Capítulo VI

La substancia del proceso

Hemos visto que la canonística constantemente usa la expresión “substancia del proceso”, pero nunca se ha dado una idea exacta de qué cosa esto significa. La delimitación de esa expresión nos permitirá una plena comprensión del defecto “substancial” de la sentencia.

1. El Decreto de Graciano

1. Diversos elementos de derecho procesal los encontramos dispersos en varias partes del Decreto, pero especialmente en la Causa II, en la cual, de modo más directo, Graciano aborda lo que nos interesa: «Causa II. Hic primum queritur, an in manifestis iudiciarius ordo sit requirendus?» ¹

Aquí se plantea la pregunta fundamental sobre el ser y la razón de ser de todo derecho procesal. Aunque el término «ordo iudiciarius» es de origen romano, ahora adquiere un sentido técnico y una importancia fundamental.²

El ordo iudiciarius es ese conjunto de elementos que constituyen el proceso, los cuales han sido establecidos por el legislador y que deben ser observados escrupulosamente. Además es el conjunto de leyes que regulan el tribunal y las partes.³

Graciano sostiene pues la necesidad de observar un ordo iudiciarius.⁴ Esto significa que las controversias jurídicas siempre deben ser resueltas ante quien tiene potestad y siguiendo un determinado itinerario judicial. No se puede condenar a nadie, hasta que no se haya demostrado su culpabilidad o se haya obtenido una confesión espontánea.

2. En segundo lugar debemos dirigir nuestra atención a su exposición de los crimina manifesta, en la cual nos muestra que el proceso es concebido como un medio para alcanzar la verdad y la justicia.⁵

Allí Graciano plantea una distinción entre los crimina:⁶ o es un asunto occultus, y entonces se requiere el ordo iudiciarius, o es un asunto manifestus, y entonces es superfluo un proceso judicial regular. Esto se explica porque la finalidad es hacer justicia; el proceso es solo un medio, que puede ser pasado por alto cuando no es necesario. Graciano concibe los crímenes manifiestos seguramente como un caso excepcional, pero real, que no afecta la solidez del principio general, que exige un ordo iudiciarius.

3. Para evitar que ese caso excepcional se convierta en pretexto para retroceder al sistema de venganza individual (pues es fácil que cada uno piense que el caso es manifiesto a sus propios ojos, y por tanto, sin un proceso regular, se sienta autorizado a hacerse justicia), Graciano trató de delimitar con precisión ese caso en C. 2 q. 1 c. 17 d. p. ⁷

Ante todo Graciano divide el universo de personas en dos: el iudex y los alii. Se descarta por lo tanto una vía absolutamente extrajudicial. La presencia del juez, en cualquier modo, garantiza que se verifiquen las condiciones de este caso excepcional. En particular la distinción entre juez y acusador, muestra que siempre subsiste la necesidad de un juez imparcial.⁸

Todo esto significa que junto al reconocimiento de nuestras limitaciones intelectuales para descubrir la verdad (por lo cual es necesario el ordo iudiciarius), se agrega el reconocimiento de nuestra limitación volitiva para aceptar la verdad (lo cual se garantiza con el juez imparcial).

Solo en la hipótesis que el crimen sea nota iudici et aliis, se permite sentenciar, sin observar enteramente el ordo iudiciarius. A esta última hipótesis la decretística la distinguió de los otros dos grupos con el término técnico de «crimina notoria».⁹

Por lo tanto, los crimina manifiesta que no necesitan observar un proceso regular, son restringidos solo a aquellos que serán llamados «crimina notoria». Los cuales seguirán una vía que semeja un proceso sumario (pues hay un juez, una sentencia y su casuística está bien definida) y entonces, en conclusión, también allí se sigue un ordo iudiciarius.

4. Conclusión. El proceso de Graciano aparece como una pieza dentro de un grandioso y armónico sistema, articulado en un nivel moral-legal y otro lógico-cognoscitivo. Por un lado, la lex naturalis y la lex humana positiva, la cual para ser legítima, debe fundamentarse y respetar fielmente aquella eterna e inmutable ley impuesta por Dios mismo.¹⁰

Por otro lado, según el horizonte filosófico escolástico,¹¹ se considera que existe un orden cognoscitivo, pues la verdad es “una” (en cuanto no pueden ser verdadero “A” y “no A”) y es “objetiva” (en cuanto no depende de la voluntad o la percepción de los sujetos).

En el campo específico de las controversias judiciales la finalidad del proceso es a) descubrir esa verdad única y objetiva (orden lógico-cognoscitivo); b) para poder restablecer el orden alterado: dar a cada uno lo que le corresponde (orden moral-legal), conforme a la aequitas christiana.¹² El instrumento adecuado para alcanzar estos objetivos es el ordo iudiciarius.

La distinción entre crimen occultus - manifestus pone de relieve el carácter cognoscitivo del proceso: se trata de averiguar la verdad, de demostrar un hecho o un derecho. La verdad ya no se hace patente con el recurso a medios sobrenaturales (ordalías) o puramente formales, tal como dominaba en el proceso germánico,¹³ sino que ahora la prueba debe ser un silogismo que une hechos y derecho, en vistas a convencer al juez.

Graciano no atribuye al proceso un valor absoluto sino que lo concibe como un instrumento cognoscitivo que está al servicio de la justicia. La condena sine iudicio de los crímenes manifiestos, si se reúnen las debidas condiciones y circunstancias, para Graciano es una posibilidad perfectamente legítima y coherente con el ideal señalado: encontrar la verdad y restablecer la armonía de la comunidad.

Por lo tanto la substancia del proceso no se identifica con ninguna concreta norma procesal. La substancia no es una “parte” del proceso, sino los principios que lo guían: la Búsqueda de la Verdad y la Justicia. Al lado de ellos solo se reconoce como necesarios el juez, las partes y la sentencia.

2. La canonística del s. XIII - XV

1. La canonística de este período fue la que introdujo la idea que el proceso, para ser tal, necesariamente tenía que poseer algunos elementos. Este núcleo básico fue designado con los términos «substantia» o «substantialia».

Esta idea nace casi simultáneamente y en estrecha conexión con el redescubrimiento de la doctrina romana sobre la sentencia inválida.

Hemos visto antes que la literatura procesal del s. XIII/1 simplificó la doctrina romana bajo los términos «nullus- nullitas». Esta simplificación terminológica produjo también una tendencia a simplificación conceptual de la invalidez, la cual amenaza identificarse con la inexistencia. Los autores nunca cayeron totalmente en este error, pero en toda su doctrina sobre la invalidez se advierte frecuentemente esta inclinación.

La idea que la invalidez se trata fundamentalmente de la negación del “ser”, conduce inmediatamente, según la mentalidad escolástica, a la idea de substancia y accidentes.¹⁴ O sea, cuando los canonistas deben delimitar con precisión en qué casos se produce la invalidez del proceso o la sentencia, entonces ellos entienden esto como una delimitación de la “substancia” del proceso: una vez aclarada cuál es la substancia, inmediatamente se podrá deducir de allí los casos de invalidez, pues ella precisamente no es otra cosa que su negación.

Hasta aquí el razonamiento de los medievales es aceptable y coherente con el sistema procesal canónico, que como hemos visto en Graciano, está construido sobre criterios filosóficos y teológicos escolásticos (reconocimiento de la ley natural y ley positiva, adecuación a un orden lógico ontológico, el Principio de la búsqueda de la Verdad y la Justicia, la idea de fin, medios y ordo, etc.).

Personalmente pienso que la idea de una “substancia del proceso” es fundamentalmente correcta y es útil para la construcción de una sólida doctrina canónica sobre la invalidez de la sentencia (sin olvidar que ella también puede nacer de las leyes irritantes). El problema es que la canonística medieval y la posterior embocarán una vía equivocada.

2. El error de los medievales es imaginar que la substancia del proceso se identifica simplemente con algunas partes concretas del proceso.

Por lo tanto cuando ellos exponen la “substancia” del proceso, no hacen otra cosa que catalogar partes del proceso, que ellos consideran aquellas que forman el “ser” del proceso: su ausencia o grave defecto produciría la nullitas, o sea el “no ser” del proceso.

Aunque casi todos los autores mencionan aquí y allá elementos que ellos dicen que pertenecen a la substancia del proceso, aquí nosotros solo exponemos aquellos autores que nos ofrecen una síntesis de esto. El primero fue Innocentius IV, en sus «Commentaria» (Lyon 1251) dice que la substancia del proceso está conformada por la citación, la oblación del libelo y la contestación de la lid. Además se necesita que las partes sean hábiles.¹⁵ Por otros pasajes podemos agregar que él incluía también el juez competente y evidentemente la sentencia, que con certeza resolvía la controversia. Por lo tanto en la substancia se colocarían elementos de dos niveles diferentes: por un lado, ciertas partes del proceso; por otro lado, el juez y las partes.

Una exhaustiva exposición de este asunto lo hallamos en el Hostiense, que en su «Summa aurea» (Francia 1253), dividió las diferentes partes del proceso en relación a la idea de la invalidez: el ordo substantialis,¹⁶ estaba formado por aquellas partes que cuando eran viciadas, producían invalidez; en cambio la violación de los elementos del ordo iudicialis no producía invalidez. Finalmente el ordo mixtus reunía elementos que, según las circunstancias, su violación podía producir invalidez o no.

En cambio la glossa de Accursius († 1258-1260),¹⁷ se había limitado a una enumeración de partes del proceso, sin mencionar la citación.

Aegidius de Fuscariis en su «Ordo iudiciarius» (Boloña 1262-1266) nos ofrece un interesante texto,¹⁸ en el que advertimos dos cosas: por un lado se presenta claramente la relación entre la delimitación de los causales de invalidez de la sentencia con la idea de la delimitación de la substancia del proceso; por otro lado, se puede notar que ya surgen diferencias entre los autores, respecto a cuáles deben ser las partes que son substanciales.

También se debe notar que, igual como el Hostiense, él incluye en la substancia algunos casos que evidentemente se tratan de meras solemnidades de la sentencia (sentencia escrita y dictada por el juez sentado). Ya que esto no puede tratarse de un error, debemos pensar que ellos consideraban que también las normas irritantes (al menos las más patentes) debían ser incluidas en la substancia: pero entonces esta exposición perdería su profundidad teórica y se convertía solamente en una distinción terminológica: “substancia” sería equivalente a “invalidez” en sentido lato. Pienso que ellos no advirtieron que era un error incluir las solemnidades irritantes en la “substancia”: ambas conforman la invalidez, pero ellas están en planos teóricamente diferentes.

No hallamos variaciones fundamentales en los elencos que nos proponen Durandus en su «Speculum iudiciale» (Italia-Francia, 1271-76),¹⁹ y Baldus Ubaldi († 1400) en sus comentarios a la colección justinianea.²⁰

Podemos tener una idea más clara de las partes que son propuestas como substancia del proceso, a través de este cuadro:

3. Es patente pues que la vía seguida por los medievales conducía a un laberinto sin final en cuanto que las partes del proceso estando ligadas a muchos datos circunstanciales, no podían cumplir el rol de “substancia”.

Bajo ciertas circunstancias una determinada parte del proceso puede parecer que necesariamente pertenece a la substancia del proceso: por ejemplo en el caso que una persona estuvo ausente e indefenso, porque no fue citado, puede hacer pensar que la citación es un elemento esencial: pero en realidad ese caso recibía su fuerza del hecho que se estaba violando el principio jurídico del derecho a la defensa.

Pero los autores no fueron totalmente ígnaros del hecho que las partes y normas procesales eran fruto de la ordenación del legislador humano. Incluso entre algunos autores se advirtió que el príncipe podía modificar la llamada substancia del proceso.²¹ De hecho, ya que ellos casi identificaron la substancia del proceso con algunas de sus partes, era claro que entonces el legislador podía modificarlas: ciertamente no era allí, adonde ellos habían tratado de llegar cuando introdujeron la idea de una “substancia del proceso”.

3. La doctrina del s. XVI - XIX

1. Ya a fines del período anterior los autores se mostraron más cautos en su intento de delimitar la substancia del proceso: de hecho ellos no tratan de enumerar taxativamente las partes del proceso que supuestamente serían substanciales, sino que se limitaron a dar algunos ejemplos.²²

Vantius, aunque reconoce que los antiguos no habían formado una doctrina unánime,²³ sin embargo él propone su elenco de partes substanciales del proceso. Según Vantius la substancia del proceso está formada por la oblatio libelli, la citatio, la litis contestatio, el iuramentum calumniae, la causae cognitio, la conclusio in causa, y en general que se respete el ordo procedendi, o sea que no se adelante o retrase indebidamente cada momento del proceso. También declara que no pertenecen a la substancia: las pruebas, la publicatio processus et testium, ni las dilaciones.²⁴

2. A pesar de la gran autoridad que tuvo la obra de Vantius, en este punto la doctrina siguió la tendencia más cautelosa: se continuó a hablar de la substancia del proceso, pero se evitaba decir exactamente, en qué consistía, limitándose a citar los ejemplos más claros.²⁵

Así en la literatura procesal del s. XVI - XVII/1 se prefiere usar fórmulas genéricas para hablar de este asunto. La idea aparece sea como substantivo «substantia iudiciorum», «substantia ordinis iudiciarii», «substantialia processus», sea como adjetivo «ordo substantialis», «acta substantialia», «gesta substantialia».²⁶

3. A partir del Ordo Camerae del 1654,²⁷ la idea del defecto substancial se acerca a la idea de invalidez insanable, pues allí se afirma que el «insanabilis defectus» nace del juez, las partes, y de las «substantialia processus». Y ya hemos visto antes que la doctrina alemana imaginaba que estos casos se fundaban en el derecho natural.

Por su parte la doctrina canónica de esta época tiende a identificar el defecto substancial con la famosa triada de casos propuesta por la bula de Pío IV: defecto de jurisdicción, de mandato y de citación.²⁸

Pero en general los autores continúan la actitud cautelosa y prefieren hablar en modo genérico de «defectus substantialis», «forma substantialis» o «substantialia».²⁹ Solo Pichler forja una regla según la cual la substancia es «omnia requisita ad valorem».³⁰ Y el manual del profesor De Luca conectaba la substancia del proceso (juez competente y partes legítimas) con la idea de la insanabilidad.³¹ Todavía más fiel a la praxis alemana era la exposición del manual de Sägmüller.³²

En conclusión: en este período los autores ya no se esfuerzan por formar un elenco de “las partes substanciales” del proceso. Sin embargo la idea que existe una substancia del proceso continúa vigente: el problema es que los autores no saben cómo delimitarla: ahora existe la tendencia a reducir las partes del proceso: solo la citación y la sentencia misma tienen el consenso de los autores. Por otro lado se tiene la certeza que también debe incluirse el juez y las partes. Pero los autores son conscientes que “algo falta”.

4. La canonística del s. XX

1. Aunque la idea de una substancia del proceso continúa plenamente en vigor en la canonística, que continua a calificar algunos elementos procesales como “substanciales” o “esenciales”, sin embargo rarísimamente alguien ha tenido el valor de explicar en qué consistía esa misteriosa substancia del proceso, o sea qué cosa exactamente indicamos con esa locución.³³

Me parece claro que la simple enumeración de partes materiales del proceso (citación, contestación de la lid, etc.), es insostenible: de hecho, tal como hemos visto, la misma canonística ha entendido que caminar en esa dirección conducía a un laberinto sin final.

La esterilidad de este camino se explica porque para el derecho canónico todo el sistema procesal tiene una naturaleza instrumental respecto a los grandes Principios generales de la Verdad y la Justicia. Este carácter instrumental lo hemos visto claramente expresado en el proceso de Graciano, y menos patentemente, pero igualmente claro en diferentes detalles del derecho procesal de todos los tiempos.

Por ejemplo Graciano reconocía la posibilidad de proceder prácticamente sine ordo iudiciarius (en realidad una figura mínima siempre quedaba) en el caso de los crimina manifesta, pues se decía que el proceso no debe ser pretexto para retardar o escapar a la Justicia. Lo hemos podido notar también en las discusiones medievales sobre las fórmulas que se debían usar en la sentencia (casi absolutizadas entre algunos legistas), la canonística no se preocupaba tanto de las verba, sino de la res: si la sentencia resuelve claramente la controversia entonces no importa si usó una fórmula desacostumbrada. También detrás de la construcción de la idea de sanación se haya esta convicción: si el objetivo principal se ha alcanzado, no se debe atender a los defectos formales del proceso, o sea deben ser sanados. Eso mismo parece que impulsaba a los autores del s. XVI-XVII que trataron de absorber la invalidez en la injusticia, que no significa otra cosa que decir que los defectos procesales son relativos respecto a la justicia, que es un valor absoluto.

Pues bien: se actuaba contra ese espíritu procesal canónico cuando se intentaba absolutizar una determinada parte material del proceso. Ciertamente el defecto de algunas normas generalmente estará acompañada de un defecto verdaderamente substancial. Por ejemplo, si el tribunal no cita a la parte demandada, es muy probable que ella no comparezca y por tanto que esté indefensa en el proceso. O si el tribunal no hace la publicación de las actas, es muy probable que esto produzca una grave reducción o negación de la capacidad de defensa de las partes.

Sin embargo es fácil notar que no existe una relación necesaria entre el defecto material y el defecto substancial. Por ejemplo, en el primer caso puede ocurrir que la parte demandada se entere del juicio por vía extrajudicial y comparezca y se defienda. O en el segundo ejemplo, puede ocurrir que la parte demandada conozca bien las pruebas del actor e incluso esté de acuerdo con ellas, como ocurre frecuentemente en causas matrimoniales, en que el actor y la demandada están de acuerdo en la declaración de nulidad de su matrimonio. Se pueden multiplicar los ejemplos pero creo que estos son suficientes para demostrar porqué no puede funcionar el tradicional esquema de la canonística.

Ciertamente los autores desde el Medioevo habían visto esa dificultad, pero no llegaron a solucionarla satisfactoriamente porque no descubrieron el por qué de esa irregularidad, o aquellos que intentaron dar un paso adelante y zambullirse en la cuestión teórica, ellos tomaron la vía equivocada del derecho natural, con lo cual solo complicaron más el problema, pues así se introducía una inaudita rigidez en las simples normas procesales.

2. Entonces, si existe una tal cosa que pueda ser llamada “substancia del proceso” ¿cómo tenemos que representarla ?

Ya hemos dicho antes,³⁴ que el fundamento filosófico-teológico del derecho canónico postula la existencia de una estructura substancial incluso en el derecho procesal. Nosotros, a diferencia de la mentalidad jurídica positivista no concedemos valor absoluto a la voluntad del Legislador. Para nosotros el legislador debe adecuarse al orden moral, cognoscitivo y ontológico, que es anterior, independiente y condicionante de su voluntad.

También ya hemos dicho que esa estructura substancial en el caso del derecho procesal, a diferencia de otras partes del derecho canónico, es una estructura lógico-jurídica, en la cual el derecho natural no se hace presente por sí mismo, sino solamente a través de los Principios generales.

Sobre esta base podemos fácilmente examinar esa “substancia” (según la terminología tradicional) o estructura lógico-jurídica.

En primer lugar debemos notar que el “proceso” básicamente no es una “cosa”, sino una “relación”, por lo tanto es imposible coger su especificidad con aquellas categorías con las que otros habían intentado aprisionarla (por ejemplo P. Robleda, y en un plano terminológico la jurisprudencia rotal), categorías demasiado estáticas, aptas para una cosa específica, pero no para aprisionar varios elementos y además puestos en dinámica interrelación.

Nosotros preferimos hablar, a falta de una terminología propia, de “factores”, un término que expresa por un lado un sentido productivo o causal (según su raíz latina) y por otro lado un sentido lógico - relacional (según su uso matemático). Nosotros decimos pues que la estructura procesal está formada por tres factores.

El primer factor son el juez competente y las partes que pueden actuar en un proceso.

El segundo factor son la controversia jurídicamente apta y la solución autoritativa de esa misma.

El tercer factor son los Principios generales: la Búsqueda de la Verdad y la Justicia y el Derecho a la defensa.

Es evidente que esta estructura esencial en la praxis no puede presentarse en este modo descarnado. Así como no es esencial o sea necesario que tal hombre se llame John, que tenga tal edad, y nacido en Irlanda (pues pudo llamarse de otro modo, etc, etc.), y sin embargo no existen seres humanos reales que no tengan una edad y origen determinado: o sea nunca encontramos por la calle un “animal racional” sin origen ni edad, etc.

Asimismo los juristas (especialmente aquel género de juristas tan difuso, habituados a la retórica vacía y a la casuística) no deben imaginar que algo realizado absolutamente sin alguna concreta figura procesal merece llamarse “proceso judicial”. Quizás incluso será una decisión justa, pero no puede llamarse proceso judicial. Por ejemplo si dos litigantes van en modo privado a casa de un juez exponen sus razones a favor y en contra, y luego el juez les dice su parecer: esto no es un proceso judicial, ni se puede llamar sentencia esa opinión privada dictada por alguien que ejerce el oficio de juez. De hecho el primer factor no exige simplemente “fulano, que es juez”, sino “fulano en cuanto es juez competente”. Y no exige dos que litigan, sino que lo hacen in iudicio.

Y si el inicio del proceso es correcto (el actor plantea su demanda ante el legítimo juez competente, y el demandado es citado y comparece) pero luego no se realiza ninguna instrucción, sino que fijada la duda, el juez procede a dictar sentencia ¿podemos decir que se ha respetado la substancia? De ningún modo, pues se ha violado el tercer factor que exige la búsqueda de la Verdad y el Derecho a la defensa.

Pero ¿si las partes hubieran renunciado en absoluto a presentar cualquier prueba u oposición, y ellos mismo solicitan la supresión de toda la instrucción y que se dicte sentencia ? Tampoco en este caso es posible, porque el juez debe dictar su sentencia con conciencia formada, es decir según el tercer factor del Principio de la Búsqueda de la Verdad. De hecho ¿cómo podría decir resolver a la luz de las meras demandas ? Por eso incluso en los procesos sumarios se requiere un mínimo de fundamentación.

-----------------------------------------------------

1 El Decreto solo expone un determinado tipo de proceso: el “proceso de acusación”. Desarrollando algunos textos del maestro, la decretística añadirá además el proceso “por notoriedad” (cf. Rolandus, ad C. 2 q. 1 [Thaner, 19]; Ruphinus, ad C. 2, q. 1 [Singer, 238]; Stephanus, ad C. 2, q. 1, [Schulte, 158] ), “de purgación” (Stephanus, ad C. 2 q. 5 [Schulte, 169]; Ruphinus, ad C.2 q. 2 [Singer, 243]) y “de delación” (Ruphinus, ad C. 2 q. 1 c. 19 [Singer, 241-2]; Stephanus, ad C. 2 q. 1 c. 19 [Schulte, 163] ). Sobre esto volvemos más adelante. En este proceso subsisten elementos germánicos y ya están presentes elementos romanos, que le han llegado indirectamente. Cf. Ch. Lefebvre, «Juges et savants en Europe (13º-16º s.)», EphIC 22 (1966) 89. Y aunque este tipo de proceso está orientado principalmente a las causas penales, es claro que aquí también se incluían las causas civiles. Cf. E. Jakobi, «Der Prozeß im Decretum Gratiani », ZSS KA 3 (1913) 226. Pero en Ruphinus ya encontramos esa división: cf. Ruphinus, ad C. 11 q. 1 [Singer, 306].

2 “Gesetzestexte und Rechtswissenschaft gebrauchten nicht einmal ordo iudiciorum oder ordo iudiciarius als einen «terminus technicus». Der Begriff begegnete zwar im Codex, aber er blieb reizlos und regte nicht zum Nachdenken an. [...] Der ordo iudiciorum war im Hohen Mittelalter nicht mehr selbstverständlich, sondern zum Problem geworden.” J. Fried, «Die römische Kurie und die Anfänge der Prozeßliteratur», ZSS KA 59 (1973) 154-155. Cf. K. Nörr, «Ordo iudiciorum und Ordo iudiciarius», Studia Gratiana 11(1967) 337.

3 “Quia ordo iudiciarius dicitur, ut apud suum iudicem quis conveniatur, ut legitime vocetur ad causam tribus edictis aut uno peremptorio pro omnibus, ut vocato legitimae praestentur induciae, ut accusatio solemniter in scriptis fiat, ut testes legitimi producantur, ut nisi in convictum vel confessum feratur; quae sententia non nisi in scriptis ferri debeat, nisi sint breves lites et maxime miserabilium.” Stephanus, ad C. 2 q. 1 [Schulte, 158].

4 C. 2 q. 1 c. 1: “Quod autem nullus sine iudiciario ordine dampnari valeat, multis auctoritatibus probatur. De eo namque ait Augustinus : c.1. Dampnari non valet nisi aut convictus aut sponte confessus.” Cf. C. 2 q. 1 c. 3.

5 C. 2 q. 1 c. 15 d.a.: “Gratianus. Hi omnibus auctoritatibus datur intelligi, quod nullus est condempnandus, nisi iudicio ordinabiliter habito aut convincatur, aut reum se ipse confiteatur. Verum hec de illis intelligenda sunt, quorum crimina sunt occulta; ceterum que manifesta sunt iudiciarium ordinem non requirunt.”

C. 2 q. 1 c. 16 d.p.: “Gratianus. In manifestis enim calliditate accusantium reus non opprimitur, nec tergiveratione propria crimen celatur, cum culpa sua sponte se oculis omnium ingerat, atque ideo in talibus iudiciarius ordo non requiritur, qui ideo tantum institutus est, ut nec innocentia insidiis pateret adversantium, nec culpa delinquentis sententiam effugeret iusti examinis.”

6 Sobre el trasfondo histórico de esta distinción ver J. Fried, o.c., 156, 173. En este interesante artículo el autor explica como la sentencia dictada por el Papa Gregorio VII, sin haber realizado un proceso, contra los obispos alemanes reunidos en Worms y que habían pretendido deponerlo (1077), desató la polémica jurídica sobre la necesidad, o no, del ordo iudiciarius. Este debate desemboca en esta C. 2 del Decreto de Graciano y en un nuevo género literario: los «ordines iudiciarii».

7 C. 2 q. 1 c. 17 d.p.: “III Pars. Gratianus. Sed sciendum est, quod eorum, que manifesta sunt, alia sunt nota iudici, et incognita aliis; alia sunt occulta iudici et manifesta aliis; quedam vero sunt nota iudici, et aliis. Que iudici tantum nota sunt, sine examinatione feriri non possunt, quia, dum accusatoris persona assumitur, iudiciaria potestas amittitur. In una enim eademque causa nullus simul potest esse accusator et iudex.”

8 Sin embargo también a causa simplemente de la mala fama, Graciano admitía la purgatio del acusado para demostrar su inocencia (cf. C. 2 q. 5 c. 4, c. 13, c. 16, c. 19; C. 22 q. 1 c.1; D. 23 c. 5). De aquí los decretistas derivan el llamado proceso “por purgación” , siempre tratando de delimitar los casos: “Ubi non est communis infamia, non est communis purgatio iniungenda.” Stephanus, ad C. 2 q. 5 [Schulte, 169]. Cf. Ruphinus, C. 2 q. 5 [Singer, 249]. Es claro que esta purgatio es un residuo de las usos jurídicos germánicos (cf. G. Salvioli, Storia della procedura, vol. 1, 261 ss.), pero aquí encuadrado en una concepción procesal de modelo romano y elaborado con el criterio escolástico, la purgatio ahora es visto como una vía auxiliar, solo cuando no es posible lograr la evidencia por una demostración objetiva, cf. Ruphinus, C. 2 q. 5 c. 4, Singer, 250; E. Jakobi, loc. cit., 327.

9 Cf. Ruphinus, ad C. 2 q. 1 [Singer, 238]. Cf. Rolandus, ad C. 2 q. 1 [Thaner, 16]; Stephanus, ad C. 2 q. 1 [Schulte, 158].

10 Cf. Ch. Mounier, «Droit canonique et droit romain d’après Gratien et les Décrétistes» en Études d’histoire du droit canonique, Paris 1965, vol. 2, 944 - 945. Cf. D. Composta, «Il diritto naturale in Graziano», Studia Gratiana 2 (1954) 151- 210.

11 “Aristote et s. Thomas conçurent leur système juridique en fonction d’un but réel, objectif, antérieur au sujet qui s’y adapte et indépendant de lui. Selon eux, le droit n’est pas commandé seulement par les exigences du sujet, mais surtout par celles de l’objet, le bien commun. Le sujet étant pour l’objet, (car tout être est ordonné à sa fin), il est nécessaire que l’ordre s’établisse, principalement et avant tout, en comparaison de l’objet.” L. Lachance, Le concept de droit selon Aristote et S. Thomas, Montreal - Paris 1933, 306.

12 Cf. Hering, «Die aequitas bei Gratian», Studia Gratiana 2 (1954), 98 - 99.

13 “I giudici germanici [...] non procedevano ad indagare ulteriormente se i fatti stessi erano storicamente avvenuti, [...] le parti, dunque, non sottoponevano mai ai giudici delle affermazioni di fatto, ma solo delle pretese di diritto, offrendosi di provarne con dei mezzi probatori puramente formali.” P. Calamandrei, La cassazione, vol. 1, 97-98.

14 Muy significativa es la comparación que hace Durandus entre la substancia del proceso y la doctrina teológica sobre la eucaristía: “Sicut alias est simile in missae celebratione, in qua solum illa verba, quibus species in corpus et sanguinem transsubstantiantur, scilicet «hoc est corpus meum etc.», sunt substantialia; cetera vero sunt de solennitate [...] Sed et praemissa omnia secundum supra positum ordinem sunt servanda, quia sic solitum est servari.” Durandus, Speculum, II, prooemium, § et nota, n. 3.

15 “Hinc videtur, quod nullius delegatus sententiae creditur nec aliqua executioni mandabitur, nisi ostendat literas commissionis et eodem modo non probet totum processum, maxime eum, qui est de substantia litis, sicut est citatio, litis contestatio, oblatio libelli, et quod qui litem egit fuerit procurator, et similia.” Innocentius IV, Commentaria, ad X. 1, 29, 31, n.4.

16 “Ordo iudiciarius substantialis est, sicut puto, quod partes citentur, libellus offeratur, lis contestetur, et de calumnia iuretur, et quod sententia absolutoria, vel condemnatoria, certa nisi in casibus, congruo loco et tempore, a competenti iudice, sedendo, in scriptis, gratis, rite, id est non expressim contra iura pronuncietur, ut patet in his quae notantur supra eo § quis et § qualis, et quando contra hunc ordinem pronunciatur, nulla est sententia.” Hostiensis, Summa aurea, II, De sententia, 5, § is est ordo.

17 “Offeratur libellus, lis contestetur, iuretur de calumnia, depositiones testium conscribantur et publicentur, sententia scribantur, et a iudice proferatur.” Glossa, ad C. 7, 45, 4.

18 “Circa praemissa potest quaeri, qualiter et quibus argumentis possit ostendi et argui, sententiam nullam esse? Respondeo et dico, quod bonus advocatus ostendet his modis vel viis, ut videat primo, si quid de substantia vel tramites illi, quorum quilibet repraesentat sententiam nullam, sunt septem. Primus est, ut detur libellus, licet quidam dicant et male, prout mihi videtur, quod libellus non est de substantia ordinis iudiciarii. Secundus est litis contestatio. Tertius est, ut de calumpnia iuretur vel de veritate dicenda secundum canonistas in spiritualibus. Quartus, ut depositiones testium conscribantur. Quintus, ut publicentur. Sextus, ut sententia in scriptis feratur. Septimus, ut sententia feratur a iudice pro tribunali sedente.” A. de Fuscariis, Ordo iudiciarius, tit. 75 [Wahrmund, 3, 1, p. 133].

19 “n. 1. Et nota quod non omnia praecedentia sunt iudicii substantialia: sed quaedam ex his, videlicet citatio [...] Item libelli oblatio [...]. n. 2. Item litis contestatio [...]. Nam cum ipsa sit iudicii fundamentum et initium [...] Item iuramento de calumnia vel de veritate [...]. Et sententia [...]. Quod si aliquid ex his ommittatur vel praeposteretur, non tenet sententia ipso iure [...] de hoc dic ut infra de sent. § iuxta [II, 3], et in Summa domini mei [Hostiensis] de sententia, § qualiter, sub § is est ordo. Caetera autem praemissa, non sunt ita substantialia.” Durandus, Speculum, II, prooemium, § et nota, n. 1-2.

20 “Septem requiruntur ad validitatem sententiae: videlicet libelli oblatio, cautionis expositio, litis contestatio, iuramentum calumniae, causae congruis interrogationibus examinatio, sententiae in scriptis prolatio, et executio.” Baldus, ad rubr. de vindi. liber., col. 2, versic. amplius quoque.

21 “Si vero alius ordo a principe iniungitur, is etiam est servandus: alioquin non valet quod agitur.” Durandus, Speculum, II, prooemium, § et nota, n. 3.

“Et nota quod princeps ea quae non sunt ordinis potest facere quod sint ordinis substantialis, quia, quicquid principi placet quod sit, est ordo substantialis. Id ipsum est quia princeps nunquam aponit ordinem nisi cum magno ministerio et ratione [...] unde in ordine dato a principe non distinguimus utrum sit ordo unius causae ad seipsam vel ad aliam, quia semper quod sit contra ordinem datum a principe, est ipso iure nullum, quod tene menti.” Baldus, ad C. 7, 45, 4, n. 7.

22 Así Franchis considera la cognitio causae en la substancia, P. de Franchis, loc. cit., qu.55, vers. limita tamen omnia [f. 198]; otro autor menciona la litis contestatio: P. de Anchoranus, o. c., ad X. 2, 27, 16, n. 8. Y Tartagnus incluye la oblatio libelli y la litis contestatio: Tartagnus, o. c., II, 79, n. 3; III, 82, n. 2; V. 105, pr.

23 “Et sic, ut vides, isti antiqui patres in omnibus non concordant, sed quoad substantialia unus plus altero requirit, et ordinem iudicii ac solennitate et formam ipsius sententiae respicientia permiscent; de quibus singulariter pro aliquali iuvenum cognitione aliquid necessario ponendum est.” Vantius, o. c., tit. 13, n. 17.

24 Cf. Vantius, o. c., tit. 13, n. 18-59.

25 Por ejemplo Scaccia mencionaba la discussio et cognitio causae, y también el actor y el demandado como substantia iudicii: Scaccia, o. c., 19, 1, conc. 1, n. 22-23 Y otro autor incluía el libelo introductorio in substantialibus: Altimarus, o. c., I, 3, qu. 13, n. 12.

26 Cf. Maranta, o. c., IV, dist. 16, n. 1; Marchesanus, o. c., I, § 1, n. 4; III, § 2, n. 28; Tuschius, loc. cit., conc. 132, n. 5; conc. 142, n. 8; Gaill, o. c., obs. 75, n. 1; Altimarus, o. c., II, 14, qu. 1, n. 38.

27 Cf. Reichabschied vom Jahre 1654, § 122, en Corpus iuris germanici, Bd. 1, 493.

28 “Quatenus vero pertinet ad aliud remedium nullitatum, per apostolicas constitutiones, super tribunalium reformationem editas (nimium quidem commendabiliter) resecatae sunt, illae scrupulosae nullitates, quae ex legum subtilitate, vel rigoris practicorum superstitionibus, ac formalitatibus proveniunt. Ideoque in Curia non attenduntur, nisi tres resultantes a tribus defectibus substantialibus, nempe iurisdictionis, citationis et mandati.” Luca, Theatrum veritatis, t. 15, disc. 38, n. 22; también cf. n. 7. Pío IV, Bula "In throno iustitiae", 27/12/1561, § 13: "Deinceps etiam in causis pendentibus non attendantur aliquae nullitates, praeterquam ex defectu iurisdictionis, citationis vel mandati, nisi causa nullitatis specialiter ante datam praesentium commissa reperiretur".

29 Cf. Reiffenstuel, o. c., tit. 28, § 1, n. 23; Pichler, o. c., ad X. 1, 2, § 6, n. 61, n. 71; ad X. 2, 27, § 2, n. 8; ad X. 2, 28, § 1, n. 5; Duballet, Cours complet de droit canonique, t.3, n. 1211, p. 31.

30 Cf. Pichler, o. c., ad X. 2, 27, § 2, n. 8.

31 Cf. De Luca, Praelectiones iuris canonici, lib. 3, n. 245, p. 275.

32 “Unheilbar aber ist sie bei Mangel einer absolut wesentlichen Form oder bei wesentlichen Defekt in der Person des Richters oder der Parteien.” Sägmüller, Lehrbuch, I, § 172, 687.

33 Todavía una c. Boccafola, citaba una c. di Felice en la cual se propone la tradicional lista de “elementa essentialia processus”: citatio, concordia dubiorum, interrogatoria, probatio, publicatio processus, causae discussio. Cf. Decr. c. Boccafola, 16/IV/1991, prot. 15.686, 149; Sent. c. di Felice 24/IV/1982 RDD 74 (1982), 233.

34 Véase en esta misma sección el capítulo IV, 3.