritus», «pro infectis» (C. 3, 4, 1).⁴

Y en el mismo sentido hay varias locuciones: «nihil momenti habere», «nullius momenti esse», «nullas vires habere» o «non valere».⁵

Otro modo indirecto de expresar la invalidez de la sentencia es declarar que no posee «auctoritas», «firmitas», «vis» de cosa juzgada.⁶

Entre las locuciones que sirven para designar la total ineficacia de lo realizado por el juez, se encuentran las frases «ad effectum iuris spectare minime oportet» (C. 7, 64, 3) y «nec nomen quidem sententiae habere mereat» (C. 7, 44, 3), e incluso «pro iusta non haberi» (C. 7, 45, 3). ⁷

También podemos entender que se habla de invalidez, cuando se pasa por alto el proceso realizado y la sentencia dictada, como si no se hubiesen realizado, y se ordena la realización de un nuevo proceso desde el inicio.⁸ También se designa la invalidez de la sentencia cuando se dice que la condena no produce algún efecto. ⁹

Otro modo frecuente de indicar la sentencia ineficaz es con aquellas expresiones, donde se dice que para la remoción de una sentencia no es necesario interponer una apelación.¹⁰

4. Entre las formas verbales usadas para significar la sentencia inválida, hallamos: «non tenere», «infirmari» y «non constringi».¹¹

En cambio no siempre queda claro, qué se quería significar exactamente con algunos verbos prohibitivos, como «non posse»,¹² «non debere», «non oportere» y «non licere»,¹³ es decir, si la realización de la acción prohibida implicaba la invalidez u otro defecto. Según la opinión de Hellmann en la abrumadora mayoría de casos con ellas se indicaba la invalidez de la sentencia.¹⁴

Pero Apelt modera tanto optimismo pues considera que en nuestro conocimiento actual, demasiado lagunoso, de los institutos procesales romanos, no siempre es evidente cuál era el impacto de una prohibición sobre la validez de un acto jurídico en general o sobre la sentencia en particular.¹⁵

También el verbo «rescindere»,¹⁶ que a primera vista estamos tentados a imaginarlo como nuestro moderno “rescindir” (o sea la acción de destruir un acto que era válido y eficaz), aquí es usado la mayoría de veces, según el detallado estudio de Hellmann,¹⁷ en el ámbito de la invalidez, al punto que «rescindere» incluso aparece en el título del Digesto en el cual por excelencia se catalogan casos de sentencia inválida (D. 49, 8: «quae sententiae sine appellatione rescindere»).

5. Entonces debemos concluir que en la copiosa terminología usada en las fuentes romanas en el ámbito de la invalidez de la sentencia, exactamente como en el ámbito del negocio jurídico, se puede distinguir locuciones que expresan la invalidez como insubstancialidad, en cuanto indican que la invalidez nace ex natura rei.

Por otro lado, encontramos locuciones que designan la invalidez como causada por una ley irritante en cuanto indican que a causa de una norma irritante la sentencia, aunque bien formada en su substancia, no podía entrar en el mundo jurídico con su habitual eficacia.

Pero nos engañaríamos si pensamos que fácilmente podemos concluir que el primer grupo de locuciones designaba la invalidez como insubstancialidad y el segundo grupo la invalidez como mera ineficacia, pues al analizar los casos singulares vemos que graves defectos son designados con giros indirectos, mientras que defectos meramente formales son tachados con fórmulas severas y directas.¹⁸

Por lo tanto una primera legítima conclusión consiste en reconocer la actitud pragmática de los juristas romanos, que parece no se interesaron tanto en una reflexión dogmática sobre la naturaleza intrínseca del defecto (si es insubstancial o es írrito), al punto que ni siquiera acuñaron términos específicos para señalar estos conceptos, sino que solo se fijaron si la sentencia poseía su habitual eficacia o no.

Y la segunda conclusión es que, aunque los juristas romanos no se preocuparon en determinar sistemáticamente la terminología, sin embargo de la observación de todos estos datos se puede sospechar que ellos reconocían claramente la sentencia insubstancial y la sentencia meramente írrita, pero que no eran tratados como dos vicios autónomos, sino siempre bajo el vicio genérico de la invalidez. ¹⁹ Esta suposición, que nos deja el mero estudio terminológico, será confirmado en el siguiente capítulo.

2. El concepto de invalidez de la sentencia

1. Es claro que aquí no hacemos una exposición de “la” teoría romana, porque simplemente los juristas romanos jamás se ocuparon de sistematizar su doctrina sobre la invalidez en general, tanto menos, sobre la invalidez de la sentencia.²⁰ Por lo tanto, la tarea consiste en extraer de la multitud de las fuentes una representación, lo más exacta posible, de aquel fenómeno jurídico que designamos como “invalidez de la sentencia”.

Y en esta exposición se debe manejar con mucha atención las categorías de la ciencia jurídica actual. Por un lado estamos obligados a usarlas (ya que el derecho romano no las posee) para calificar y delimitar las realidades, pero se debe evitar que con las categorías se introduzcan clandestinamente los conceptos modernos, o peor todavía, que se las quiera adecuar forzadamente, como una suerte de “lecho de Procusto”.²¹

Para esta exposición felizmente contamos sobre todo con los valiosísimos aportes de los tres autores ya citados: Hellmann, sobre los presupuestos terminológicos, Apelt, sobre la invalidez de la sentencia, y Di Paola, sobre la relación entre insubstancialidad y mera ineficacia. ²²

2. En primer lugar podemos decir que bajo el concepto de sentencia inválida se debe introducir la idea de “insubstancialidad” : cuando a una decisión judicial le faltaba algún elemento esencial para alcanzar su plena configuración jurídica entonces tal sentencia era «nulla», en el sentido que, aunque el juez había emanado una “apariencia de sentencia”, en realidad no era tal, porque no poseía la estructura lógico-jurídica necesaria para “entrar” en el mundo jurídico.²³

Lo mismo ocurría si una semejante falla esencial afectaba los presupuestos esenciales del proceso judicial (juez - partes),²⁴ o el proceso mismo que había antecedido a la emanación de la sentencia, pues el válido desenvolvimiento del proceso es el presupuesto vital para el nacimiento de la sentencia.²⁵ Por lo tanto, si el proceso era inválido, a fortiori también la sentencia que allí se apoyaba debía ser «nulla», en cuanto despojada de su esencial momento formativo.

Que la invalidez romana incluye la idea de la insubstancialidad, como defecto de algún elemento esencial, lo reconocen en general los autores que se han ocupado del negocio inválido en el derecho romano.²⁶

De ningún modo esto se puede confundir con la moderna distinción, muy difusa en los códigos civiles, entre “inexistencia” y “nulidad”, según la cual los actos procesales inexistentes son aquellos o que materialmente no existen en modo alguno (ni siquiera tienen la “apariencia jurídica”) o que están totalmente fuera de la relación procesal, y por lo tanto no producen algún efecto jurídico; mientras que los actos inválidos serían aquellos que ingresan al mundo jurídico pero viciados, y por lo tanto pueden producir algún efecto, aunque sea meramente negativo.²⁷

La hipótesis que los romanos hayan distinguido entre “nulidad jurídica” e “inexistencia material”, y que hayan excluido la última del campo de la invalidez, no se puede justificar en las fuentes, ni en el campo del negocio jurídico en general, ni en el campo de la sentencia.²⁸

Los casos incluidos bajo el moderno concepto de “inexistencia” estaban incluidos en la invalidez romana. Pero ellos son solo una parte, y por lo tanto ambos conceptos no se pueden equiparar. En peor situación se encuentra el moderno concepto de “invalidez” que directamente reconoce al mismo acto “nulo” la posibilidad de producir efectos, lo cual es inconciliable con la concepción romana. ²⁹

3. Pero no parece que para los juristas romanos la invalidez se agotaba y quedaba encerrada con la idea de insubstancialidad, pues ellos también incluían una noción de ineficacia en el ámbito de la invalidez, o sea, aquellos negocios que por cualquier obstáculo no producían ab origine los efectos jurídicos,³⁰ que, bajo condiciones normales producían, de modo que, desde su nacimiento el negocio quedaba impotente.³¹

Esta presencia inútil en el mundo jurídico hizo que los romanos calificasen tales negocios jurídicos con una multitud de locuciones en las que no se dice directamente que tales sentencias son inexistentes, sino que simplemente se subraya su ineficacia, su incapacidad para producir efectos en el mundo jurídico, y por tanto son “como inexistentes”, y se pueden remover sin necesidad de la apelación.³²

Entonces lo que aquí calificamos como “ineficacia originaria” no puede identificarse con el moderno concepto de ineficacia. Pues en la dogmática civil moderna, si desde el inicio se tiene la seguridad que un acto no puede producir sus efectos propios, entonces no es considerado ineficaz, sino simplemente inválido: en ese caso “ineficacia” sería casi equivalente a “inexistente”. En la mente jurídica civil moderna la ineficacia en sentido estricto designa una vicio que sobreviene a un acto que ha comenzado a existir válidamente y a producir sus efectos, o al menos podía producirlos.³³

Esta diversidad de concepciones se explica por el hecho que el derecho romano partía de otros presupuestos filosófico-político-jurídicos,³⁴ según los cuales un negocio completo en sus elementos esenciales era reconocido como válido o jurídicamente existente, aunque desde el inicio quedase totalmente ineficaz por un obstáculo extrínseco (ley irritante).

4. Para los juristas romanos este problema se planteó preferentemente desde la perspectiva de la eficacia de la sentencia, o sea, que la cuestión fundamental consistía en averiguar si la sentencia producía efecto en el mundo jurídico, o no. Una cuestión secundaría era explicar que esta ineficacia era producida por un defecto intrínseco (sentencia insubstancial) o por defecto de un requisito no esencial pero impuesto con una cláusula irritante por el Legislador (sentencia írrita).

Este modo de abordar el problema es muy diferente a la perspectiva asumida por la tradición canónica, que atribuye gran importancia al análisis substancial del defecto. Desde esta nuestra perspectiva nos maravillamos que los romanos no hayan sido más precisos en su terminología sobre la invalidez de la sentencia. En realidad deberíamos decir que el derecho romano no fue preciso desde nuestra óptica, pero fue bastante claro para su propio propósito, que era básicamente práctico: indicar cuándo una sentencia no posee su ordinario valor jurídico.

Por eso tampoco se puede decir que ellos hayan elaborado la “existencia jurídica” y la “eficacia jurídica” como dos nociones conceptualmente bien diferenciadas. Sin duda no las confundían, pero no parece que hayan tenido (a diferencia de nosotros) gran interés en subrayarlas: les bastaba dejar en claro el valor efectivo de una sentencia. ³⁵

Por lo tanto, aquel fenómeno, que nosotros con nuestras categorías modernas calificamos de la “invalidez de la sentencia”, en el derecho romano se refería primariamente a la originaria irrelevancia jurídica de una sentencia, que había sido propuesta en el mundo fáctico. Esta situación anormal podía ser causada: a) por defectos intrínsecos, y en ese caso era insubstancial e ineficaz, o b) por factores extrínsecos (ley irritante), y entonces era meramente ineficaz. Y en ambos casos la ineficacia se entendía como originaria.

5. El derecho romano no ha concebido algo parecido al moderno concepto de “anulabilidad”, que se refiere a un negocio, que nace substancialmente válido pero con alguna tara, que posteriormente permite que, bajo demanda del interesado, pueda ser removido con fuerza retroactiva, o sea “convertido en nulo”.³⁶

Fue la pandectística alemana que intentó demostrar que el derecho romano conoció una distinción entre nulidad (Nichtigkeit) y anulabilidad (Anfechtbarkeit).³⁷ En este esfuerzo se ve más una justificación del derecho vigente, más que un fiel reflejo de la mente romana.

El hecho que la invalidez romana incluye casos de ineficacia, en el sentido arriba explicado, puede causar confusión si se lee las fuentes romanas con conceptos modernos, y llamar “anulabilidad” a la ineficacia ab origine propia del derecho romano.

Cuando se trataba de la invalidez en cuanto insubstancialidad, ciertamente un negocio o era válido o era inválido, y si era inválido, entonces no podía producir ningún efecto jurídico. Pero cuando se trataba de la invalidez en cuanto causada por una ley irritante, ésta podía ser total o parcial, en cuanto era obstaculizada extrínsecamente por alguna prohibición, ¡pero para los romanos este hecho no negaba la existencia del negocio, o sea, que éste posea todos sus elementos esenciales! ³⁸

En cuanto esta ineficacia era causada por un factor extrínseco, y las fuentes romanas incluyen tales casos en el ámbito de la “invalidez”, podemos imaginar equivocadamente que tal negocio ha sido “anulado”. Pero la idea de aniquilar un negocio substancialmente completo, era inimaginable para los romanos: aquí solo se trataría de declarar la originaria ineficacia, sea parcial o total.

Del mismo modo se plantea la cuestión en el ámbito de la invalidez de la sentencia. Si se trataba de una sentencia insubstancial, entonces no se podía hablar de una invalidez parcial: o era válida o inválida, sin término medio.³⁹ En este caso, ya que se habla del nivel substancial, es imposible afirmar que una sentencia sea al mismo tiempo válida e inválida: uno excluye el otro, como el “ser” excluye el “no ser”. ⁴⁰

Pero cuando se impugnaba una sentencia írrita, nos puede dar la impresión que se trataba de un caso de anulabilidad, cuando en realidad solamente se trataba de declarar la ineficacia originaria. Esto se aprecia claramente en C. 7, 45, 1, donde se encarga al gobernador iniciar un nuevo proceso «ut re integra». Aquí el juez no “aniquila” la sentencia anterior, sino simplemente declara que ella es inválida.⁴¹

Además, que fácticamente quizás haya transcurrido un cierto tiempo entre la promulgación de la sentencia y su declaración de invalidez, o incluso que se hayan realizado fácticamente sus efectos jurídicos, no significa que se considere que jurídicamente la sentencia ha comenzado a existir y/o a ser eficaz, y luego es “anulada”. La apariencia fáctica no determina el curso del mundo jurídico: así como la posesión fáctica de un objeto no significa que sea una posesión legítima, igualmente la sentencia «nulla», una vez que era verificada, era considerada como una apariencia engañosa que debía ser corregida en el plano fáctico, pues en el plano jurídico siempre había sido inválida.⁴²

Ligado al concepto de “anulabilidad” también se quiso introducir la idea de “nulidad relativa”.⁴³ Pero una tal cosa solo se verifica en el campo de la sentencia en Ulp. D. 49, 1, 14.⁴⁴ Allí se declara que cuando se trata de una ausencia dolosa del supuesto heredero, entonces la sentencia, que declaraba la invalidez de un testamento, no afectaba los derechos del legítimo beneficiario y del fideicomisario, pero afectaba a aquellos que con dolo se habían ausentado.

Esta decisión se debe colocar en el contexto de la normativa de la «querela inofficiosi testamenti» y las leyes asumidas para evitar maniobras dolosas en las cuestiones de herencia. Y ya que el dolo no es causa de invalidez, entonces esta norma es excepcional y sin influjo sobre el resto de la doctrina.⁴⁵

6. Otro aspecto que está ligado a la idea de la “anulabilidad” y la “nulidad relativa” es la posibilidad de cierto tipo de sanación de la sentencia inválida.

Si la sanabilidad significa que los juristas romanos aceptaron abierta y directamente que la sentencia inválida tiene la posibilidad de volverse existente y/o eficaz, a) o por el simple paso del tiempo, b) o por una intervención autoritativa del legislador, c) o por el consenso, al menos implícito, de la parte afectada; entonces debemos decir que el derecho romano no admitió la sanabilidad de la sentencia.

Sobre la primera posibilidad tenemos una famosa regla jurídica que habla de la imposibilidad de tal sanación de la invalidez en general,⁴⁶ y que se puede aplicar entonces a la invalidez de la sentencia.

Contra esta afirmación se opone el hecho que en el proceso más antiguo existieron plazos para la impugnación de la sentencia inválida. ⁴⁷ Pero la aparente contradicción se disuelve si consideramos la tajante distinción entre “ser” y “conocer” presente en la mentalidad filosófica de esta época, lo cual se traduce en el derecho procesal en una neta distinción entre el plano de la naturaleza de la sentencia inválida y el plano de su impugnación.

Según la rígida lógica jurídica romana lo que es inválido no puede comenzar a existir por el paso del tiempo: esto es conforme a su idea de invalidez. Pero las normas sobre el plazo de impugnación se mueven en el nivel de nuestra capacidad cognoscitiva, o sea de averiguar si la sentencia es inválida o válida. Por lo tanto la limitación de este plazo no afecta la naturaleza de la cosa. Nosotros debemos rechazar enérgicamente la fácil ecuación “vicio perpetuo” = “impugnable perpetuamente” como un falso dogma, que no refleja fielmente la doctrina romana. Entonces las normas sobre los plazos deberán ser explicadas desde el carácter peculiar de los medios impugnativos del derecho romano, y no deben ser vistos como una mera consecuencia del concepto romano de invalidez.

La segunda posibilidad, o sea la sanación por intervención autoritativa de la suprema autoridad judicial, está totalmente fuera del horizonte, no solo de los proceso del ordo iudiciorum, eminentemente de carácter privatístico, sino también en el proceso post clásico y justinianeo, que veían en la invalidez una poderosa arma para asegurar el respeto de las leyes, y sobre todo que no podía imaginar de hacer aparecer, como con un acto de voluntad mágica, algo inexistente.

A favor de la tercera posibilidad se han alineado aquellos autores que han sostenido la idea de “anulabilidad”, pues si depende de la voluntad de una parte pedir la anulación, parece que entonces también puede convalidar con su asenso, tácito o explícito.⁴⁸

Al respecto se ha alegado C. 7, 43, 3,⁴⁹ en el cual se dice que, ya que la parte afectada no hizo algún reclamo, entonces significa que implícitamente consintió y por lo tanto la sentencia, aunque estuviese viciada, alcanzaba plena validez y eficacia.

Esta solitaria afirmación no es aceptada por la doctrina dominante, la cual considera que allí se indica un caso de injusticia, y ya que la parte afectada no ha recurrido a la apelación, por lo tanto la sentencia injusta ha alcanzado fuerza de cosa juzgada.⁵⁰ Por lo tanto ahí no se propone un caso de sanación de la sentencia inválida.

De todo esto se concluye que la invalidez de la sentencia en cuanto insubstancialidad es un defecto perpetuo (respecto al tiempo) e irreparable (respecto al legislador o a las partes).

7. Finalmente veamos un texto que parece dar fundamento a la idea que una sentencia podía ser inválida en modo parcial, o sea, que en parte era válida y en parte era inválida. Pero esta posibilidad de dividir el valor de una sentencia solo debe entenderse respecto a su eficacia, no respecto a su configuración esencial, o sea, su existencia (pues el existir no admite grados: la sentencia o existe o no existe).

En Paul. D. 37, 14, 24,⁵¹ se plantea el siguiente caso: en un juicio sobre división de herencia, el juez no se limitó a dictaminar sobre la heredad, sino que además hizo una «divisio libertorum», lo cual la ley no incluía en el juicio «familiae erciscundae». Contra esta sentencia la parte afectada apeló. La solución del jurista Paulus es que la «divisio libertorum esse nullam» y que la «divisio alimentorum esse ratam».

Ante todo se debe notar que aquí se trata de un error iuris, en cuanto que el juez consideró, equivocadamente, que era parte de su función la «divisio libertorum».⁵² Por lo tanto la sentencia no es substancialmente inválida, sino que está obstaculizada extrínsecamente, en cuanto que ha infringido la norma legal. Por lo tanto no se trata de una “insubstancialidad parcial” (¡ cosa absurda !), sino de una ineficacia parcial.

1 Cf. F. Hellmann, Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im römischen Recht, München 1914; Idem, «Zur Terminologie der Rechtsquellen in der Lehre von der Unwirksamkeit der juristischen Thatsachen», ZSS RA 23 (1902) 380-428; 24 (1903) 50-121. Omitiendo los innumerables estudios sobre la invalidez en general, aquí solo citamos los que se interesan directamente sobre la terminología usada para designar la sentencia inválida: cf. H. Apelt, Die Urteilnichtigkeit in römischen Prozeß, Schramberg 1937, 3-12; F. Bethmann Hollweg, Der Civilprozess des gemeinen Rechts, Bonn 1864-1874, Bd 2, 721, nota 2; P. Calamandrei, La Cassazione civile, Roma 1920, vol. 1, 17 - 18; A. Costa, «La nullità della sentenza e la querela nullitatis nella storia del processo italiano», Revista Italiana per le Scienze Giuridiche 170 (1916) 225 - 227; F. Lesser, vox: «nullus», en Vocabularium iurisprudentiae romanae, Instituti Savigniani, Berolini 1903-1931, t. 4, col. 306-319; W. Litewski, «Die römische Appellation in Zivilsachen», Revue International des droits de l’antiquité 12 (1965) 375, nota 15.

2 «Nulla sententia» : Paul. D. 42, 1, 45 § 2; Ulp. D. 42, 1, 58; C. 2, 55, 1; C. 7, 44, 1; «nec ulla sententia» : Ulp. D. 2, 2, 1, § 2. También «nulla res iudicata» : Callist. D. 40, 16, 3; «nullum iudicium» : Iulian. D. 5, 1, 74 § 2; Paul. D. 40, 12, 24 § 3; Ulp. D. 42, 1, 6 § 1; C. 3, 1, 7. También «nullum arbitrium» : Ulp. D. 4, 8, 7 § 1; Paul. D. 4, 8, 19 pr.; «pro nullo haberi»: Ulp. D. 2, 2, 1 § 2.

3 «Nihil egit»: C. 7, 48, 1; «nihil actum est» : Ulp. D. 49, 14, 7; «nihil valebit sententia»: D. 48, 22, 7 § 22; «nihil esse iudicatum» : D. 49, 1, 14, 1; «non dicit sententiam»: Paul. D. 4, 8, 32 § 17; «sententia non videtur dicta esse»: Iulian. D. 4, 8, 47; «non est iudicium»: Papin.D. 5, 1, 39 pr.; Paul. D. 10, 2, 36. Cf. Pau. D. 42, 1, 54.

4 «Inutilis»: Ulp. D. 4, 8, 21 § 3; «inefficax» (condemnatio) Paul. D. 49, 8, 2 pr.; Callist. D. 40, 16, 3; «infirmus»: C. 7, 64, 7; «irritus»: C. 5, 42, 3; C. 7, 45, 6.

5 «Nihil momenti habere»: Paul.D. 42, 1, 54; «nullius momenti esse»: Ulp.D. 42, 1, 4, 6; Mac.D. 49, 8, 1 § 3; Paul.D. 49, 8, 3 pr.; Ulp.D. 2, 12, 1 § 1; «nullas vires habere» : C. 7, 64, 2; «non valere» : Ulp.D. 2, 12, 1 § 1; Ulp.D. 4, 8, 9 pr.; Ulp.D. 42, 1, 59 § 3; Ulp.D. 48, 22, 7 § 22; Modest.D. 49, 1, 19; C. 9, 20, 4; «vires non habere»: Paul.D. 49, 8, 2, 1; «vires non obtinere» : C. 7, 64, 1.

6 «Auctoritatem rei iudicatae non habere»: C. 7, 45, 2; Ulp. D. 49, 1, 14 § 1; C. 3, 13, 3; «auctoritate rei iudicatae non obtinere»: C. 7, 45, 4; C. 7, 57, 4; C, 7, 46, 3; «firmitatem rei iudicatae non obtinere»: C. 7, 43, 7; «vim rerum iudicatarum non obtinere»: C. 7, 57, 2. Cf. Callis.D. 40, 16, 3; Iulian.D. 42, 1, 60; C. 3, 6, 1; C. 7, 46, 4.

7 “Die Wiedergabe der Wendung pro iusta non haberi in den Basiliken mit den Worten « ouk ecei dunamin » macht es äußerst wahrscheinlich, daß auch mit diesem Ausdruck die Unwirksamkeit des Urteils gemein ist.” H. Apelt, o. c. 90.

8 Así se debe entender cuando se usa la expresión : «ut re integra» en Ulp.D. 42, 1, 59 § 3; C. 7, 45, 1. Asimismo la expresión «nihil est praeiudicatum» (C. 11, 30, 1), que declara que la sentencia dictada no ha acabado la controversia, indica claramente que tal sentencia era considerada absolutamente irrelevante. También: «denuo»: C. 7, 43, 4; «ex integro»: C. 7, 44, 1; C. 7, 64, 6; «ab initio»: D. 49, 1, 19.

9 «Nondum damnatus videtur»: Ulp.D. 48, 19, 2 § 2; «non in metallum damnatus esse intelligi debet»: Callist.D. 48, 19, 28 § 6. Se note el giro lingüístico para decir que se trata de una sentencia inválida.

10 Así vemos «sine causa appellari»: Paul. D, 49, 8, 3 § 1; «appellationis necessitas remittitur» : Mac. D. 49, 8, 1 § 2; «omissa provocationis mora»: C. 7, 44, 1; «ne appellationis sollemnitas requiritur»: C. 7, 44, 3; «frustra interposita provocatio»: C. 7, 64, 4; «superstitiosa appellatione submota»: C. 7, 64, 6; «sine appellatione»: Modest. D, 49, 1, 19. Generalmente estas locuciones están asociadas con aquellas que, negando todo valor al primer proceso, imponen la realización de uno nuevo.

11 «Non tenere»: Ulp. D.28, 3, 6 § 10; Paul. D.42, 1, 47; Papin. D.49, 1, 23 § 1; C. 7, 44, 5; C. 7, 64, 4; «infirmari»: Ulp. D. 2, 12, 1 § 1; Ulp. D. 48, 22, 7 § 4; «non constringi»: C. 7, 48, 4.

12 «Iudicare non posse» : Papin. D. 5, 1, 39 pr.; Cels. D. 42, 1, 39; «sententiam dicere non posse» : Marcian. D. 4, 8, 51; Pomp. D. 42, 1, 9; «neque imperare neque prohibere posse»: Marcian. D. 4, 8, 51; «sententiam revocare non posse»: C. 7, 50, 1; «disponere non posse» : Iavol. D. 10, 3, 18.

13 «Nemo damnari debet» : Callist. D. 48, 19, 28 § 6; «non ius dicere debere» : Ulp. D. 2, 1, 10; C. 3, 1, 5; «damnari non debere»: Ulp. D. 48, 19, 5 pr.; «bestiis non subici debere» : C. 9, 47, 12. «Non oportere» : C. 9, 47, 3; «non licere» : Callist. D. 4, 8, 41; Paul. D. 4, 8, 32, § 15. En fórmulas afirmativas: «iudicem dare posse» : Ulp. D. 1, 14, 4; Paul. D. 5, 1, 12 § 1 - 3; «multam dicere posse» : Ulp. D. 50, 16, 131 § 1; «iudicem habere posse» : Afric. D. 5, 1, 77; «in ius vocari posse» : Ulp. D. 2, 7, 3 pr.; «poena adfici posse» : Ulp. D. 48, 19, 9 § 11; «audire et examinare debere»: C. 7, 57, 5.

14 Cf. F. Hellmann, Terminologische Untersuchungen, 199. Allí el autor examina 400 casos y solo considera dudosos cuatro.

15 Cf. H. Apelt, Die Urteilnichtigkeit, 8.

16 C. 7, 44, 3; C. 7, 44, 5; D. 49, 8, 1 pr.

17 Cf. F. Hellmann, «Zur Terminologie der Rechtsquellen», ZSS RA 24 (1903) 94 ss.

18 Así para indicar casos de ineficacia por violación de formalidades en la promulgación de la sentencia, en Ulp. D. 2, 12, 1 § 1 se usa «nullius esse momenti» y en C. 7, 44, 1 se dice «nulla sententia est». Y en C. 7, 44, 3 la sentencia que no ha sido puesta por escrita es tachada con la poderosa expresión: «nec nomen quidem sententiae habere mereat». En cambio, en C. 7, 64, 2, un caso de autentica invalidez por defecto substancial en una de las partes, se califica simplemente con la expresión «nullas habere vires». También en C. 7, 64, 6 se usa «ne ambages frustra provocationis», «superstitiosa appellatione submota», «ex integro» para señalar un caso que parece de defecto substancial de jurisdicción. Casos semejantes en Paul. D. 49, 8, 2 son calificados como «inefficaciter condemnatum», «neque sententiam vires habere».Y en Ulp. D. 2, 2, 1 § 2 un caso de juez incompetente no es calificado simplemente como inválido, sino «pro nullo», pero inmediatamente agrega «nec ulla est sententia».

19 También Apelt había sospechado esto. Así sobre C. 7, 44, 3 decía: “so scharf diese Wendug auch erscheint, so wird doch vermieden, zu sagen, das betreffende Urteil sein kein Urteil.” H. Apelt, o. c., 5. Y luego, comentando el uso del término «rescindere» para indicar la invalidez de la sentencia, se preguntaba “ob dieser Terminologie etwa eine Vorstellung zu Grunde liegt, die von dem Begriff der Nichtigkeit als Nichtexistenz abweicht.” loc. cit., 10.

20 Cf. S. Di Paola, Contributi ad una teoria della invalidità e della inefficacia in diritto romano, Milano 1966, 1.

21 Se debe evitar el error en el que cayó la pandectística cuya “ricostruzione storica ci appare sempre in ultima analisi strumentale rispetto alla volontà di ridurre a sistema il diritto romano”. M. Brutti, «Invalidità (storia)» Enc. del diritto, vol. 22, 560.

22 Esta distinción no es sino una aplicación en materia procesal que hago de la ya citada brillante elaboración de: S. Di Paola, Contributi ad una teoria. Allí el autor se detiene a considerar el significado de algunos términos que expresan la invalidez pero no como insubstancialidad, sino como ineficacia absoluta : «inutilis» (p. 13 ss), «rescindere» (p. 41 ss), «inefficax» (p. 92) y «pro infecto» (p. 95 ss). Aunque el autor se circunscribe al estudio de la invalidez en el «negozio giuridico» general, sin embargo las mismas conclusiones pueden obtenerse en la invalidez de la sentencia. Substancialmente conforme también: A. Masi, «Nullità (storia)» en Enc. del diritto, vol. 28, 859 - 866. Este autor subraya “il permanere della coincidenza delle sfere di applicazione dell’inesistenza e dell’inefficacia, pur nella consapevolezza della rilevanza della distinzione dei rispettivi piani.” (loc. cit., 865). Cf. M. Brutti, loc. cit., 565.

23 Sin olvidar las reservas que acabamos de decir sobre un uso uniforme de la terminología romana, podemos presentar un elenco de ejemplos de sentencias afectadas de invalidez, en cuanto insubstancialidad, por defecto en la resolución de la controversia fijada: «nullius esse momenti»: Paul. D. 49, 8, 3 pr.; «iudicium nullum est»: Ulp. D. 42, 1, 6 § 1; «nihil egit»: C. 7, 48, 1; «non dicit sententiam»: Paul. D. 4, 8, 32 § 17; «ne rei iudicatae auctoritatem obtineat»: C. 7, 57, 4; «iudicatae rei firmitatem non obtinere»: C. 7, 43, 7; «auctoritate rei iudicatae»: C. 7, 46, 3.

24 Defecto de jurisdicción: «nec est ulla sententia»: Ulp. D. 2, 2, 1 § 2; «sententia nulla est»: C. 2, 55, 1; «nulla sententia»: Ulp. D. 42, 1, 58; «non iudicium erit»: Papin. D. 5, 1, 39 pr.; «nec rei iudicatae auctoritatem continet»: C. 3, 13, 3. Defecto de las partes en juicio: «nulla iudicata res»: Callist. D. 40, 16, 3; «iudicium nullum esse»: Iulian. D. 5, 1, 74 § 2; «iudicium erat nullum»: Paul. D. 40, 12, 24 § 3; «iudicium nullum»: C. 3, 1, 7; «nihil esse actum»: Ulp. D. 49, 14, 7; «non sit iudicium»: Paul. D. 10, 2, 36; «nihil momenti habet»: Paul. D. 42, 1, 54 pr.; «nullius momenti esse»: Mac. D. 49, 8, 1 § 3; «minime auctoritate iudicati nititur»: C. 3, 6, 1.

25 Defecto en el proceso judicial: «auctoritatem rei iudicatae non obtinere»: C. 7, 45, 4.

26 “Quando nel concreto negozio manchi o sia viziato taluno dei presupposti o degli elementi essenziali del tipo cui appartiene, la inidoneità che dipende da codesto difetto intrinseco ed è logica sanzione dell’onere imposto all’autonomia privata di adibire mezzi idonei al raggiungimento dei propri scopi, si dice propriamente invalidità.” E. Betti, Istituzioni di diritto romano, Padova 1942, vol. 1, 175. También cf. A. Masi, «Nullità (storia)» en Enciclopedia del diritto, vol. 28, 859 - 860. Más datos bibliográficos sobre el negocio jurídico inválido, en S. Di Paola, o. c., 9, nota 28.

27 “Eine mit der Gesamtauffassung des älteren Zivilrechts von dem Umfang seiner Geltung zusammenhängende Erscheinung ist die, daß mitunter unterschieden wird zwischen dem ganz aus dem Kreis des Zivilrechts hinausfallenden, also rechtlich überhaupt nicht vorhandenen, und dem noch ins Zivilrecht hineinfallenden, aber aus irgendwelchen Gründen unirksamen Akt. Es liegt hierin eine Parallele zu der kanonischen Unterscheidung zwischen Matrimonium non existens und Matrimonium nullum. Der nicht existierende Akt vermag gar keine, auch keine negativen Wirkungen zu erzeugen; der existiriende kann negative Wirkungen zurücklassen.” L. Mitteis, Römisches Privatrecht bis auf Zeit Diokletians, Leipzig 1908, Bd 1, 249. También cf. E. Betti, Istituzioni di diritto romano, Padova 1942, vol. 1, 181-182; G. Chiovenda, Principii di diritto processuale, Napoli 1923, 3ª ed., 653 - 658.

28 “Es ist aber noch einmal hervorzuheben, daß sich nirgends nachweisen läßt, daß die Römer die Kenntnis von diesen beiden logischen Vorstellungsmöglichkeiten dazu verwandt hätten, einen inhaltlichen Unterschied von Nichturteil und nichtigem Urteil zu konstruieren, wie er in der modern Dogmatik anzutreffen ist. Eine solche Unterscheidung entspringt keinesfalls einer inneren Notwendigkeit, sondern ruft nur leicht eine Verwirrung der Begriffe hervor, insondern Rechtsakte als nichtig bezeichnet werden, die doch im Grunde ohne bestimmte Förmlichkeiten nicht ihrer allgemeinen Geltung beraubt werden können und somit in Wahrheit gar nicht nichtig, sondern nur der Anfechtung zugängig sind.” H. Apelt, o. c., 150.

29 “In fondo per i romani dire che un negozio è nullus equivale a dire che non vi è alcun negozio: non ullus. Che se poi quando i romani parlano di nullus, noi si voglia parlare di «inesistente», chiamando invece «nulli» quei negozi che, considerati validi dai romani, tuttavia non potevano raggiungere l’effetto loro proprio, ebbene ciò lo si può anche fare, ma non con la pretesa di contribuire a spiegare la fenomenologia giuridica romana, che al contrario viene a risultarne, se non falsata, per lo meno esaminata sotto falsa luce, con tutte le deleterie conseguenze cui ciò può dar luogo.” S. Di Paola, o.c., 12. Cf. A. Burdese, «Atti delle persone: i vizi dell’atto giuridico in diritto romano», Apollinaris 51 (1978) 588; A. Masi, loc. cit., 864-865.

30 “Quando, invece, i presupposti e gli elementi essenziali siano in regola, ma osti all’efficacia del negozio una circostanza di fatto ad esso estrinseca, si parla semplicemente d’inefficacia.” E. Betti, Istituzioni di dirito romano, vol. 1, 175.

31 Esta característica de la ineficacia romana se puede calificar como “originaria” : “Intendo «inefficacia originaria» nel senso non solo di coeva al negozio ma anche di inefficacia operante sin dalla nascità del negozio.” S. Di Paola, o. c., 17, nota 37.

32 Sin olvidar las reservas que hicimos antes sobre el uso uniforme de la terminología, podemos elencar: la sentencia contraria a las leyes: «valere non debet», «sine appellatione», «denuo induci potest» «potest ab initio agitari»: Modest. D. 49, 1, 19; «appellationis necessitas remittitur»: Mac. D. 49, 8, 1 § 2; «non est necesse appellare»: Mac. D. 49, 8, 1 § 4; «sine appellatione posse rescindi»: C. 7, 44, 5. Por un error material (error calculi) en la parte dispositiva de la sentencia: «appellare necesse non est» en Mac. D. 49, 8, 1 § 1. Por defecto de las solemnidades de la sentencia: «ad rescissionem», «nec appellationis sollemnitas requiratur»: C. 7, 44, 3; «ad effectum iuris minime oportet»: C. 7, 64, 3; C. 7, 44, 1: «omissa provocationis mora», «ex integro iudicari»; lo mismo en Ulp. D. 2, 12, 1 § 1: «citra provocationem», «sententiam infirmabitur».

33 Cf. Di Paola, Contributi ad una teoría della invalidità, 15 - 17.

34 “Manca sopratutto quel dualismo fra ius civile e honorarium, quella concezione della eternità del ius civile, quella tendenza a non abrogare le vecchie norme ma a procedere per stratificazioni succesive; tutte cose che servono a spiegare tanti fenomeni e tante soluzioni che oggi possono sembrare inconcepibili e che, nel nostro caso in particolare, servono a spiegare come un negozio potesse essere valido e tuttavia senza possibilità di produrre gli effetti suoi propri.” S. Di Paola, o. c., 20 - 21.

35 “Doch entspricht diesen beiden Vorstellungen keine sachliche Verschiedenheit. Die Römer sahen wohl, daß mit der Unterscheidung von Existenz und Wirksamkeit praktisch nichts gewonnen ist, da auch die faktische Existenz eines Aktes nicht anders als an seinen Wirkungen offenbar wird.” H. Apelt, o. c., 149.

“Il fatto che la giurisprudenza romana, [...] non abbia ricavato sostantivi astratti corrispondenti a categorie generali, non toglie che essa avesse presente, oltre ad una nozione di inefficacia, una nozione di inesistenza.” A. Masi, loc. cit., vol. 28, 859.

36 “Talvolta la legge stessa dispone che un difetto nel rapporto processuale debba essere rilevato dal giudice d’ufficio (nullità), oppure che non possa pronunciarsi se non a istanza d’una parte (annullabilità).” G. Chiovenda, Principii di diritto processuale, 655.

37 Cf. M. Brutti, «Invalidità (Storia)» en loc. cit., 562. Cf. J. von Linde, Handbuch über die Lehre von den Rechtsmitteln, Giessen 1831-40, Bd 2, 440-1; F. De Savigny, Sistema del diritto romano attuale, trad. di V. Scialoja, Torino 1889, vol. 4, 612-613. L. Mitteis, Römisches Privatrecht bis auf Zeit Diokletians, 240-241

38 “I romani ammettevano che potessero esservi dei negozi validi, i quali per avventura non potessero produrre effetti o non li potessero produrre tutti.” S. Di Paola, o.c., 12.

39 D. 10, 2, 27 (Paulus libro 23 ad edictum): “In hoc iudicio condemnationes et absolutiones in omnium persona faciendae sunt: et ideo si in alicuius persona omissa sit damnatio, in ceterorum quoque persona quod fecit iudex non valebit, quia non potest ex uno iudicio res iudicata in partem valere, in partem non valere.” También cf. Paul. D.10, 2, 48; C. 3, 36, 17.

40 “[...] non ammete azioni d’annullamento del negozio, e non conosce la figura dell’«annullabilità» così intesa [...] secondo la rigorosa e coerente concezione del ius civile, o il negozio è in regola quanto ai suoi requisiti legali, e allora è valido, [...] o non è in regola, e allora è irremediabilmente nullo. Non si danno mezzi termini: in particolare, non è ammissibile che il negozio possa contenere in se stesso il germe della propia distruzione.” E. Betti, Istituzioni, vol. 1, 179; también cf. L. Raggi, o. c., 21.

41 C. 7, 45, 1: “Impp. Severus et Antoninus. Non videtur nobis rationem habere sententia decessoris tui, qui cum cognovisset inter petitorem et procuratorem, non procuratorem, sed ipsam dominam litis condemnavit, cuius persona in iudicio non fuit. Potes igitur ut re integra de causa cognoscere. [a. 208].” Cf. H. Apelt, o. c., 150.

42 D. 48, 19, 28 § 6. Callistratus (libro sexto de cognitionibus): “§ 6. Divus Hadrianus in haec verba rescripsit: «In opus metalli ad tempus nemo damnari debet sed qui ad tempus damnatus est, etiamsi faciet metallicum opus, non in metallum damnatus esse intellegi debet».” Ya que el condenado se halla, de hecho, en las minas, la decisión no dice simplemente «non damnatus», sino «non damnatus esse intelligi debet». También cf. D. 4, 8, 49 pr.

43 “Viel seltener ist relative Nichtigkeit, d. h. eine solche, welche nur insolange besteht, als der Schutz bestimmter Interessenten es erfordt, und welche von Anfechtbarkeit wohl zu unterscheiden ist in dem Sinn, dass sie nicht bloss auf eine Anfechtungserklärung der Interessenten hin zu berücksichtigen kommt, während sie anderseits von der absoluten Nichtigkeit sich dadurch abhebt, dass sie behoben wird, wenn das durch sie zu schützende Interesse entfällt.” L. Mitteis, Römisches Privatrecht, Bd. 1, 242.

44 D. 49, 1, 14, § 1. Ulpianus (libro quarto decimo ad edictum): “§ 1. Quotiens herede non respondente secundum adversarium sententia datur, rescriptum est nihil nocere neque legatis neque libertatibus. et hoc divorum fratrum epistula continetur ad Domitium in haec verba : «Quod absente possessore nec quoquam nomine eius respondente pronuntiatum est, non habet rei iudicatae auctoritatem nisi adversus eum solum qui adesse neglexerit. quare his, qui testamento libertates vel legata vel fideicommissa acceperunt, salvae sunt actiones, si quas habuerunt, perinde ac si nihil esset iudicatum: et ideo adversus eum qui vicit permittimus eis agere».”

45 “Diese Regelung kann ohne Bedenken als eine Ausnahmeerscheinung bezeichnet werden, der keine allgemeine Bedeutung zukommt, da es sich um ein spezielles Verfahren andelt, das seine besondere zum Teil gewohnheitsrechtliche Ausbildung erfahren hat.” H. Apelt, o. c., 153.

46 D. 50, 17, 29. Paulus (lib. 8 ad Sabinum) : “Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere.”

47 En la sección II, cap. 7, 2, veremos como los romanos reconocieron un plazo para la impugnación de la sentencia inválida.

48 “Daß die Parthei, welche befugt ist, ein Urtheil als nichtig anzugreifen, auch befugt ist, ausdrücklich auf dieses Recht zu versichten, kann nicht bezweifelt werden; aber noch weniger ist ihr das Recht abzusprechen, das an einer Nichtigkeit leidende Urtheil als ein sie bindendes anzuerkennen. In Fällen, wo eine solche Anerkennung ausdrücklich erfolgt wäre, würde ihre rechtliche Wirksamkeit auch wohl nicht in Zweifel gezogen werden.” J. von Linde, Handbüch über die Lehre von der Rechtsmitteln, Band. 2, 441.

49 C. 7, 43, 3: “Imp. Gordianus A. Antistio: ab eo iudicato recedi non potest, quod vobis absentibus et ignorantibus atque indefensis dicitis esse prolatum, si, ubi primum cognovitis, non ilico de statutis querellam detulistis, ita enim firmitatem sententia, quae ita prolata est, non habebit, si ei non sit commodatus adsensus [a.239].”

50 Cf. H. Apelt, o. c., 76, 128, 152; W. Litewski, o. c, Revue International des droits de l’antiquité 14 (1967) 366, nota 239; R. Orestano, Introduzione allo studio storico del diritto romano, Torino 1961, 359; L. Raggi, Studi sulle impugnazioni civili nel processo romano, 36 - 42; A. Steinwenter, Studien zum römischen Versäumnis-verfahren, Monaco 1941, 67.

51 D. 37, 14, 24. Paulus (libro 1 imp. sent. in cogn. prolat. sive decr. ex libris sex) : “Camelia Pia ab Hermogene appellaverat, quod diceret iudicem de dividenda hereditate inter se et coheredem non tantum res, sed etiam libertos divisisse: nullo enim iure id eum fecisse. placuit nullam esse libertorum divisionem: alimentorum autem divisionem a iudice inter coheredes factam eodem modo ratam esse.”

52 Cf. W. Litewski, o. c., Rev. Inter. des droits de l’antiquité 12 (1965) 429, nota 214.