Capítulo V

Las «leges perfectae» y la invalidez de la sentencia

1. En el derecho romano

1. Para completar y dar solidez a nuestro estudio sobre el concepto de la invalidez de la sentencia es muy importante estudiar el desarrollo de la idea de la irritabilidad de los actos jurídicos, especialmente en relación al campo procesal. Comenzamos con el derecho romano.

A partir de un texto del s. IV conocido como Epitome Ulpiani,¹ se ha podido reconocer que el derecho romano, en cierto período de su historia, realizó una triple división de las leyes, en cuanto a su efecto irritante contra los actos violatorios. Así las leges perfectae son aquellas que golpean con invalidez los actos que son contrarios a ella; mientras que las leges minusquam perfectae no invalidan el acto contrario pero imponen una sanción penal; finalmente están las leges imperfectae que no invalidan el acto violatorio ni imponen alguna sanción.²

Tradicionalmente se ha admitido que las leyes imperfectas, lo mismo que las leges minus quam perfectae,³ prevalecieron en el período republicano, mientras que las llamadas leges perfectae no debieron ser especialmente numerosas en el período más antiguo. Pero esta división de las leyes no se puede entender sólo históricamente, sino también por la más amplia intervención del Estado en los asuntos privados.

La fuerza irritante de la ley perfecta debe entenderse, no en el sentido que la prohibición del Legislador aniquila la estructura esencial del negocio, lo cual era impensable para los juristas romanos, sino en el sentido de un obstáculo extrínseco que golpeaba con ineficacia total y ab origine el acto contrario.⁴

La coexistencia de estos tres tipos de leyes terminó con la famosa constitución de Teodosio,⁵ «Non dubium» (C. 1, 14, 5),⁶ en la cual se establece que todas las acciones contrarias a las leyes vigentes, aunque éstas no contuviesen una expresa cláusula irritoria, deberían ser consideradas como inválidas. Por lo tanto desde entonces, todas las leyes eran «leges perfectae».

Esta legislación, que regulaba los negocios jurídicos privados, también se aplicaba en materia pública,y por consiguiente se debió aplicar a las leyes procesales. Esto significa que el devenir histórico de las normas sobre la invalidez de la sentencia estuvo muy ligado al de la invalidez de los negocios jurídicos en general.⁷

2. Si el rígido formalismo del más antiguo proceso romano debemos considerarlo como ley perfecta, allí tendríamos la configuración más primitiva de leyes procesales irritantes. Pero fuera del círculo de la rigidez de las fórmulas seguramente fueron raros los casos de ley perfecta, considerando que este tipo de proceso tenía un fuerte carácter de acuerdo privado, por un lado, y a los amplios poderes del pretor, por otro lado.

Por lo tanto ya desde las formas más primitivas del proceso romano quizás se puede considerar que, además del caso de defecto de elementos substanciales, también algunas normas procesales tenían valor irritante, o sea eran una especie de leges perfectae. Solo en la edad clásica encontramos ejemplos claros de leyes procesales irritantes.⁸

En el período del proceso extra ordinem, con la difusión de la idea de la impugnabilidad de la sentencia ante un funcionario superior, la reglamentación detallada de cada paso del proceso y, sobre todo, desde cuando todos las leyes se volvieron leges perfectae, ocurrió una fuerte dilatación de los causales de invalidez por violación de leyes irritantes, al punto que en la época de los Severos prácticamente cualquier defecto procesal producía invalidez de la sentencia. Esa es la legislación sobre la invalidez de la sentencia que será recogida en la codificación justinianea.

3. Este crecimiento de los casos de invalidez por violación de la ley está íntimamente asociado a la creciente injerencia de los emperadores en las relaciones jurídicas,⁹ que primitivamente eran consideradas privadas. Esta intervención buscaba suprimir las costumbres jurídicas de las provincias, en vista a una mayor cohesión del imperio. En esto la invalidez se mostró un arma poderosa en el plano jurídico y psicológico.

Desde el principado poco a poco se instauró una cadena jerárquica de funcionarios, en cuya cúspide estaba el emperador, único legislador y juez supremo: una sentencia contraria a sus normas por fuerza tenían que ser inválida, y el poder estatal se interesaba en combatir tales defectos.¹⁰

2. En el derecho medieval

1. En los primeros siglos de la Iglesia, solo Isidoro de Sevilla reunió materiales y esbozó un tratado sobre la ley,¹¹ pero por desgracia su esfuerzo no fue continuado y los autores no supieron o no se interesaron en el asunto, de modo que en los primeros mil años de la Iglesia no se llegó a formar una doctrina sobre la ley en general. Tanto menos sobre la sutil cuestión de la fuerza irritante de la ley. De todos modos existían algunas nociones sobre la supremacía de la ley natural y divina, la potestad legislativa de la Iglesia y la delimitación de la injerencia del emperador en la Iglesia y el peso que debía concederse a sus leyes.¹²

Por lo tanto parece claro que en esta época, conforme a la naturaleza de la vida cristiana y a la mínima organización legal-judicial de las Iglesias, ni la ley canónica en general, ni la procesal en particular, fue concebida como siempre irritante.

Desde fines del s. XI, la lucha de la Iglesia por su independencia de los príncipes seculares y su esfuerzo por un mayor control disciplinario exigen una legislación más abundante y más sistemática. Esto a su vez vuelve más urgente la necesidad de una doctrina general de la ley y de criterios para la concordancia de las leyes.¹³

El primero en esta época que ofrece un aporte para una doctrina de la ley es Ivo de Chartres en sus dos obras el Decreto (hacia 1093) y la Panormia (hacia 1095).¹⁴ Y entre los autores de concordancias destacan las cinco reglas de Bernoldo de Costanza (1054 - 1100). Entre los muchos principios propuestos por la canonística medieval, la distinción entre «lex» y «dispensa» (o mitigatio) es la que más se aproximaba a nuestro tema sobre la fuerza irritante de la ley.¹⁵

Fundamentalmente apoyado sobre la obra de Isidoro e Ivo se construirá la doctrina de la ley del Decreto de Graciano¹⁶ y sus reglas de concordancia, en las cuales introduce el uso de las «distinctiones» (en sentido netamente escolástico) para solucionar las contradicciones entre las diversas leyes.¹⁷

2. En el Decreto de Graciano en primer lugar podemos destacar el valor supremo que en varios textos se concede a la ley natural con respecto a las leyes humanas. ¹⁸ Para Graciano cualquier costumbre o ley, humana o eclesiástica que sea contradictoria con la ley natural es inválida. No declara que tales leyes sean meramente inconvenientes o injustas, sino que deben ser consideradas «vana et irrita», es decir como leyes inválidas, es decir leyes no existentes en cuanto que no son verdaderas leyes.

Esto significa que para Graciano la “no contradicción” con la ley natural es un elemento constitutivo de toda ley. El concepto mismo de “ley humana” debe siempre estar fundado o inspirado en la ley natural.

Pero ¿cuál es la fuerza vinculante de la ley humana ? En D. 19, c. 1 y c. 5 parece que se propone, como regla general, que toda legítima ley, secular o eclesiástica, debe ser observada fielmente, y por lo tanto su desobediencia implica consecuencias negativas. ¹⁹

Para Graciano no solo tienen fuerza vinculante las normas más solemnes, sino incluso aquellas decretales que no se encuentran en el «corpus canonum» o cualquier «preceptum sedis apostolicae». Ya que provienen del Legislador son normas que poseen «vis auctoritatis», o sea, que tienen fuerza de ley para los miembros de la comunidad, los cuales, interna y externamente, deben adecuarse a esa norma.²⁰

Es claro que la violación de cualquier norma es un desafío a la autoridad del Legislador y necesariamente implica una consecuencia negativa. Conforme a esta concepción, las acciones realizadas sin observar las condiciones puestas por el Legislador, es decir, los actos contra ius, necesariamente estarán viciados; pero ¿en qué consiste ese vicio ? ¿cuál es la consecuencia en caso de violación de una ley ?

Ya hemos visto antes que Graciano no comprendió la importancia de la distinción entre vicios ad validitatem y ad liceitatem. Por lo tanto la reflexión de Graciano se detiene en este punto, es decir, advierte que el acto contra ius no se podrá insertar correctamente en el mundo jurídico, es decir, o no tendrá eficacia, o al menos estará debilitada o en peligro. Pero no profundiza en la repercusión que el vicio pueda tener sobre la misma existencia del acto. Por lo tanto él no llegó a formarse una idea exacta de ley irritante.

Esta convicción nuestra, que la canonística medieval no adoptó la perfección de todas las leyes, no es debilitada por un texto que parece canonizar el principio justinianeo que toda ley tiene fuerza irritante:

C. 25 q. 2 c. 13. Gregorius Papa in Registro: Imperiali constitutione sancitum est aperte ut ea quae contra leges fiunt, non solum inutilia, sed etiam pro infectis habenda sint.

Este texto es una clara paráfrasis de la ley romana «Non dubium» (C. 1, 14, 5), y si nos atenemos literalmente a su texto, allí simplemente se describe la praxis secular, o sea que explícitamente no se dice que así se actúa o se debe actuar en la canonística. Además este texto no es alegado en la parte dedicada a las leyes, sino en un contexto absolutamente ajeno. Esto significa que Graciano no asume ese texto como una regla que debe aplicarse al mundo canónico, sino que solo toma ese texto para subrayar que, para la ley secular tales actos son inválidos. De hecho ese texto queda aislado, sin ninguna repercusión, en su exposición de la ley.²¹

Más conforme con todo el espíritu de la obra parece la idea que Graciano reconocía una graduación respecto a la fuerza vinculante de las leyes, es decir que él reconocía leyes perfectas y leyes imperfectas.

D. 3 c.4. Quid sit officium legum. Omnis autem lex aut permittit, ut: vir fortis petat premium; aut vetat, ut: sacrarum virginum nuptias nulli petere liceat: aut punit, ut: qui caedem fecerit, capite plectatur; eius enim premio aut pena vita moderatur humana; aut precipit ut: «Dilige Dominum Deum tuum».²²

Graciano contempla con naturalidad la función pedagógica y exhortativa de la ley. Cuando el legislador se pronuncia, no siempre manda y prohíbe en modo absoluto, muchas veces solo quiere aconsejar y exhortar lo más conveniente, sin crear una constricción jurídica.

En conclusión: aunque no se elaboró sistemáticamente una doctrina sobre el valor irritante de la ley, todo este trabajo del temprano Medioevo dedicado a la concordantia canonum presupone una altísima idea sobre la fuerza vinculante de toda ley: es por eso que las leyes no pueden simplemente negarse, sino que deben “concordarse”. De aquí surge la idea de una graduación jerárquica de las leyes, la cual penetra completamente la la concepción canónica de la ley.

Graciano no se interesó en aplicar masivamente la distinción entre injusticia e invalidez: dónde una fuente la plantea, él la repite, pero no se preocupa de ir más allá, o aplicarlo a otros casos. Por lo tanto en la abrumadora mayoría de casos no se detiene a explicar si la violación de una ley produce una mera injusticia o un caso de invalidez. Y esto significa que Graciano no veía alguna utilidad en tal distinción, y que él no se interesó en aplicarla en su obra.

Conforme a la mentalidad jurídica antigua, igual como habían actuado los romanos, Graciano no hace ninguna diferencia entre la doctrina del negocio jurídico y de los actos procesales. Por lo tanto, tampoco en materia procesal se dio relevancia a la cuestión de la fuerza irritante de la ley.

Así en C. 2 q. 1 c. 4,²³ se prohíbe condenar a un obispo si no se realizó regularmente el entero proceso, en concreto, sin que se hayan presentado los alegatos a favor y en contra, con los que se forma la conciencia de los jueces. Si ocurriese este desorden, se dice que tal condenación es «irrita» e «iniusta», sin que se haga alguna distinción entre ambos vicios.

La misma indeterminación del tipo de vicio, que produce la violación de las leyes procesales, se advierte claramente en C.11 q. 3 c. 73,²⁴ donde se llama «iniustitia ex ordine» la infracción contra las normas meramente procesales. Por un lado Graciano expresamente lo califica como injusticia, pero por otro lado también es claro que se trata de un defecto in procedendo. Esto significa que para Graciano el vicio por excelencia era la injusticia, y la invalidez la consideraba como un tipo de injusticia, que rara vez merece ser propuesta por sí misma.

3. En las colecciones de Decretales. El orden que siguen las colecciones de decretales no dejan espacio para una buena exposición de la ley y sus características, con lo cual el estudio de este tema decae en el campo canónico, (mientras que bajo el aspecto filosófico-teológico alcanzará un puesto importante en la obra de los teólogos, como santo Tomás de Aquino).

De todos modos encontramos en las Decretales algunos textos dispersos que formulan principios sobre la fuerza vinculante de la ley, los cuales nos ayudan a comprender mejor como en la legislación eclesiástica medieval se recupera la distinción romana entre leyes perfectas y leyes imperfectas. El texto más importante es el siguiente:

X. 3, 31, 16. Innocentius III. Ad apostolicam sedem [...] Ideoque obligatur quidem per professionem emissam pariter et acceptam ad observantiam regularem, et vere monachus est censendus, quia multa fieri prohibentur, quae si facta fuerint, obtinent roboris firmitatem [...] [a. 1198].

Esta decretal resuelve la siguiente cuestión: ¿es válida la profesión de votos monacales cuando no se ha observado todas las normas canónicas? (en este caso se trata de la omisión del período de prueba antes de la profesión). El Papa explica que en el derecho eclesial pueden existir cosas que son prohibidas, pero si fueran hechas, se reconoce su eficacia. Aplicando este principio al caso concreto, se concluye que aquél que emitió tal irregular profesión, de todos modos «vere monachus est censendus», pues aunque irregular, tal profesión es válida. Por lo tanto aquí tendríamos una rudimentaria formulación de un principio que admite explícitamente la existencia de leyes que prohíben pero no invalidan.

También en X. 3, 5, 18 ²⁵ se propone un principio similar: una cierto I. ha sido elegido praepositus de una iglesia, a pesar que ya poseía otras dignidades y prebendas que lo descalificaban para tal cargo, según la norma del III Concilio Lateranense (1177), que prohibía la acumulación de prebendas. Pero a pesar de esa prohibición el vicio estaba muy difundido, de modo que se toleraba algunas relajaciones. Pero los que se sienten afectados por tal elección, se dirigen a la Sede apostólica para hacer aplicar la prohibición existente. El Papa declara que se ha demostrado que I. estaba descalificado por una prohibición para ocupar tal cargo, y entonces debe ser removido.

Se reconoce pues que algunas leyes dictadas por el legislador eclesiástico no siempre exigen una estricta observancia, pues lo actuado en violación de ellas «per patientia tolerentur», lo cual significa que la autoridad puede pasar por alto el defecto. Pero si alguien invoca la tutela judicial, entonces ese acto, contrario a la ley, deberá ser removido.

Es indudable que en la praxis la Iglesia siempre había usado esta flexibilidad. La importancia de estos dos textos está en que aquí se reconoce como principio general lo que se vivía en la praxis, y esto era útil para resolver los casos dudosos, como el del texto citado.

Se oponen a esta interpretación algunos textos que se inclinan claramente hacia una concepción justinianea sobre la fuerza irritante de todas las leyes. Un primer texto lo hallamos en el Liber Sextus, entre las regula iuris de Bonifacio VIII (1235-1303):

VI. Reg. 64: Quae contra ius fiunt debent utique pro infectis haberi.

Se establece aquí como principio general que cualquier acción contraria a la norma del derecho se debe considerar pro infectis. Es imposible imaginar que con este principio se haya querido asignar en sentido estricto carácter irritante a todos los cánones, pues significaría que ni el mismo Bonifacio VIII fue consecuente con su axioma, pero entonces ¿cómo debe explicarse ?

El texto es tan escueto que no ofrece total seguridad sobre la interpretación que se le deba dar. Si Bonifacio se inspiró en la ley «Non dubium» (C. 1, 14, 5), como parece indicarlo sobre todo la segunda parte de la frase, entonces parece seguro que allí se quería elevar a norma general la sanción irritante, quizás excluyendo solamente aquellos casos en que el texto mismo o las circunstancias indicaban que la intención del Legislador era diversa. Así esta regla no estaría en abierto contraste con la tradicional praxis canónica: las leyes perfectas serían la regla general, las leyes imperfectas serían la excepción. De todos modos es claro que esa regla se inclina por la perfección de todas las leyes. Pero si éste fue el propósito de Bonifacio, debemos decir que no obtuvo su objetivo, pues esa regla no inmutó mínimamente la praxis canónica.

En sentido amplio, esta regula puede entenderse como una fuerte llamada de atención al debido respeto a la ley y por consiguiente a la autoridad del legislador. De hecho en la mentalidad simple y popular, la existencia de normas que no implican ninguna sanción externa y precisa puede producir un cierto desprecio del derecho.

Si además tenemos en cuenta que Bonifacio VIII sostuvo una feroz lucha contra los príncipes seculares para salvaguardar la libertas ecclesiae y las prerrogativas del Papado, entonces podemos entender esta regula principalmente como una fuerte afirmación del valor y eficacia del derecho canónico ante el derecho civil y los príncipes seculares.

Otro texto que parece proponer la perfección de toda ley canónica lo hallamos en una antigua decretal de Gregorius I, sobre materia procesal:

X. 2, 20, 2. Gregorius. In nomine Domini [...] Ecce admonendus est semper adversarius, ut ad audiendos testes veniat, quod quia hic omissum est, necesse est, ut quod contra legem actum est non habeat firmitatem. [a. 603].

Esta fuente había sido citado ampliamente ya por Graciano en C. 2 q. 1 c. 7 § 12. Pero en el Decreto no se cita la frase «quod contra legem actum est non habeat firmitatem», aunque se citan otras expresiones que indican la invalidez. La decretal de Gregorius I recoge varias ideas y textos del derecho romano más tardío, por lo cual es lógico que cuando declara, que no se debe proceder a la presentación de los testigos cuando está ausente la otra parte, al final concluya recordando el principio romano posclásico de la perfección de la ley. Pero en el sistema canónico medieval este texto fue asumido sólo para indicar que en tal caso específico (parte ausente e indefensa) pesa una sanción de invalidez. No se pretendió asumir un principio general, sino solamente una causa de invalidez.

En conclusión: en las colecciones de decretales no se planteó un estudio detallado sobre la ley en general, ni sobre la fuerza vinculante en especial. Es claro que toda ley legítima debía ser obedecida, pues su violación acarreaba efectos negativos. Pero no siempre estuvo claro si afectaba la validez y/o la licitud. Y precisamente porque no se había planteado conscientemente la cuestión a nivel teórico, encontramos textos que proponen principios contradictorios. Aquellos textos que recogen el axioma posclásico que toda ley es perfecta, se explican por el inicio del uso masivo, a veces servil, de las fuentes romanas. Solo aquellos textos que también reconocen un espacio para leyes imperfectas, son fiel reflejo de la praxis eclesial, que parece absolutamente inconciliable con la idea de la perfección de todas las leyes.

Esta tajante imposibilidad nace de la misma naturaleza de la Iglesia, la cual establece nuevas dimensiones y clases de relación, que no pueden ser abarcadas por una visión jurídica puramente laica. Especialmente cuestiones como la gracia y los sacramentos, en su dimensión externa personal o eclesial, exigen un marco jurídico más flexible que pueda enfrentar realidades de tan diversa naturaleza. El esquema de leges perfectae et imperfectae parece más adecuado a la naturaleza de la Iglesia y a la finalidad del derecho canónico, y no una rígida y universal “perfección” de las ley, como en el Código justinianeo.

Pero en el Medioevo estas cosas están lejos de ser claras para todos, pues como hemos dicho ni siquiera se plantearon el problema en modo consciente y directo. Cuando los canonistas posteriores tratarán de organizar una doctrina sistemática sobre la fuerza irritante de la ley, estos textos se convertirán en piezas claves. La plena clarificación de la cuestión sobre la fuerza irritante de la ley canónica será un proceso largo y difícil.²⁶

4. En la literatura procesal. Tampoco los comentadores privados se ocuparon de resolver teóricamente este problema, sin embargo en ellos encontramos numerosos esfuerzos por clarificar cuál era la fuerza vinculante de cada específica norma procesal, con lo cual ellos nos ofrecen una plena confirmación de la existencia de leyes imperfectas.

Ciertamente, si había un campo del derecho canónico, donde podía imponerse la perfección de todas las leyes, ese campo era el derecho procesal, que por su naturaleza eminentemente convencional y formal, aparece como más abierto a recibir sin dificultad normas y criterios del derecho secular. Sin embargo, tampoco aquí los canonistas aplicaron una noción rigurosa de la perfección de la ley.

Precisamente una de las principales tareas de la literatura procesal medieval será mostrar cuáles normas procesales producen invalidez y cuáles no afectan la validez. La gran preocupación por catalogar exhaustivamente los diferentes capita nullitatis solo tiene sentido en cuanto que cualquier defecto procesal no era causa de invalidez.

La exposición más magistral de esto lo hallamos en el Hostiense,²⁷ el cual, en orden a catalogar lo necesario para la validez de la sentencia, distingue tres tipos de elementos procesales:

a) Ordo iudiciarius substantialis, que son elementos indispensables a la vida del proceso, y no dependen de la voluntad ni del juez ni de las partes, sea porque esenciales, sea porque exigidos ad validitatem por el Legislador: la violación u omisión de uno de estos elementos es causa de invalidez del proceso. Entre ellos colocará la citación, el libelo de la demanda, la contestación de la lid, el juramento «de calumnia», los requisitos esenciales de la sentencia y varias solemnidades que la rodean.

b) Ordo iudicialis seu ius litigatoris, aquellos elementos dados para que las partes puedan defenderse y que el juez debe respetar ex aequitate et benignitate iuris. Ya que el Hostiense no los considera parte esencial del proceso ni impuestos con valor irritante, entonces se pueden omitir sin invalidar el proceso, pero puede ser injusto. Entre ellos coloca la presentación de pruebas y testigos, las réplicas, las interlocutorias, la publicación de las actas y los alegatos conclusivos.

c) Ordo mistum seu anomalum, aquellos elementos cuya violación, según las circunstancias, puede implicar que una injusticia se convierta en un verdadero caso de invalidez. El Hostiense lo ilustra con el caso de la parte ausente, pues entonces incluso los elementos del ordo litigatoris puede ser causa de invalidez, en cuanto que se trataría de negación del derecho a la defensa. Esta es una categoría que solo el Hostiense ha propuesto y que no tiene eco entre los autores posteriores. Sin embargo la observación es exacta: en muchos casos son las circunstancias las que deciden si un vicio procesal produce invalidez o no.

Este modo de dividir los diferentes elementos del proceso en orden a su vis substantialis y vis iudicialis, refleja una idea bien desarrollada y precisa del concepto de validez. Además el hecho que esta división sea expuesta en el título «De sententia», muestra que esta división no es un ocioso ejercicio mental, sino un dato necesario para clarificar los vicios de la sentencia en orden al modo de impugnación.

Una grave deficiencia de la exposición del Hostiense es que no distingue claramente entre la invalidez que nace de defectos substanciales y la que nace de la mera voluntad del legislador, o sea, las leyes irritantes. Como hemos visto, el Hostiense coloca en el ordo substantalis la citación al mismo nivel que las meras solemnidades, como por ejemplo, que el juez proclame la sentencia sentado. Por lo tanto este texto del Hostiense nos confirma que los autores de este período no mostraron interés en elaborar una clara distinción entre las invalidez que brota ex natura rei y aquella que nace de la voluntad del legislador (ley irritante).

3. En la doctrina del s. XVI - XIX.

1. Al inicio del período que nos ocupa, el famoso filósofo y teólogo Francisco Suárez (1548-1617), en un estudio sobre las leyes en general,²⁸ nos presenta una notable exposición sobre las leyes irritantes.

Él concibe la ley irritante como la ley que niega eficacia a un cierto acto jurídico; y esto es posible porque ella reduce a impotencia la voluntad del sujeto.²⁹ La base de tal extraordinaria potestad la coloca en el bien común, por la que se puede coartar la libertad individual.³⁰

La ley irritante puede presentarse en dos modos: exigiendo una cierta forma ad validitatem; o prohibiendo con una cláusula irritante.³¹ De aquí deriva que Suárez no acepte que todo acto realizado contra una ley prohibitiva debe de ser necesariamente inválido, pues abiertamente declara que la prohibición en sí misma no implica la irritación.³² Tampoco cualquier formalidad tiene fuerza irritante, sino solamente aquella que es substancial.³³

Por lo tanto, según Suárez, es necesario que la ley irritante posea una expresa cláusula que declara que la prohibición o la forma es impuesta ad validitatem. ³⁴

Suárez distingue claramente la ley irritante de la ley humana meramente declarativa del derecho natural.³⁵ Además subraya que las leyes irritantes no solo son puestas como protección del bien privado sino también como tutela del bien público.³⁶

Y en general acepta que la ley irritante golpea el acto contrario desde el inicio. Pero acepta excepciones cuando se trata de una ley irritante penal, sin embargo en este caso parece que no se trata propiamente de invalidez, sino de rescindibilidad del acto jurídico.³⁷

2. En Engel († 1674) hallamos una exposición que se inclina a favor de una concepción extensiva de la fuerza irritante de toda ley.

n. 50. Immo communiter receptum est, quod in dubio, quando ex verbis aut circumstantiis aliter de mente Legislatoris non apparet, leges prohibitoriae ita exponi possint, ut actum solummodo, prohibeant, non invalidum reddant, si de caetero iuri naturae, aut bonis moribus non repugnet, teste Suarez, libr. 5, de legibus, cap.25 et 29, per notata marginalia ad gloss. in leg. 6, C. de pactis, n.2, tum argumento dicto c. ad apostolicam; tum etiam ob vulgata iuris axiomata, quod abrogatio iuris communis et praesertim naturalis sit stricte interpretanda, neque in dubio inducenda; quod infirmatio contractus sit odiosa et praeiudicans in similibus autem, ubi iura non sunt clara, quod minimum, hoc est, minoris praeiudicii, vel minoris, poenae, sit tenendum per regulam 30 et 49. de regulis iuris in VI°. Verum huic sententiae obstat textus valde clarus in l. Non dubium, 5, C. de legibus. [...] Quare ego magis credo iuri conformem doctrinam [...] quod regulariter actus contra iuris prohibitionem celebratus etiam invalidus sit, nisi speciali aliquo iure sustineatur, vel ex circunstantiis, aliisve coniecturis colligi possit, mentem legislatoris fuisse, actum solummodo prohibere, non irritare, ut in exemplis superius adductis. ³⁸

Esta larga cita nos muestra muy bien la dificultad para conciliar las fuentes romanas y canónicas sobre las leyes perfectas e imperfectas.

Engel en el n. 49 constataba la existencia de leyes que prohíben pero no invalidan: en este caso el acto es ilícito pero válido. En el n. 50, arriba citado, plantea la cuestión central: en muchos casos no es claro cuál sea la intención del Legislador ¿en la duda debemos inclinarnos por la validez o por la invalidez?. Engel reconoce que una respuesta muy difundida sostiene que, en la duda, una ley se considera meramente prohibitiva, siempre que no repugne el derecho natural y las buenas costumbres.

Pero Engel considera que esa interpretación no explica suficientemente ni la ley justinianea «Non dubium», ni la regula iuris 64 del libro VI°. Por lo tanto él propone una solución diversa: por regla general se debe considerar que una ley prohibiente también es irritante, a no ser que el acto viciado sea sostenido por otra ley o se puede deducir por algunas circunstancias que la mens legislatoris no pretendía invalidar.

Mientras que la primera posición considera que solo excepcionalmente se debe considerar que las leyes son irritantes (por eso es necesario que en esos casos el Legislador especifique claramente que tales leyes son irritantes), Engel, en cambio, considera que por regla general toda ley es inhabilitante e irritante, por lo tanto solo se puede pensar que una ley es imperfecta, cuando existe otra ley o circunstancias que nos muestran que en ese caso, la ley es meramente prohibiente.

3. En el comentario de Reiffenstuel († 1703) también se trata de encontrar una síntesis entre las diversas fuentes jurídicas que hablan sobre la perfección o imperfección de la ley.

Después de exponer el cap. «Ad apostolicam»,³⁹ y de distinguir este caso del caso cuando el juez rescinde un acto viciado pero válido, como el que trata el cap. «Cum iam dudum»,⁴⁰ nuestro autor trata de conciliar esta posición elástica con la actitud rigurosa de la regula: «Quae contra ius fiunt» (VI. reg. 64) y la ley «Non dubium» (C. 1, 14, 5), canonizada por el canon «Imperiali» (C. 25 q. 2 c. 13).

Reiffenstuel propone tres reglas para aclarar cuándo la violación de una prohibición o una disposición legal no implica invalidez:⁴¹

a) «quando lex stat in terminis prohibitionis», respecto a un elemento substancial del acto o contrato, entonces se aplica el rigor de la ley «Non dubium». Pero los elementos no esenciales, aunque la ley prohiba omitirlos o cambiarlos, no están protegidos por este rigor: por lo tanto si se quebranta en ese punto la ley, de todos modos el acto sería válido.

b) «quando ulterius lex procedit disponendo quod actus valeat», es decir, aunque una ley prohibe, sin embargo existe otra ley que expresamente declara que de todos modos esos casos valen: en este caso se ha aplicado la benignidad del cap. «Ad apostolicam».

c) «quando lex procedit dando media ad infringendum actum», es decir, la ley los prohíbe, pero de todos modos subsisten, pero, quien se considere afectado, puede rescindir judicialmente tal acto o contrato: aquí se aplica el cap. «Cum iam dudum».

Finalmente nuestro autor piensa que para resolver esta difícil cuestión se debe considerar sobre todo la costumbre. Y nota que la ley «Non dubium» (¿y también entonces la regula 64 y el c. «Imperiali» ?) ha sido abrogada «ob extraordinarium rigorem». Esto muestra claramente el desacuerdo entre teoría y praxis presente en esta época.

Sobre esta materia, Reiffenstuel tiene en común con Engel el hecho que ambos reconocen que el principio: «Multa fieri prohibentur, quae si facta fuerint, obtinent roboris firmitatem», no es la regla general, sino una excepción. Pero a diferencia de aquél, Reiffenstuel parece inclinarse ligeramente a favor de atenuar la visión que subraya el rigor de la ley, de modo que su obra parece que se inclina por reconocer como irritantes solo aquellas leyes expresamente establecidas por la ley escrita.

4. En Pichler († 1736) volvemos a encontrar las líneas principales del pensamiento de Suárez sobre las leyes irritantes. Notamos un esfuerzo por sistematizar y clarificar los diferentes clasificaciones de la ley.⁴² La división de la ley irritante en directa e indirecta, lo lleva a reconocer que cuando la ley manda observar una determinada forma o solemnidad, si ella es substancial al acto, aunque no lo declare expresamente, esa ley se debe considerar irritante. Esto significa que la ley irritante no se circunscribe a los casos expresos, sino también hay casos tácitos, o “indirectos”.

Pero él se opone enérgicamente contra aquellos que proponen una rigurosa “perfección” de la ley canónica.⁴³ Aunque reconoce que sus opositores son numerosísimos, sobre todo entre los juristas seculares, sin embargo Pichler se mantiene firme en su posición, que considera bien apoyada por la mayoría de teólogos y canonistas: la ley no siempre es irritante, y ni siquiera, cuando prohíbe una acción, necesariamente significa que sea irritante, pues en derecho canónico muchas veces la ley prohíbe pero no pretende invalidar.

5. En los manuales del s. XIX la exposición no es tan clara como se desearía. Así Bouix, mientras habla de los efectos de la costumbre, dice que la costumbre, que en algún modo está legitimada, tiene fuerza de ley y por lo tanto, en cuanto equiparada a la ley, la costumbre necesariamente invalida el acto contrario.⁴⁴

De este fragmento podemos deducir que él se inclina a pensar que la fuerza irritante, por regla general, debe ser reconocida en toda ley. Y solo como excepción, cuando expresamente o por las circunstancias se deduce que el Legislador no quiere invalidar sino solo prohibir, se debe decir que una ley es meramente prohibiente.

De Luca, Jesuita, profesor de la Universidad Gregoriana a fines del s.XIX, hablando de la epikeia, incluye una sección sobre la ley irritante.⁴⁵

De Luca asume una posición restrictiva pues solo reconoce como ley «implicite irritans», aquélla que, al menos con «verbis aequivalentibus» a una cláusula irritante, establece alguna forma o condición sine qua non.

Duballet se limita a distinguir las leyes entre irritantes y prohibientes. Por lo tanto la ley prohibiente es vista como un tipo de ley que es perfectamente lógico en el sistema canónico. Pero él no se plantea directamente la cuestión sobre la necesidad, o no, que la ley irritante incluya expresamente una cláusula irritante.⁴⁶

Wernz niega abiertamente que cualquier violación de la ley produzca invalidez, pues tal efecto irritante solo lo reconoce cuando se incluye expresamente o de modo equivalente una cláusula irritante del acto o inhabilitante de la persona.⁴⁷

4. La norma codificada del s. XX

1. En el Libro I (De las normas generales), en el Título 1 (De las leyes eclesiásticas), en el can. 11, encontramos la posición que asume el Codex 1917 frente al secular problema de la fuerza irritante en la ley canónica.⁴⁸

Tal como ya hemos visto, los autores se dividían sobre cuál era el modo exacto de conciliar los textos del Corpus iuris que a veces se inclinaban por la perfección de toda ley. El Codex plantea así su posición:

can. 11. Irritantes aut inhabilitantes eae tantum leges habendae sunt, quibus actum esse nullum aut inhabilem esse personam expresse vel aequivalenter statuitur.

En el canon notamos lo siguiente: a) se hace una distinción terminológica entre ley irritante (dirigida al acto) y ley inhabilitante (dirigida a la persona); b) son reconocidas como tales solo las leyes con una cláusula que así lo establece; c) esa cláusula debe ser «expresse vel aequivalenter»;⁴⁹ d) la ley irritante es descrita como aquella que establece que un «actum esse nullum»; el uso del término “nulo”, que no es errado, puede inducir a confusión, pues parece que se habla de insubstancialidad o que ella se identifica con la irritación.

El can. 11 se inclina por la posición más benigna de la doctrina canónica,⁵⁰ y que seguramente era la que siempre ha seguido la praxis de la Iglesia, (a pesar de aquellas normas del Corpus canonicus que repetían la doctrina justinianea sobre la perfección de la ley), y que consideraba necesaria la presencia de una cláusula irritante para poder reconocer cuándo la violación de una ley produce invalidez.

Esta actitud es reforzada en el c. 10 del código vigente:

c. 10. Irritantes aut inhabilitantes eae tantum leges habendae sunt, quibus actum esse nullum aut inhabilem esse personam expresse statuitur.

Como vemos, el único cambio que se ha realizado es la supresión de las palabras «vel aequivalenter». De este modo se subraya la necesidad de la intervención del Legislador en el establecimiento de las leyes irritantes. El c.10, entonces, prescribe que los actos contrarios a la ley sólo son inválidos si así lo prescribe expresamente el derecho. De este modo se zanjan las dudas que podían surgir respecto a cuáles locuciones debían entenderse como equivalentes.⁵¹

Se reconoce pues que la ley canónica no siempre pretende mandar o prohibir con fuerza irritante. A veces solo quiere aconsejar o mostrar la vía más fructífera (muy claro p. ej. en las normas sobre los sacramentos), pero sin pretender que sean indispensables para la validez jurídica.

2. Es claro entonces que, esta sana doctrina de ambos códigos se refiere exclusivamente a aquellas leyes que reciben su fuerza irritante de la sola voluntad del legislador. De todo esto se deduce que la invalidez que produce una ley irritante no es igual a insubstancialidad, sino a ineficacia: el acto puede estar esencialmente bien formado, pero la violación de una ley irritante le impide comenzar a realizar algún efecto en el mundo jurídico.⁵²

Por lo tanto debe quedar bien claro que este c. 10 (can. 11) es un causal de invalidez distinto de aquel del c. 124 § 1 (can. 1680 § 1). De ningún modo se puede reducir el segundo al primero, ni considerar que la regla del c.10 (can.11) se debe imponer al c. 124 § 1 (can. 1680 § 1).⁵³ Esto significa que no puede leerse estos cánones con criterio positivista, como si la única fuente de invalidez fuese la voluntad del legislador.

Como hemos dicho antes, el ordenamiento jurídico de la Iglesia reconoce que por encima de la ley positiva existen principios basados en la ley natural-divina. Y además reconoce que cada entidad jurídica (juez, partes, proceso, sentencia, etc.) posee una estructura esencial, una natura rei, o substancia, que debe ser respetada, so pena de invalidez.⁵⁴ Es fácil ver que la admisión de una tales presupuestos produce una serie de características peculiares del derecho canónico y que lo distinguen de cualquier otro sistema jurídico laico.⁵⁵

Conforme a esa filosofía el derecho canónico no puede adoptar jamás, ni teórica, ni prácticamente, una actitud “positivista”, que sólo tiene como idea superior el crear un sistema simple, coherente y eficaz al servicio del poder estatal.⁵⁶ Claro que también la canonística busca un sistema eficaz y simple, pero debe sacrificar eso todas las veces que sea necesario, ante el imperativo de la búsqueda de la verdad y la salus animarum. La búsqueda de la simplicidad en esta materia debe ir unida al respeto a la intrínseca complejidad del universo jurídico canónico.

Entonces, cuando el c. 10 (can. 11) prescribe que los actos contrarios a la ley sólo son inválidos si así lo manda expresamente el derecho, se debe entender que se refiere a los casos de invalidez por violación de una ley con una cláusula irritante, impuesta por la sola voluntad del legislador. Pues en el caso de invalidez por un defecto «ex natura intrinseca rei», la fuerza irritante es independiente de la ley positiva, pues en ese caso la fuerza irritante está fundado en el orden lógico - ontológico.

3. En conclusión: La tradición canónica siempre ha reconocido dos diferentes fuentes del fenómeno de la invalidez: por un lado las normas irritantes que nacen de la voluntad del legislador, y por otro lado aquellos casos que surgen espontáneamente cuando hay un defecto substancial. Además la tradición canónica no abrazó la idea de la “perfección” de todas las leyes. Aunque en la teoría hubieron autores que la impulsaron, esto jamás se impuso en la praxis.

Los códigos de 1917 y 1983 han recogido esta sana doctrina, pero ella está amenazada por una terminología ambigua (nullitas) y sobre todo por la falta de una sólida teoría explicativa. Por eso, en la práctica, el sentido de la distinción ha permanecido como enigmático y algunos le han dado una lectura con cierto sabor positivista.

Esta confusión doctrinal causó graves dificultades en el campo de los causales de invalidez de la sentencia: me refiero a aquellos que distinguiendo entre “inexistencia” y “nulidad”, han querido excluir la primera del campo de la invalidez y por lo tanto reducirlo solo a las normas irritantes impuestas por el legislador.⁵⁷

Por lo tanto, el estudio de los cc. 10 y 124 § 1, y de toda la reflexión canónica anterior, no autorizan la reducción del fenómeno de la invalidez a las solas leyes irritantes. Tal reducción no se puede aplicar ni en el campo del acto jurídico en general, ni en el campo procesal en especial.

-------------------------------

1 El inicio de este fragmento se ha perdido: va entre [] la hipótesis más autorizada. “[Perfecta lex est quae vetat aliquid fieri, et si factum sit, rescindit, qualis est lex ... Imperfecta lex est quae vetat aliquid fieri, et si factum sit, nec rescindit nec poenam iniugit ei, qui contra legem fecit, qualis est lex Cincia, quae plus quam ... donare] prohibet, exceptis quibusdam cognatis, et si plus donatum sit, non rescindit. § 2. Minus quam perfecta lex est quae vetat aliquid fieri, et si factum sit, non rescindit, sed poena iniungit ei qui contra legem fecit; qualis est lex Furia testamentaria, quae plus quam mille assium legatum mortisve causa prohibet capere, praeter exceptas personas, et adversus eum qui plus ceperit quadrupli poenam constituit.” Ulpianus, Liber singularis regularum, Pr., 1-2. Macrobio (s. V-VI?) menciona brevemente la definición de leyes imperfectas, cf. Macrobio Teodosio, Commentarii in Sonnium Scipionis, 2, 17, 13.

2 Pero esto de ningún modo significa que eran normas puramente “morales” que impunemete podían ser transgredidas y no se traducían en ninguna ventaja en el plano práctico : “Die leges imperfectae dürfen nicht dahin mißverstanden werden, daß sie für den Bürger nur eine Sollvorschrift darstellen, die jederzeit ohne nachteilige Folgen übertreten werden kann, denn die betreffenden Gesetze sehen einmal die Möglichkeit vor, verbotswidrige Leistungen zurückzufordern und finden ferner bei der Formelge-währung des Prätors Berücksichtigung.” H. Apelt, o. c., 159. Cf. también E. Betti, Instituzioni, vol. 1, 178. La Lex Cincia (204 a.C.) sobre donaciones es un ejemplo de ley imperfecta.

3 Por ejemplo un caso de «lex minus quam perfecta» lo hallamos en la ley clásica sobre los «dies fasti et nefasti». Cf. M. Varro, De lingua Latina, lib. 6, § 30.

4 “[...] le leges imperfectae e le minus quam perfectae non statuivano la nullità dei negozi vietati per il semplice motivo che neppure quelle perfectae lo facevano. Siamo sempre nel campo della inefficacia.” S. Di Paola, o.c., 64.

5 La promulgación de la Nov. Theod. 9 originalmente tuvo el específico propósito de “impedire l’elusione di una costituzione del 382 (CTh. 12.1.92 = C.10. 32. 34), la quale aveva vietato ai curiali di assumere l’amministrazione di beni altrui.” A. Masi, «Nullità (storia)» en Enciclopedia del diritto, vol. 28, 864.

6 C. 1, 14, 5 : “[...] nullum enim pactum, nullam conventionem, nullum contractum inter eos videri volumus subsecutum, qui contrahunt lege contrahere prohibente. § 1. Quod ad omnes etiam legum interpretationes tam veteres quam novellas trahi generaliter imperamus, ut legis latori, quod fieri non vult, tantum prohibuisse sufficiat, cetera quasi expressa legis liceat voluntate colligere: hoc est ut ea quae lege fieri prohibentur, si fuerint facta, non solum inutilia, sed pro infectis etiam habeantur, licet legis lator fieri prohibuerit tantum nec specialiter dixerit inutile esse debere quod factum est; sed et si quid fuerit subsecutum ex eo vel ob id, quod interdicente lege facta factum est, illud quoque cassum atque inutile esse praecipimus. [a. 439].”

7 Cf. H. Apelt, o. c., 160 - 161.

8 D. 2, 12, 6. Ulpianus (libro 77 ad edictum): “Si feriatis diebus iudicatum, lege cautum est, ne his diebus iudicibus sit nisi ex voluntate partium, et quod aliter adversus ea iudicatum erit, ne quis iudicatum facere neve solvere debeat, neve quis ad quem de ea re in ius aditum erit iudicatum facere cogat.” También cf. Ulp.D. 2, 12, 1 § 1.

9 Cf. F. Senn, Leges perfectae, minusquam perfectae et imperfectae, Paris 1902, 128; G. Baviera, «Leges perfectae, minusquam perfectae e imperfectae» en Studi Fadda, Napoli 1906, vol. 2, 203-219.

10 Cf. H. Apelt, o. c., 165 - 166; H. Jolowicz, Historical introduction, 406.

11 Isidoro de Sevilla, Etymologiarum, V, 1 - 27 [PL 82].

12 “Ungleich bedeutsamer und gerade für den Einfluß des römischen Rechtes auf das kanonische grundlegend ist die Frage nach der verbindlichen Kraft des staatlichen Rechtes für den kirchlichen Bereich. Die Frage ist nur ein Ausschnitt aus dem großen Problem des Kampfes zwischen «weltlichem und geistlichem Recht» und kann gerade für den Prozeß nicht mit einer Theorie beantwortet werden, die Anspruch auf allgemenine Gültigkeit erhebt.” A. Steinwenter, «Der antike kirchliche Rechtsgang und seine Quellen», ZSS KA 23 (1934) 22.

13 “Die frage der Konkordanz oder Diskordanz von Quellenstellen war jedoch nicht bloß eine Sorge der mit dem Recht Vertrauten oder Befaßten. Historical gesehen, war sie in der Theologie älter als im Gebiet des Rechts. Die Lösung der hieraus sich ergebenden Probleme wurde zugleich zur Wiege der Konkordanz-methode, des wissenschaftlichen Erkenntnisvorgangs, der sich in der Scholastik zur vollen Reife entwickelte.” W. Plöchl, Geschichte, Band 2, 408.

14 Cf. Yves de Chartres, Decretum, c. 61 - c. 167 [PL 161]; Panormia, c. 138 - c.168 [PL 161]. Valioso también fueron las reglas para la concordancia de su famoso Prólogo (De consonantia canonum).

15 Cf. Bernold de Costance, De excommunicatis vitandis, cap. 58 - 60, ed. F. Thaner, en MGH: Libelli de lite 2, p. 140 -142. M. Thériault, «L’interprétation des normes canoniques chez Bernold de Constance», RevEspDC 47 (1990) 417-419. Esta distinción parece que ya fue usada por Hincmarus de Reims (806 - 882): cf. W. Plöchl, Geschichte, Bd 2, 409.

16 Cf. J. Gaudemet, «La doctrine des sources du droit dans le Décret de Gratien», RevDC 1 (1950) 5 - 31.

17 D. 3 c. 2 d.a. “Porro canonum alii sunt decreta Pontificum, alii statuta conciliarum. Conciliorum vero alia sunt universalia, alia provincialia. Provincialia alia celebrantur auctoritate Romani Ponteficis, presente videlicet legato sanctae Romanae ecclesiae; alia vero auctoritate patriarcharum, vel primatum, vel metropolitanorum eiusdem provinciae. Haec quidem de generalibus regulis intelligenda sunt.”

D. 29 c. 1 d. p. “Gratianus. Sed notandum est, quod secundum Ysidorum pleraque capitula ex causa, et loco, et tempore, consideranda sunt. Ait enim: c. 1. Ex tempore, et loco et persona et causa regulae canonum intelligantur.”

18 D. 8, c. 2: “II pars. Gratianus. Dignitate vero ius naturale simpliciter prevalet consuetudini et constitutioni. Quecumque enim vel moribus recepta sunt, vel scriptis comprehensa, si naturali iuri fuerint adversa, vana et irrita sunt habenda. Unde Agustinus ait, lib II: c. 2. Adversus naturale ius nulli quicquam agere licet.”

D. 9 c. 1: “Quod autem constitutio naturali iuri cedat multiplici auctoritate probatur. Ait enim Augustinus: c. 1. Leges principum naturali iuri prevalere non debent.”

19 D. 19 c. 1: Gratianus. I pars. De epistolis vero decretalibus queritur, an vim auctoritatis obtineant, cum in corpore canonum non inveniantur. De his ita scribit Nicolaus Papa archiepiscopis et episcopis per Gallias constitutis: c.1. Decretales epistolae vim auctoritatis habent.

D. 19 c. 5: A pontificalibus sit alienus offitiis, qui apostolicis non vult obedire praeceptis. Item Gregorius IV. Nulli fas est vel velle, vel posse transgredire apostolicae sedis precepta nec nostrae dispositionis ministerium quod vestram sequi oportet caritatem.

20 También cf. D. 3 c. 4 d. a.; D. 12 c. 2. El significado general y el carácter autoritativo que asume el término «praeceptum» en Graciano, está bien delineado por J. Gaudemet, «Praeceptum», Studia Gratiana 19 (1976) 265 - 267.

21 Cf. E. Rolcker, «The interpretation of invalidating laws», The Jurist 3 (1943) 375-377. Inaceptable es la opinión de Ewers que : “Das kanonische Recht hat sich also in seiner Frühzeit gemäß dem Grundsatz des späteren römischen Rechtes, wonach gesetzwidrige Rechtsakte nichtig sind, in dem Sinne der Gleichung: Rechtswidrigkeit = Nichtigkeit entschieden und alle Gesetze gründsätzlich als Nichtigkeit bewirkende leges perfectae betrachtet.” H. Ewers, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 3.

22 Cf. D. 1, 3, 7.Modestinus (libro I regularum) : “Legis virtus haec est imperare, vetare, permittere, punire.” Cf. Isidorus, Etymologiarum, 5, 19.

23 C. 2 q. 1 c. 4. “[...] Aliter irritam esse censemus et iniustam episcoporum dampnationem, et idcirco a sinodo retractandam, ita ita ut obpressis ab omnibus in cunctis causis subveniatur.”

24 C. 11 q. 3 c. 73 d. p. “Gratianus. Item sententia est iniusta ex ordine, quando non servato iudiciali ordine quilibet pro culpa sua dampnatur.”

25 X. 3, 5, 18. Innocentius III “Cum iam dudum super electione dilectii filii I. de Bethunia ad praeposituram Sicliniensem ad apostolicam sedem quaestio perlata fuisset, [...] per apostolica vobis scripta mandamus, quatenus, si inveneritis praedictum I. habere plures alias dignitates atque praebendas, aut aliquid aliud praemissorum, quod ad cassationem eius sufficiat, inveneritis esse verum, ei super iam dicta praepositura sublato appellationis obstaculo silentium imponatis, ab impetitione ipsius Siclunensem ecclesiam absolventes, cum multa per patientia tolerentur, quae si deducta fuerint in iudicium, exigente iustitia non debeant tolerari.”

26 Se lea críticamente el estudio del carácter penal de la ley irritante en las decretales de E. Rolcker, «The concept of invaliditing laws», The Jurist 3 (1943) 40 - 47.

27 “Vel potest distingui inter ordinem iudiciarium, qui si omittitur, non valet processus, ut dictum est: et ordinem iuris, qui et si pervertatur, mero iure tenet. [...] vel dic inter ordinem iudiciarium substantialem, id per quem de rigore iuris, velit, nolit ipse, vel partes, ex quo in figuram iudicii agitur servari debet, et iudicialem, id quem iudex de aequitate et benignitate iuris servare debet, cui tamen a partibus et si in figuram iudicii agatur, potest renunciari, et mistum, seu anomalum, qui aliquem habet vim substantialis, aliquem iudicialis.” Hostiensis, o.c., II, De sententia, 5, vers. is est ordo.

28 Una parte de esta obra la tenemos ya en una edición crítica: F. Suárez, De legibus ac Deo legislatore, edición crítica bilingue, dir. Pereña, 7 vol., Madrid 1971 - 1981. La edición tradicional se halla en F. Suárez, Opera Omnia, t. 5, Parisiis 1856. Un estudio de este tema en O. Robleda, «Doctrina de Suárez sobre las leyes irritantes» en Actas del IV centenario del nacimiento de F. Suárez, Madrid 1949, vol. 2, 129 - 153.

29 “quia non tantum actum sed eius valorem prohibet [..] quoties lex irritat actum reddit subditi voluntatem inefficacem et impotentem ad contrahendum.” Suárez, 1, 17, 9.

30 Cf. Suárez, 5, 19, 1.

31 “Directe aliquid constituendo et praecipiendo; et solum per consecutionem seu indirecte prohibendo et irritando.” Suárez, 1, 19, 4.

32 “Dico ergo, ex sola rei natura legem pure prohibentem non irritare actum.” Suárez, 5, 25, 22. También cf. 5, 29, 3, donde explica el c. “Imperiali constitutione” que parecen implantar la perfección de toda ley; y en 5, 28 expresa que en general la ley de Justiniano sobre la perfección ha sido superada por la costumbre.

33 “Tota difficultas quaestionis eo revocabitur ut sciamus quando forma lege praescripta sit substantialis vel tantum accidentalis.” Suárez, 5, 31, 2.

34 La regla, que ofrece para reconocer cuando una forma es irritante, es: “Regula moraliter loquendo generalis haec est: si lex det formam et addat clausulam ut actus aliter factus non valeat, aut sit irritus aut inutilis aut quid simile.” Suárez, 5, 32, 1.

35 Cf. Suárez, 5, 31, 3 - 4.

36 Cf. Suárez, 5, 31, 5.

37 “Si non explicatur sufficienter «ipso facto», «ipso iure» formaliter aut aequivalenter, actus simpliciter valet, et irritatio est ferenda.” Suárez, 5, 26, 2.

38 Engel, Collegium universi iuris canonici, ad X. 1, 2, § 3. n. 50.

39 X. 3, 31, 16. “... multa fieri prohibentur, quae si facta fuerint, obtinent roboris firmitatem.”

40 X. 3, 5, 18. “...cum multa per patientia tolerentur, quae si deducta fuerint in iudicium, exigente iustitia non debeant tolerari.”

41 “Et conformiter huic magis communi responsioni concludendum, atque paucis praemissam complectendo breviter dicendum est, quod quando lex stat in terminis prohibitionis, locum habet l. «Non dubium». At si ulterius lex procedit disponendo, quod actus valeat (ut in matrimonio contra interdictum Ecclesiae, vel cum voto simplici castitatis contracto et c.) tunc verificatur illud: «Multa fieri prohibentur, quae et c.». Si autem procedat lex dando media ad infringendum actum, habebit locum altera regula: «Multa per patientiam tollerantur, quae si et c.». Quamquam circa haec dignoscenda oporteat non solum attendere ad verba legis, sed etiam ad receptam hactenus consuetudinem, utpote quae est optima legum interpres. Quinimo, quod lex illa: «Non dubium», ob extraordinarium rigorem contraria consuetudine fuerit abrogata, testantur varii Authores.” Reiffenstuel, Ius canonicum, ad X. 1, 2, § 11, n. 250.

42 “n.61. Sciendum 3. Irritationem dividi: 1. ratione modi in directam et indirectam. Directe et explicite irritatur actus aliquis, quando lex illum expressis verbis vult irritum [...] Indirecte seu implicite irritatur actus, quando lex certam formam aut solemnitatem in actu vel contractu servandam praescribit, licet de invaliditate illius nihil expresse dicat.” Pichler, Ius canonicum, ad X. 1, 2, § 6, n. 61.

43 “n. 70. Dico 7. Quando lex simpliciter prohibet aliquem actum, et non addit clausulam irritantem, actus legi contrarius non est irritus, sed tantum illicitus [...] Ita cum plerisque theologis et cum canonistis plurimis Felin. in cap. 2, de constit., Innoc. in c. si vere, de sent. excomm., ac alii. Contra Baldum et legistas innumeros; item contra Panormitanum ac alios, quos sequitur Robertus Konig, ad hanc rubricam n. 26. ubi (quod non possum non mirari) fidenter dicit, «communem esse sententiam, utroque iure inutilia et pro infectis habenda esse, quae simpliciter contra ius fiunt»; cum tamen plerique theologi adversentur, ut etiam testatur P. Schmier, De iure legali, n. 169, cum eruditissimo Suarez, qui loc.cit. cap. 25, n. 22.” Pichler, o. c., ad X. 1, 2, § 6, n. 70.

44 “III. Irritat actus in contrarium gestos.- Nam consuetudo rationabilis, et vel legitime praescripta, vel consensu personali, id est, tacito aut expresso Principis firmata, vim legis habet, ex dictis supra; porro certum est a lege irritari actus in contrarium gestos; ergo eundem effectum habebit consuetudo vim legis habens.” Bouix, Tractatus, 391.

45 “Fit lex explicite irritans cum verbis exprimitur ut si lex prohibeat actum et simul addat, quod si fiat nullus sit [...] atque eiusmodi clausulis irritantibus [...] Fit autem implicite irritans, cum lex prohibet actum et verbis aequivalentibus illum annullat; quod accidit in praescribendo certam formam in tali contractu vel dispositione servandam, tanquam conditionem sine qua non.” De luca, Praelectiones iuris canonici, lib. 1, 233.

46 “n. 1207.- 6°. Les lois irritantes et les lois prohibantes. Une loi irritante comme telle n’ordonne rien, ne défend rien; seulement un acte qui, sans elle, eût pu être valide, est annulé et déclaré invalide. Ainsi les mariages clandestins, valides antérieurement au concile de Trente, sont déclarés nuls ipso facto par le décret Tametsi. [...] La loi prohibante n’annule pas l’acte; elle se contente de le rendre illicite suivant l’axiome: «multa fieri prohibentur quae, si facta fuerint, obtinent roboris firmitatem» (X. de regul., cap. ad apostolicam).... n. 1208.- La loi peut annuler un contrat ou tout autre acte de deux manières: de plein droit, ipso iure, ou par la sentence du juge, per sententiam iudicis.” Duballet, Cours complete, t. 3, 29.

47 “In foro ecclesiastico nequaquam generaliter et absolute receptum est axioma: «quae contra ius fiunt, debent pro infectis haberi» (R.I. 64 in Sext.). At actus, qui directe per legem canonicam absolute et simpliciter prohibentur v.g. celebratio matrimonii in gradibus prohibitis inter consanguineos, sunt ipso iure nulli atque invalidi, si speciatim et expresse vel aequivalenter de effectu irritationis in illa prohibente lege canonica directe caveatur. Porro lex irritans Ecclesiae directe aliquid constituere vel praecipere potest, quod ad substantiam actus omnino requiritur v.g. forma substantialis Tridentina contractus matrimonialis, ex cuius omissione consecutive et indirecte actus irritatur. Quibus duobus modis irritandi actum tertius addi potest, vi cuius directe persona inhabilitatur ad actum valide ponendum.” Wernz, Ius decretalium, t. 1, 130.

48 Este problema es parte de otro más general sobre el concepto de acto jurídico: “Cuando el utrumque ius se desgaje, se producirán dos claras consecuencias: la primera, que permanecerá la influencia canónica como aportación espiritualizadora de la materia negocial en los ordenamientos civiles [...] la segunda, que quedarán sin elaborar y perfilar técnicamente una específica doctrina sobre los actos jurídico-canónicos. La atención de la doctrina canónica se desplazará hacia la teología moral, en sus tratados sobre los actos humanos y De iustitia et iure. Pero la canonística no construirá una propia y autónoma teoría de los actos jurídicos.” J. Fornes, «El acto jurídico-canónico. Sugerencias para una teoría general» en Ius Canonicum 25 (1985) 63 - 64.

49 Sobre el modo de entender la expresión «vel aequivalenter» cf. A. van Hove, Comentarium in Codicem, vol. 1, 167 -171; M. Conte, Institutiones iuris canonici, vol.1, 34 - 35; Eichmann - Mörsdorf, Lehrbuch des Kirchenrechts, Band 1, 91.

50 Cf. Pichler, Ius canonicum, ad X. 1, 2, § 6, n. 70.

51 Sobre las fórmulas que actualmente son reconocidas como cláusulas de invalidez, cf. J. Otaduy, com. c. 10, en Comentario exegético, Pamplona 1995, vol. 1, 320.

52 La ley irritante supone el acto substancialmente bien formado, cf. F. Maroto, Institutiones iuris canonici, Romae 1921, v. 1, 222; A. van Hove, Comentarium in codicem, vol. 1, 167; F. Cappello, Summa iuris canonici, Romae 1948, vol. 1, 60; G. Graf, Die Leges irritantes et inhabilitantes in CIC, Paderborn 1926, 13 - 14.

53 Cf. G. Michiels, Normae generales iuris canonici, Lublin 1929, vol. 1, 267.

54 “Thus an act invalid by tha law of nature would not be covered by an invalidating law. The same would be true whenever the divine positive law would intervene to render an act invalid or to render persons unable to act. There is little doubt that, in a broad sense, any law that declares an act invalid is a invalidating law. However, not every act invalid by the law of nature or by the divine positive law is covered by the disciplinary law os the Church.” E. Rolcker, «The concept of invalidting laws» en The Jurist 3 (1934) 33.

55 Ciertamente no es el único factor que configura peculiarmente el derecho canónico. Seguramente el más importante es el factor eclesial, es decir, el hecho que es el derecho “de y en” la Iglesia católica, lo cual introduce realidades sobrenaturales, nuevas categorías y sobre todo un nuevo espíritu jurídico, bien sintetizado en la equitas canonica y en el lema «salus animarum lex suprema est» que atraviesa y transforma todas las demás realidades. Los fundamentos iusnaturalistas del derecho canónico no forman un nivel propio y separado, sino que están completamente incrustados y penetran la existencia sobrenatural de la Iglesia. Pero aquí me interesa resaltar las exigencias que implica al derecho canónico el reconocimiento de la lex naturalis y la admisión que toda categoría jurídica posee una natura rei.

56 Por eso al horizonte positivista disturba cualquier entidad o principio que pretende estar por encima del Estado, ya que dificultará la idolatrada “coherencia” y “eficacia”, a las cuales, por desgracia, muchas veces se sacrifica la búsqueda de la verdad y la justicia. Cf. F. Modugno, “Positivismo giuridico” en Enc. del diritto, t. 34, 451 - 452.

57 En la sección II, cap. X, 1 hacemos una detallada crítica a los defensores de tal distinción.