Capítulo VIII

Capítulo VIII

La canonística medieval

1. En Graciano y la decretística

1. Hemos visto que Graciano consideró la sentencia inválida como una especie de sentencia injusta. Por lo tanto es lógico pensar que cuando se trataba de impugnar una sentencia inválida él se haya inclinado por la apelación. ¹ En el Decreto no tenemos ninguna declaración expresa que se puede usar la apelación contra una sentencia inválida. Pero en las pocas veces que se describe casos concretos de sentencia inválida, siempre parece que se presupone una apelación,² la cual, como ya ocurrió en el derecho romano, probablemente no se seguía en toda su solemnidad, sino simplemente para obtener la autoritativa declaración de invalidez.

Se podría sospechar que quizás Graciano aceptaba la doctrina según la cual la sentencia inválida se remueve sin necesidad de la apelación ni de algún otro remedio jurídico.

Pienso que tal opinión debe ser descartada a la luz de C. 11 q. 3 c. 1 d. a, en el cual Graciano expresa el altísimo favor iuris que concedía a toda sentencia.³ Allí él dice que toda sentencia, sana o viciada, debe ser respetada, es decir se debe presuponer que tiene pleno vigor, hasta que no sea removida por otra declaración judicial. Detrás de la idea del «sententia episcopi timenda sit», está un principio muy apreciado por Graciano: nadie puede ser juez y parte. Por lo tanto no basta la propia opinión, sino que debe ser una autoridad judicial que auténticamente la retracte.⁴

La primacía del ideal de alcanzar la verdad y la justicia empuja a Graciano a ofrecer una solución a esos casos de sentencia viciada: si una persona se considera gravada por una sentencia, el derecho debe ofrecerle un auxilio. Pero inmediatamente se impone un segundo principio: siempre se requiere una vía procesal que demuestre objetivamente la cuestión, es decir, se requiere un debido ordo iudiciarius (C. 2 q. 1 pr).

No se puede despreciar la sentencia, cualquiera sea el vicio que la afecta, hasta que judicialmente no se haya demostrado y removida judicialmente.⁵ La mente escolástica de Graciano desconfía de todo aquello que, en el contingente mundo jurídico, se proclama como “evidente”, “manifiesto”. Para Graciano, las pretensiones jurídicas deben demostrarse. Y esto parece excluir la idea que la remoción de la sentencia inválida se realiza sin el auxilio de algún remedio concreto.

2. La inserción de la invalidez en el ámbito de la injusticia, tal como Graciano lo expone, ⁶ será planteada de modo más radical por Ruphinus.⁷

Todas las hipótesis de iniustitia ex causa pueden y deben ser retractadas, pues en la mente de Ruphinus alcanzar la justicia es el ideal supremo, que siempre debe imponerse, y por lo tanto de ningún modo se puede tolerar una sentencia que se detecte como viciada en el mérito; a la inversa, la sentencia que es correcta ex causa tantum, él considera que se debe mantener, porque el objetivo principal ha sido alcanzado. La iniustitia ex ordine puede justificar una retractación de la sentencia solamente si está ligada a un caso de iniustitia ex causa: esto significa que los defectos formales están subordinados al ideal de alcanzar la justicia.

De este modo Ruphinus extrae la última consecuencia de la concepción graciánica sobre la relatividad del ordo iudiciarius, o sea, su carácter de medio para alcanzar la verdad y la justicia.⁸ Si la sentencia con defectos in procedendo no es impugnable por sí misma, sino solamente cuando también el mérito está viciado, entonces no hay duda que el único remedio posible era la apelación.

Los decretistas, que por las fuentes romanas tenían una conciencia más clara sobre este problema, se dividieron sobre la impugnación de la sentencia inválida. Así mientras Stephanus repite la doctrina justinianea oficial, Ruphinus se burla de quienes afirman que no es necesario apelar. ⁹

3. En conclusión: la recepción de la herencia justinianea significa también la recepción de sus problemas, todavía no resueltos, entre ellos el caso de la impugnación de la sentencia inválida. Graciano no fue plenamente consciente de este problema, pero Ruphinus seguramente sí.

Este problema será más agudo en el proceso canónico porque es menos formalista que el romano, y vive con mayor urgencia el imperativo de alcanzar la verdad y la justicia.¹⁰ Si a esto le añadimos su gran preocupación por el método indagatorio, contagiado por la escolástica, entonces se entiende cuánto le era difícil a la mens canonica aceptar la idea que contra la sentencia inválida no se necesita un remedio especial.

2. En las colecciones de decretales

1. La «appellatio». Ya que desde fines del s. XII los pontífices comenzaron a usar masivamente textos de la colección justinianea, no nos hubiera maravillado si también repetían el principio: “contra una sentencia nula no es necesaria la apelación”. Sin embargo esta expresión aparece raramente y algo tardíamente.¹¹

Esto ya nos indica que la ciencia canónica miró con desconfianza ese principio justinianeo, y no lo aplicó en modo estricto. De hecho, ellos vieron con naturalidad que la apelación fuese usada como vía para remover una sentencia inválida. En muchos de los pasajes que se habla de casos de sentencia inválida, aunque no se menciona expresamente, el hecho que la causa sea resuelta ante el Papa, parece indicar que se ha acudido a la apelación. Por ejemplo lo podemos ver en el siguiente texto:

X. 5, 33, 14. Innocentius III. Cum olim [ad apostolicam sedem accessisses et] propter quaestiones, quas adversus dilectos filios priorem et canonicos monasterii sanctae Crucis habebas, pro quibus ad audientiam nostram fuerat appellatum, moram feceris longiorem [...] Tandem vero, cum tu et pars altera propter hoc ad sedem apostolica venissetis, procurator monasterii sanctae Crucis proposuit, sententiam non valere nec tenere.[...] [1203].”

Aquí pues se observa que a través de la apelación el procurador de una de las partes ha pedido que se declare la invalidez de la sentencia. También en X. 5, 39, 40 (Inn. III) entre los casos en los cuales se debe recibir la apelación, se menciona expresamente un caso de sentencia inválida: cuando en la imposición de una excomunión «intollerabilis errorem fuisse patenter expressum». Con toda naturalidad se reconoce allí, que la sentencia inválida se remueve por medio de la apelación.

Sobre este uso elástico de la apelación, creo que no debemos tener ninguna duda. De hecho esta praxis será abierta y conscientemente enseñada desde antes de la mitad del s. XIII, en la literatura procesal, tal como veremos más adelante. En cambio las Decretales nunca la reconocen oficialmente.

2. Las «exceptiones». De todos modos, en cuanto que las fuentes justinianeas parecen excluir o al menos desaconsejar el uso de la apelación contra la sentencia inválida, podemos entender que la canonística buscase soluciones que sean más acordes con las fuentes, o al menos que no haya una contradicción patente. Esa búsqueda los llevó a descubrir aquellos textos romanos tardíos en los cuales, contra algunos casos de invalidez, se ofrecen actiones et exceptiones, tal como hemos visto anteriormente.

La canonística en un primer momento tomará individualmente estos casos, que por eso siempre aparecen con un “apellido”. Pero en poco tiempo los autores forjarán la locución general «actio nullitatis». Pero sobre esto hablamos en detalle en el estudio sobre la literatura procesal.

En el Corpus canonicus encontramos solamente una de aquellas excepciones con “apellido”, se trata de la «exceptio falsi procuratoris», a la cual se le reconoce la fuerza para remover una sentencia inválida.

X. 1, 38, 4. Innocentius III. In nostra praesentia [...] [episcopus] ad probandum, quod falsi procuratores fuerunt, ab ipsis iudicibus inducias postulasset, ipsi exceptionem oppositam inutilem et supervacuam reputantes, ad probationem ipsius dilationem concedere noluerunt, propter quod idem episcopus ad appellationem beneficium convolavit, et ab ipsorum iudicum praesentia recesit appellans. Sed iidem appellationi minime deferentes, in negotio ipso procedere [...] praesumpserunt [...] Nos vero, licet vix fidem adhibere potuerimus, quod saepe dicti iudices, [...] taliter, ut dictum est, processissent, maxime quum in sua relatione, quam ad nostram praesentiam transmisere, de huiusmodi exceptione proposita nullam fecerint mentionem, [...] attendentes etiam, quod falsi procuratoris exceptio non solum ante sententiam, verum etiam postea potest obiici iuxta canonicas et legitimas sanctiones, utpote qua probata iudicium nullum et nullius momenti controversiae reputantur de consilio fratrum nostrorum processum supradictorum iudicum sententialiter duximus irritandum. [a. 1207].

En este texto se presenta un proceso que padece gravísimos vicios: el procurador sabía que había sido desautorizado y sin embargo continuo a actuar; el tribunal se negó a aceptar la excepción, y después, a pesar que se había interpuesto apelación a la Sede Apostólica, se atrevió a proseguir el proceso y dictar sentencia. Cualquiera de estos vicios por separado hubiera bastado para declarar inválido el proceso.

Aquí el Legislador quiere llamar la atención sobre el caso del falso procurador. Se trata de desalentar la audacia de quien despojado de mandato pretende actuar, y del tribunal, que sabiéndolo, sigue adelante, pues si eso ocurre, es inválido el entero proceso.

La lectura atenta del caso muestra que ni el obispo ni el Papa usan la «exceptio falsi procuratori» para declarar la invalidez de la sentencia. De hecho el Obispo plantea esta exceptio, no contra la sentencia, sino durante el proceso, tal como conviene a cualquier excepción, y la finalidad es simplemente -como el nombre mismo lo indica- mostrar que el procurador no posee personalidad jurídica para actuar en el juicio.

Cuando el obispo ve que no se quiere aceptar su excepción, decide protegerse contra tal proceso irregular por medio de la apelación a la Sede apostólica (se note que se interpone antes de la sentencia, lo cual era permitido en el derecho canónico).

En la instancia de apelación el obispo logra demostrar todos los defectos del proceso, y así finalmente el Papa puede declarar que tal proceso y sentencia es inválido. Esto significa que la apelación se ha usado como medio para examinar la validez o invalidez de una sentencia, lo cual es conforme a la praxis vista en Graciano y Ruphinus.

Pero notemos que, cuando el Papa declara que la exceptio falsi procuratoris puede presentarse también después de la sentencia, es indudable que deja una puerta abierta para que se use esta “excepción” como medio para declarar la invalidez de una sentencia. Al menos de hecho, en tales casos, ese sería el efecto.

Y bajo ese aspecto, ese texto ofrece una primera solución para colmar la ausencia de un remedio especial contra la sentencia inválida. Recogiendo este dato algunos autores han creído ver ya el inicio de una general actio vel exceptio nullitatis, casi como si se tratase ya de la querella de nulidad, con otro nombre. ¹²

Pero debo notar que tal excepción aparece bien delimitada a un solo tipo de casos, es decir, todavía no se presenta como un remedio general (exceptio nullitatis) para acoger todos los casos de invalidez de la sentencia. De todos modos el reconocimiento, que la remoción de algunos casos de sentencia inválida exige el uso de un remedio impugnativo, es el primer estadio de formación de la futura querella de nulidad.

Se debe notar además que se hace un uso impropio del término “excepción”. Si este recurso se usaba durante el proceso, entonces tenía su verdadero puesto, conforme a su naturaleza de excepción dilatoria. Pero si se presentaba después de la sentencia, de hecho, actuaba como un medio de impugnación, no como una simple excepción dilatoria.

¿Por qué se ha usado esa terminología? Sobre todo ¿ por qué los comentaristas posteriores la usarán como uno de los nombres (exceptio nullitatis) del nuevo remedio? La respuesta se halla en la gran autoridad que se concedía a la colección justinianea, que claramente enseñaba que no se necesitaba algún remedio especial contra la sentencia inválida. Para no colocarse en abierta oposición a esa doctrina (con la introducción de un nuevo medio impugnativo) la canonística explicaba que simplemente se trataba de una “excepción”, interpuesta en un plazo extraordinario.

En resumen: cuando comenzaban a multiplicarse los casos de invalidez de la sentencia, los canonistas se esforzaron por canalizar ese caudal de demandas. Como los juristas romanos, también los canonistas de esta época tropiezan con un vacío legislativo: no existe un instituto especial y general para los casos de sentencia inválida. La primera respuesta de la canonística, inspirándose en el derecho justinianeo, será tomar prestado el nombre de la exceptio, para canalizar la impugnación de un determinado tipo de casos de sentencia inválida.

En este panorama -a mí me parece- es que debemos encuadrar los datos del texto citado: más como solución de casos particulares, que como creación de un nuevo instituto, similar a la querella de nulidad. Sólo tiempo después los comentaristas hablarán de actio y exceptio nullitatis, para designar el remedio contra cualquier caso de sentencia inválida.

3. La «Confirmatio». También debemos decir una palabra sobre la llamada «confirmatio utili vel inutili», una institución que consistía en la petición dirigida al superior para pedirle que con su autoridad conceda pleno valor y seguridad a un derecho pacíficamente mantenido, o incluso a un negocio dudoso o viciado de algún defecto, pero no sobre res litigiosa. Es obvio que mientras más alta era la autoridad del confirmante, más firmeza adquiría el asunto, y por esto generalmente la confirmatio era pedida al Papa o al príncipe. ¹³

Entre los casos catalogados en el Liber Extra, bajo ese título, vemos que se trata de cargos eclesiásticos, concesión de bienes y arbitraje, pero también de sentencias, (pero se exige que no estén pendientes de apelación). Esto significa que la confirmatio no era un medio de impugnación contra la sentencia, sin embargo, al igual que otras instituciones, también ella se alargó, y en la práctica podía modificar o incluso declarar inválida una sentencia, que ya era res iudicata:

X. 2, 30, 7. Innocentius III. Examinata causa, quae vertitur inter te et milites Campanicos super ecclesia sancti Angeli de Casaperota, [...] perpendimus evidenter, arbitrium, quod vicedominus Sabinensis dicebatur super eodem negotio promulgasse, contra formam iuris et compromissi fuisse dictatum. Unde non obstante confirmatione felicis memoriae Coelestini Papae praedecessoris nostri, qui confirmaverit illud, sicut provide latum fuerat, et ab utraque parte receptum, decernimus ipsum irritum et inane. [an. 1207].

El Papa declara que en la sentencia dictada por los árbitros se actuó «contra formam iuris et compromissi». Este vicio infecta tan gravemente la sentencia, que ésta es declarada inválida, a pesar que había recibido una confirmación pontificia.

De aquí se deducen dos conclusiones importantes: la primera, es que en la praxis, la confirmatio podía convertirse en una infirmatio, y entonces, cuando se aplicaba en casos de sentencias, en un medio extraordinario de impugnación, incluso contra la invalidez de sentencia.¹⁴ Como vía para declarar la invalidez de una sentencia, la confirmatio, solo tendrá espacio en la medida en que no se desarrolla un remedio propio para remover las sentencias inválidas, en ese sentido su influjo es restringido.

La segunda conclusión es que algunos casos la invalidez puede ser subsanada por la confirmatio,¹⁵ pero en otros casos más graves, ni siquiera esa intervención pontificia puede darle vigor. Muy importante es este primerísimo esfuerzo por distinguir entre invalidez que impide o no impide la confirmatio: es lo que, siglos después, la ciencia jurídica clasificará en invalidez sanabilis et insanabilis. Esta distinción, que se comienza a formar aquí, después será trasplantada a la doctrina sobre la impugnación de la sentencia inválida.

4. Aunque en ninguna parte del Corpus iuris canonicum se promulga oficialmente un remedio específico contra la sentencia inválida, ni le conceden un puesto propio entre los medios de impugnación,¹⁶ sin embargo en dos decretales del s. XIV hallamos una fugaz referencia a un remedio que parece tiene tales características.

En las Clementinas (a. 1317) hallamos dos textos que refieren fórmulas cercanas a la actio et exceptio de nullitate.

Cle. 2, 6, 1. Clemens V. Ad compescendas litigantium malitias diffinimus, ut una contra possessorem diffinitiva sententia super beneficio apud sedem apostolicam duntaxat in petitorio vel possessorio promulgata, beneficium ipsum, [...] per loci ordinarium, apud aliquam personam idoneam sequestretur, quae, [...] illi restituat, qui finalem in causa victoriam obtinebit. [...] Et nihilominus, si de litigantibus fuerit, a iure, (si quod in huiusmodi beneficio, vel ad ipsum forsitan competebat eidem,) hoc ipso se noverit cecidisse, praemissis nedum circa futura, sed etiam circa per appellationem pendentia negotia observandis, non obstante, si contra praefatam sententiam de nullitate forsan opponatur.

El propósito central de esta norma es aclarar el modo de obrar en caso de secuestro de un beneficio y evitar que con maniobras astutas se alargue la posesión del objeto del litigio. En este contexto se declara que cuando por sentencia se ordena el secuestro del objeto de litigio, esta medida no se suspende por la apelación, ni siquiera en caso que «de nullitate opponatur».

De un análisis meramente textual no aparece plenamente claro, si aquí se hace referencia a dos medios de impugnación diferentes: la apelación y otro para declarar la invalidez. O más bien se habla de un solo medio (la apelación) y dos causales diversos: atacar la sentencia o por ser injusta o por ser inválida. La aparición es tan incidental que un examen interno del texto no puede por sí solo darnos una respuesta segura.

De todos modos, por el contexto histórico, especialmente por la abundante literatura canónica y el indudable uso de esta fórmula en el derecho estatutario, podemos con total seguridad decir que aquí se habla de un medio impugnativo especial contra la sentencia inválida.

Un panorama más claro se presenta en el siguiente texto, que usa expresamente la fórmula «agere de nullitate» :

Cle. 2, 11, 1. Clemens V. Ut calumniis litigantium occurratur, is, qui in beneficiali vel alia quavis causa tres contra se in petitorio vel possessorio sententias reportavit, ad agendum de nullitate ipsarum vel alicuis ex eis nullateni admittatur, donec huismodi sententiae plenarie fuerint exsecutioni mandatae [...].

También aquí la preocupación principal está en evitar que la ejecución de la sentencia in petitorio vel possessorio sea dilatada por simples maniobras procesales. Así, en primer lugar en esta decretal se ordena que si en una causa ya se han dictado tres sentencias concordes, a la parte derrotada no se le debe admitir «ad agendum de nullitate ipsarum», hasta que las sentencias sean ejecutadas. Lo mismo se ordena en caso que esté pendiente una apelación ab interlocutoria vel gravamine.

Del tenor del texto mismo aquí se aprecia claramente que se habla de este «agere de nullitate» como un verdadero medio de impugnación, que se coloca en un plano diferente de la apelación, es decir, reconoce que se puede presentar por sí mismo, pues son dos remedios diferentes.

Pero ya que estos dos textos mencionan incidentalmente la actio nullitatis, es evidente que no se trata aquí de una promulgación oficial de este remedio. Es indudable que en esta época ya la actio nullitatis había tenido plena acogida en la praxis canónica. Este texto solo constata este hecho y dicta algunas normas al respecto. Incluso el tono de estas dos decretales es más bien negativo hacía este remedio, en cuanto que es visto como fácil pretexto de litigantes inescrupulosos: las duras palabras del Papa al inicio de ambas decretales no dejan duda de esto. Pero no se niega su uso: solo se condena el abuso.

En conclusión: a) estas dos Clementinas son testimonio de la difusión de la actio y exceptio nullitatis en la praxis judicial; b) estos textos no constituyen una promulgación oficial de este remedio; c) es llamativo que nunca se haya llenado este vacío legislativo: el «agere de nullitate» ha entrado por la fuerza en la praxis canónica y subsistirá por siglos sin una normativa oficial.

3. En la literatura procesal del s. XII/2

Ya que la impugnación de la sentencia inválida no fue creada por una directa normativa del Legislador, para la reconstrucción de su aparición y configuración, tenemos que examinar la literatura procesal medieval, que fue la verdadera artífice de la solución de ese vacío. Creo que podemos dividir el desarrollo de la concepción de la impugnación de la sentencia inválida, en tres grandes etapas: la primera, con los autores del s.XII/2 - XIII/1; la segunda, con los autores de la edad de oro del s. XIII/2; finalmente, los autores del s. XIV y los del s. XV.

1. El inicio de este período se caracteriza por el prepotente ingreso de las prestigiosas y abultadas fuentes justinianeas en la doctrina y praxis canónica. No nos maravilla entonces que los primeros autores frecuentemente se limiten a repetir las fuentes justinianeas. Pero bien pronto los autores buscarán una solución más concorde con la mentalidad que inspira el proceso canónico.

Bulgarus (Boloña, † 1166),¹⁷ en este tema sigue fielmente la solución justinianea. Él distingue los vicios que pueden afectar una sentencia conforme al texto de D. 49, 8, 1 § 2: «contra ius litigatoris» y «contra ius constitutionis». Solo en el primer caso se admite la apelación. Respecto a todos los casos de sentencia inválida, se limita a repetir la fórmula romana que “no necesitan recurrir a la apelación”. ¹⁸

La «Rethorica ecclesiastica» (Francia o Alemania,1160-1180),¹⁹ es una obra de derecho procesal de autor desconocido. Su exposición de la impugnación de la sentencia muestra poco influjo del derecho justinianeo y un modo bastante rudimentario de afrontar el problema.²⁰ El autor no posee categorías claras para distinguir los vicios en la sentencia ni los medios de impugnación de la sentencia. De todos modos podemos distinguir en los dos primeros “remedios” casos de sentencias viciadas por defectos procesales: cuando el juicio se celebra en un día feriado (tempus) y cuando el acusado no es juzgado en su propio foro (locus). En todos estos casos se puede deducir (aunque el autor no usa esta terminología) que la sentencia es inválida.

El «Ordo invocato Christi nomine» (Modena, hacia 1198)²¹ ya nos propone las líneas características de la doctrina canónica sobre la sentencia y su impugnación, tal como se planteará en el siglo XIII: una fuerte dosis de derecho justinianeo y los esfuerzos originales por llenar los vacíos o concordarlos con el espíritu canónico. Así encontramos que algunos casos de sentencia inválida pueden ser removidos a través de «exceptiones»:

Si vero reus in exordio litis dilatoriam exceptionem omisit, postea eam opponere non poterit, ut C. de exceptionibus, l. si quis [C. 8, 35, 12], salvo eo, quod dicitur in exceptione falsi procuratoris et non sui iudicis. Nam iste exceptiones, licet in initio non opponantur, poterunt tamen postea opponi, quoniam quandocumque falsus procurator inveniatur, solet dici iudicium nullum et controversiae nullae.²²

La oposición de la excepción después de la sentencia cambia completamente su naturaleza, pues será utilizada como un verdadero medio de impugnación para obtener la declaración de invalidez de una sentencia. Pero se note que esto está limitado a algunos casos específicos, aquí se reconoce para el caso de falso procurador y defecto de la jurisdicción.

La «Summa de ordine iudiciario» (Boloña, 1196)²³ de Ricardus Anglicus, conforme a las fuentes justinianeas, declara que contra la sentencia inválida la apelación es superflua, pero esta afirmación es puesta en un contexto tan flexible que parece querer justificar el uso de ella. ²⁴

Más clara es la aceptación de las excepciones como figura procesal para canalizar la impugnación de algunos casos de sentencia inválida:

Dilatoriae tantum in principio opponi possunt et non postea [...] Item et dilatoriae totiens post rem iudicatam opponi potest, quotiens, si probata fuerit, iudicium convenitur esse nullum, ut puta si dicatur procurator falsus. ²⁵

Después de declarar que como regla general las excepciones dilatorias deben plantearse al inicio del proceso, nuestro autor pasa a revisar un caso especial: cada vez que el proceso es inválido, se puede plantear esa peculiar excepción dilatoria, incluso «post rem iudicatam», siempre que esto pueda demostrarse.

Es claro que también aquí tenemos un alargamiento irregular del concepto de las excepciones dilatorias. De hecho, al menos en estos casos, la exceptio era usado como un auténtico medio impugnatorio contra la sentencia inválida.

2. Tancredus es autor de un importantísimo «Ordo iudiciarius» (Boloña 1214-1216).²⁶ Cuando aborda la cuestión de la remoción de la sentencia inválida, él imagina sintetizar fielmente los textos justinianeos, declarando que la sentencia inválida se remueve ipso iure, y que por lo tanto para removerla no se requiere ningún remedio especial. ²⁷ Esta idea se refuerza en su exposición de los medio de impugnación, los cuales presuponen una sentencia válida: la apelación, la supplicatio, la restitutio y la querela falsi. Así un remedio especial contra la sentencia inválida queda excluida de la lista oficial de medio impugnativos. ²⁸

Sin embargo cuando había expuesto las excepciones dilatorias, él reconoce que, en caso de falso procurador y de juez incompetente, tales excepciones pueden proponerse después de la sentencia.²⁹

Pero no se debe imaginar que el desarrollo de esta idea era uniforme. Algunos textos como el ordo iudiciarius «Scientiam» ³⁰ (hacia 1235-1240) y el ordo «Parvus ordinarius» ³¹ (Francia 1238) todavía se limitan a exponer la típica doctrina justinianea: si la sentencia «non tenet», para removerla no es necesario la apelación.

Las «Consuetudines Curiae Romanae»,³² (Roma, 1245-1246), compilada seguramente por Bonaguida de Arezzo,³³ es una pequeña obra sobre la praxis judicial del tribunal de la Curia romana.

Su gran valor reside en que nos ilustra, en este período tan antiguo,³⁴ la posición eminente que tenía el tribunal de la Curia romana a los ojos de sus contemporáneos, sobre todo en Italia. Sobre nuestro tema central, encontramos en esta obra un pasaje breve pero importantísimo:

Quod in causa appellationis possit agi de nullitate sententiae et etiam de iniquitate, sic curia tenet et servat. ³⁵

Aquí se habla principal y directamente de la apelación, y se declara que en ella puede examinarse, no solo su justicia o iniquidad, sino también sino incluso sobre su validez o invalidez. De este modo se confirma plenamente este alargamiento de la apelación para acoger casos de sentencia inválida. Lo más probable es que esto se usaba al menos en aquellos casos que los hechos no eran bastante evidentes y se necesitaba una verdadera demostración de la invalidez de la sentencia. Pero la meticulosidad de algunos abogados seguramente impulsaba a impugnar simultáneamente cualquier posible vicio de invalidez, y si no se encontraba ese, al menos de iniquidad, para así tener más posibilidades de remover una sentencia desfavorable.

En modo incidental aquí se habla de la sentencia inválida. En especial llama nuestra atención el uso de la fórmula «agere de nullitate sententiae», que por primera vez encontramos. En la literatura jurídica posterior se usará claramente como un término técnico para referirse a una vía de impugnación, diversa de la apelación, contra cualquier caso de sentencia inválida.

La brevedad del texto no nos permite saber con seguridad si aquí ya se usa esa fórmula en ese sentido técnico o todavía no se concebía un verdadero remedio propio contra la invalidez. Sin embargo, a la luz de los textos del siguiente autor, Innocentius IV, contemporáneo de esta obra y muy ligado a la Curia romana, podemos tener plena seguridad que aquí ya se usaba esa fórmula para referirse a una vía de impugnación contra cualquier tipo de sentencia inválida.

4. En la literatura procesal del s. XIII/2 - XIII/1

1. Sin duda este es la edad de oro de la literatura procesal canónica: ya se ha tenido tiempo para asimilar las novedades romanas y existe una base legislativa canónica oficial al menos sobre los causales de invalidez. Con estos elementos los más grandes canonistas medievales tratan de proponer una síntesis sobre esta cuestión.

Innocentius IV, autor del «Apparatus in quinque libros Decretalium» (Lyon, 1251),³⁶ será el primero que abiertamente dará un puesto propio a un remedio contra la sentencia inválida. Por esto bien puede ser reconocido como “el padre de la querella de nulidad”. De hecho sobre este argumento su obra será la más citada por los canonistas y legistas de los siglos siguientes.

En primer lugar un texto que reconoce que existe una actio para pedir que se declare inválido el proceso entero o al menos la sentencia:

n. 2. [...] Alias autem officium iudicis habet locum in petitione alimentorum, sive a minore, sive a maiore petatur [...] Item si petatur sententia pronunciari nulla, vel processus. infra de procur., in nostra [X. 1, 38, 4]. ³⁷

Aquí se reconoce pues el derecho de la parte a pedir judicialmente que se declare la invalidez de una sentencia.³⁸ Así Innocentius reconoce un medio impugnativo propio contra la sentencia, el cual se distingue de la apelación, tal como se aprecia claramente en la fórmula: «prosecutio appellationis et officium iudicis ad dicendum sententiam nullam».³⁹

Seguramente por eso Innocentius no considera necesario proponer la excepción como vía para remover la sentencia inválida. Ni siquiera cuando comenta la decretal de X. 1, 38, 4, sobre la exceptio falsi procuratori, él en ninguna ocasión reconoce tal praxis.

Entonces la parte gravada puede pedir al juez a quo que declare la invalidez de su sentencia y que dicte una nueva válida. Pero esta potestad no se reconoce al juez delegado.⁴⁰

Y cuando ante el juez ad quem se alega la invalidez de la sentencia, no se trata de “alargar la apelación” (como hasta ahora habían entendido los autores), sino que es una verdadera acumulación de dos remedios : el dicere de nullitate y la apelación:

Alius videtur, et forte melius, quod si appellaretur post sententiam, appellans non tantum excipiendo, sed etiam agendo coram iudice ad quem appellavit, potest dicere sententiam iniustam et nullam.⁴¹

La independencia del medio impugnativo contra la sentencia inválida es confirmada por el hecho que puede proponerse incluso después que ha terminado el plazo y el proceso de apelación, con tal que se alegue una causa no ventilada en apelación.⁴²

Y en otro pasaje, para que no quede duda de su auténtica naturaleza de controversia procesal, se declara que es necesaria la demostración de la invalidez de la sentencia.⁴³

Esto significa que contrariamente a la concepción, según la cual la sentencia inválida se remueve ipso iure,⁴⁴ Innocentius IV es el primero que defiende que la remoción de una sentencia inválida requiere una vía judicial propia, a través de la cual se demuestre el defecto y autoritativamente se declare la invalidez de ella.⁴⁵

2. Henricus de Segusio o Cardenal Hostiense, ⁴⁶ en su obra «Summa aurea» (Francia, 1253) y su «Lectura» (Paris, 1271) de las decretales nos ofrece su solución.

Podemos abordar su posición, examinando su elenco de medios impugnativos:

Quo remedio sententia retractetur. Et quidem per querelam falsi. C. de falsis. querelam, quod dic ut notatur supra de exceptionibus § et quando, sub § hoc de dilatoriis, versic. sed certe, et seq. Secundo, per restitutionem in integrum [...] Tertio, per supplicationem [...] Quarto, per simplicem petitionem in casibus illis, in quibus iudex potest suam sententiam retractare, quos notatur supra eo § quot sint, sub § diffinitiva. Quinto, per petitionem solemnem in casibus notatur supra eo § qualis, sub § iusta, ver.I et seq. Sexto non tam retractatur, quam ipso iure pronunciatur in multis casibus, quod dic ut notatur supra § qualis et § a quo et § qualiter. Septimo, per appellationem.⁴⁷

Cuando el Hostiense elenca estos seis remedios contra la sentencia viciada, no menciona explícitamente alguna distinción entre remedios exclusivamente contra la injusticia y exclusivamente contra la invalidez.

De todos modos podemos decir que la appellatio, la supplicatio y la restitutio in integrum están principalmente dirigidas a remediar la injusticia. Si en algún caso allí se pide la invalidez de la sentencia, ya no se trata de un uso “clandestino” de estos medios, sino de una verdadera y legítima acumulación de dos remedios.⁴⁸

Examinemos pues los demás medios citados, que parecen orientados contra la invalidez de la sentencia:

a) aquellos casos en que patentemente va contra la ley, y por lo tanto no es tanto el juez que lo remueve, sino que automáticamente, statim ipso iure,⁴⁹ sin necesidad que la parte use algún remedio especial.

b) la simplex petitio, aplicado a aquella variedad de casos agrupados en el § quot sint: cuando se trata de casos de invalidez, se usaba en casos graves y patentes pero no advertidos por el juez, o tan ligeros que semejaba una “corrección material” de sentencia;⁵⁰

c) la petitio solemnis, canaliza casos graves pero que no son patentes y por tanto requieren un atento examen: sea por la estructura, como por los casos que engloba (§ qualis), éste es el remedio ordinario propuesto por el Hostiense para impugnar la sentencia inválida;⁵¹

d) la querela falsi, se refiere a casos de invalidez causados por dolo: ⁵² cuando la sentencia se había dictado ex falsis instrumentis o en el juicio había actuado un falsus procurator.

Según las citas con las que el Hostiense ilustra su esquema, las exceptiones no tienen un puesto en cuanto tales. La excepción de falso procurador⁵³ es canalizada por la querela falsi. Y la excepción de ferias ⁵⁴ y de juez incompetente es incluida en los casos de la petitio solemnis.⁵⁵

Así el Hostiense propone una figura procesal más lógica para canalizar tales “excepciones”, las cuales ahora aparecen como causa petendi al interno de los medios impugnativos.

En conclusión, debemos decir que el aporte del Hostiense es de grandísimo valor, pues aquí por primera vez, de modo directo, se hace una exposición sistemática de los medio de impugnación, entre los cuales se propone remedios para remover la sentencia inválida.

En su solución tenemos un bellísimo ejemplo de concordancia de la doctrina romana (¡tal como él la imaginaba!) y las novedades que la praxis exigía. Fundamental para esta síntesis es la distinción de diversos tipos de invalidez: así los textos legales y los capítulos de invalidez son repartidos, por un lado, entre la remoción ipso iure, y por otro, las dos formas de petitio, y la querela falsi. Y entre ellos es fácil reconocer la petitio solemnis. como un auténtico remedio propio contra la sentencia inválida.⁵⁶

Al Hostiense corresponde el mérito de haber sintetizado los diversos aportes de su época en un esquema substancialmente novedoso, que nos indican que nos hallamos ante un auténtico avance de la doctrina.

3. Guglielmus Durandus ⁵⁷ es otro de los grandes maestros de derecho procesal medieval. Su obra Speculum iudiciale (1271 - 1276)⁵⁸ será citada frecuentemente por los autores que se ocuparán de este tema.

Para entender la solución de Durandus en primer lugar debemos constatar el gran valor que asume la distinción entre sentencia «nulla ipso iure» y «annullanda sit» en relación a la impugnación. Esta distinción había sido ya conocida antes, pero se había aplicado a la casuística sobre el juez ordinario y delegado, o al máximo para algunos casos, como hemos visto en el Hostiense. ⁵⁹

Ahora Durandus eleva esta distinción al rango de principio general, con el cual él trata de resolver todos los problemas sobre la impugnación de la sentencia inválida. ⁶⁰

La sentencia «nulla ipso iure», igual como en el Hostiense, será aquella que es removida sin la intervención de algún remedio. Pero estos casos no son solo un sector, sino que él los considera como la norma general. Por lo tanto se reduce drásticamente los casos en los que se debe usar un verdadero medio impugnativo.

Durandus nos ofrece un cuadro de los medios de impugnación, los cuales son divididos entre los que se dirigen contra una sentencia meramente injusta, y el modo de remover una sentencia inválida.

Para impugnar una sentencia válida se ofrecen siete remedios,⁶¹ entre los cuales se colocan la simplex petitio y la querela falsi, que en el Hostiense servían para casos de sentencia inválida. Y respecto a la remoción de la sentencia inválida, él dice:

n. 2. [Sententia pro ratione nullitatis, retractari quomodo debeat]. Et notatur quod cum sententia dicitur nulla ipso iure sine temporis praefinitivo retractari potest, ut dixi supra § proxi., versic. fin. Si vero per in integrum restitutionem petatur rescindi, puta ratione aetatis vel absentiae id habet usque ad quadriennium fieri [...] Si vero propter falsitatem, dic ut infra eo. §, versic. et nota quod.⁶²

Aquí, solo después de reafirmar el principio de la invalidez ipso iure, reconoce que algunos remedios pueden usarse para declarar la invalidez de una sentencia. En concreto menciona la restitutio y la querela falsi, remedios que como es claro, no son propuestos como propios contra la invalidez en general, sino a modo extraordinario. De hecho los dos están catalogados en el primer grupo como remedios contra la sentencia válida.

Este esquema de Durandus nos puede causar la idea que él defendía radicalmente el principio de la remoción ipso iure de la sentencia inválida, excluyendo el uso de cualquier medio impugnativo. Sin embargo la lectura de otros pasajes, debe moderar esa impresión.

En primer lugar observamos que él aceptaba la antigua figura de las “excepciones”, como vía para remover algunos casos de sentencia inválida. Entre ellas acepta la excepción de excomunicación, de falso procurador y de incompetencia.⁶³

Sin embargo, en estos pasajes, y esto es muy interesante, Durandus subraya que este uso de la exceptio no es regular: se le llama excepción, pero «non dicitur proprie exceptio», con lo cual se está muy cerca de reconocer, que en tales casos ejercían una función impugnativa.

De hecho en otro lugar nuestro autor declara expresamente que la declaración de invalidez de una sentencia es propiamente una actio, la cual puede plantearse por sí misma:

n. 27. Numquid ergo ex parte condemnati admittetur talis libellus: peto talem sententiam contra me latam nulla pronuntiari? Et videtur quod non: cum sit tutus exceptione perpetua [...] Argumentor contra, quod non solum habeat exceptionem, sed etiam actionem. [...] Et hoc servatur de facto. Ordinarius tamen videns sententiam a se latam, esse nullam sine libello, vel sine alia retractatione, potest aliam ferre: ut supra. § qualiter. versic. hoc quoque. ⁶⁴

Este texto muestra bien la tensión existente entre la doctrina promovida por nuestro autor y la praxis dominante. Para suavizar el contraste alega que no es necesario introducir una formal impugnación, para remover una sentencia inválida

Esta tensión también es patente en la actitud que asume respecto a las relaciones entre declaración de invalidez, apelación y restitución, poniéndose contra la praxis de acumular esos remedios.

n. 28. Sed numquid libellus talis admittitur: «dico sententiam nullam, et eam peto nullam pronunciari, et si qua apparet, appellationem prosequor, et peto etiam cassari, vel contra eam in integrum restitui» ? [...] Arguo contra, Extra, ut lite non contest., cap. 2, quia licet conditionaliter proponam, tamen contrarium sum mihi ipsi, dicendo sententiam nullam et aliquam : et ideo repellendus. [...] Nam etiam excipiendo, duae contrariae exceptiones non admittuntur, [...] multo minus agendo. Item dicendo nullam, tutus sum iure communi, ideo non possum recurrere ad restitutionem [...]. ⁶⁵

Aquí nuestro autor trata de prevenir que la invalidez se pueda presentar junto con la apelación o con la restitución, en forma condicional. El razonamiento de Durandus es tajante: decir que es “nula” y decir que es “algo”, son afirmaciones absolutamente contradictorias, y por tanto inaceptables. Además no se puede acudir a la restitución porque ella tiene un carácter extraordinario y por tanto no se aplica a la sentencia inválida. La intención de nuestro autor es aplicar una firme separación entre esos dos remedios y los casos de sentencia inválida.

Sin embargo, aunque personalmente parece contrario, Durandus debe reconocer que la praxis admite la apelación contra la invalidez:

§ 29. Item causa appellationis et nullitatis non possunt coram eodem iudice tractari. Nam causa nullitatis debet tractari coram eo, qui de principali cognovit: et tunc de iure ordinario pronunciabit [...] Causa vero appellationis apud alium, scilicet apud superiorem [...] Sed prius dictum curiam servat: et sic de mandato sanctissimi patris domini Clementis Papae IV. saepe pronunciavi [...] et quod iudex appellationis possit pronunciare sententiam esse nullam, probatur ff. fam. ercisc., quaedam mulier [D. 10, 2, 41]. Arguo tamen contra sufficit nisi pronunciet appellationem non valere, cum non est locus appellationis, ut nota C. quando prov. non est nec. l. 1 [C. 7, 64, 1].⁶⁶

Durandus reconoce que frecuentemente era el juez de apelación que declaraba la invalidez de una sentencia. Pero Durandus considera que tal praxis es una exageración, y apoyado en la autoridad del Código justinianeo defiende una doctrina más rígida: en esos casos no es necesario apelar.⁶⁷

En conclusión: Durandus se complace en subrayar o recordar que la sentencia inválida es removida ipso iure: aquí él coloca el acento, ésta es la vía maestra para él. Aunque debe reconocer los remedios utilizados en la jurisprudencia, su actitud es claramente favorable a una normativa más restrictiva. Sin duda Durandus actuaba así, porque pensaba que en ese modo era más fiel a los textos romanos.

El examen de la doctrina de Innocentius IV, el Hostiense y Durandus nos previene contra cualquier opinión que pretenda que en esta época existía total claridad y acuerdo sobre los medios de impugnación de la sentencia, o que su aparición y desarrollo siguió un proceso lineal. La gran autoridad del Corpus justinianeo interferirá este crecimiento pero no logrará evitar que poco a poco se imponga el uso de un remedio propio y general contra las sentencias inválidas.

5. En la literatura procesal del s. XIV - XV

1. En este período destacan Bartolus († 1357) y Baldus († 1400) entre los legistas y entre los canonistas N. Tudeschi († 1445).⁶⁸ Como en el anterior período, tampoco aquí existen tratados especiales sobre este asunto (el primer intento es la obra de Philipus de Franchis † 1471). Por lo tanto la exposición de esta materia, aparece dispersa.

Respecto a la impugnación de la sentencia inválida existe un cierto consenso entre todos los autores de esta época. Por lo tanto aquí exponemos las líneas maestras, siguiendo textos del Panormitano, y relegando a pie de página los demás autores, y algunas particularidades.

En primer lugar nos detenemos en un texto en el cual se sintetiza muy bien una triple distinción de la invalidez de la sentencia que está presente en todos los autores.⁶⁹

La cuestión de la impugnación estará en íntima relación con esta distinción en tres tipos de invalidez (dividida por su grado de evidencia y por su gravedad, que le impide con mayor o menor fuerza de pasar a res iudicata). Esta relación puede esquematizarse así:

a) invalidez evidente y que ipso iure statim es removida sin necesidad de algún recurso judicial;

b) invalidez que no es evidente y por tanto debe ser removida por una declaración judicial: por su gravedad esta invalidez es perpetuamente impugnable;

c) invalidez semejante a la anterior, pero de menor gravedad y que puede pasar a res iudicata si no es impugnada dentro del plazo fijado por la ley.

De la exposición de estos tres casos, se aprecia claramente la síntesis entre la vía justinianea (tal como la dominante interpretación medieval la había imaginado), o sea, que la invalidez ipso iure et statim es removida, y las novedades introducidas por la praxis canónica, o sea, el uso de un medio impugnativo para demostrar y remover la invalidez, sea ésta perpetua o temporal.

Un ejemplo de la aplicación de la primera vía la hallamos en el comentario al c. «inter ceteras» (X. 2, 27, 9) ⁷⁰ que le da ocasión para declarar que existen casos de invalidez, como por ejemplo la injusticia patente contra el derecho escrito, en el que no es necesaria alguna actividad o remedio especial para neutralizar tal sentencia.⁷¹

2. Los dos casos siguientes implican una actividad de la parte gravada, que debía impugnar, y el juez, que autoritativamente debía declarar la invalidez de la sentencia. Aquí pues encontramos un verdadero medio impugnativo contra la sentencia inválida. Pero por las múltiples posiciones que debía conciliar, el remedio no aparece bien conformado, sino con una naturaleza no bien definida, de doble aspecto.

En su comentario a X. 2, 27, 9⁷² se expone bien la primera cara de este remedio. Allí el Panormitano está explicando el sentido de la cláusula «appellatione remota», y esto es ocasión para subrayar que además de la apelación existe un segundo modo de impugnación: la «via nullitatis».⁷³

Este «remedium nullitatis» es enfáticamente declarado como «penitus separatum» de la apelación y podía ser aplicado en todos los casos de invalidez de la sentencia. La confirmación de esto se encuentra en que en estos últimos siglos del Medioevo, ⁷⁴ se vuelve una praxis común la acumulación del examen sobre la validez y sobre la injusticia, pero con pleno reconocimiento que se trata de dos remedios bien diferentes.⁷⁵

Pero junto a esa bien formada figura del remedium nullitatis, hallamos que también aparece una transfigurada versión de la vieja exceptio nullitatis. Pero no se trata de otro medio impugnativo, sino que se presenta como el mismo remedio propuesto en otro modo:⁷⁶ a fines de esta época nace la idea y esto se consolidará en el período siguiente.

Así en el comentario a X. 2, 25, 4,⁷⁷ se establece que, aunque por regla general las excepciones se deben presentar antes de la sentencia, sin embargo existen algunos casos en que se deben aceptar después del plazo fijado, y por tanto, también después de la sentencia. Esto es ilustrado con el tradicional casos de la exceptio iudicis incompetentis. Con lo cual parece que se refuerza la idea que la excepción, poco a poco, se ha convertido en una categoría especial: la exceptio «nullitatis»,⁷⁸ que es una vía general para «allegare nullitatem».

3. Conclusión. Podemos apreciar desde Graciano, que entre los canonistas siempre existió la convicción que la remoción de una sentencia necesariamente exige un medio judicial. Ya que en ese tiempo la invalidez era considerada como un tipo de injusticia, ella era simplemente un causal de apelación.

Cuando por influjo de las redescubiertas fuentes romanas se revalorizó la distinción entre invalidez e injusticia, pero al mismo tiempo la idea que la apelación no debe ser aplicada contra la sentencia inválida, entonces la mente canónica comenzó a proponer diversas soluciones para llenar ese vacío. Pero esa misma mente jurídica exigía al mismo tiempo mantenerse fieles a las fuentes romanas y a las decretales. Esta dificultad será resuelta con el tradicional método de la concordancia, de modo que con los viejos textos (que no preveían esto) se fundará la nueva praxis.

La introducción de las novedades no fue fácil a causa de la ausencia de normas directas en las decretales pontificias, a causa de la gran autoridad de la colección justinianea, y a causa de que la dominante interpretación medieval consideraba que los textos romanos enseñaban que la sentencia inválida debía ser removida ipso iure statim, sin usar algún remedio judicial especial.

De todos modos se aprecia una línea de continuidad entre la posición de Innocentius IV, el Hostiense, Durandus y de los autores del s. XIV-XV. Esto nos muestra que en la canonística, en general, y en la Curia pontificia, en particular (seguido después por los legistas), durante estos siglos, se formó una vía procesal específica y autónoma para impugnar la sentencia inválida.

Pero el deseo de concordar todos los elementos de las soluciones tradicionales producirá un desdoblamiento de la naturaleza de este remedio, que se sintetizará en la conocida fórmula «agere et excepire de nullitate». Esta naturaleza deforme producirá algunas contradicciones y dificultades en el funcionamiento de las normas que regían el uso de la querella de nulidad. Esto lo veremos en detalle en la última sección de nuestro estudio.

No nos detenemos a estudiar los siglos XVI - XIX porque es patente que los autores de esta época, continuaron y consolidaron la deforme doctrina tardo medieval sobre el específico medio impugnativo contra la sentencia inválida. Solo se debe advertir en el plano terminológico que, antes del s. XIX, rara vez se usa el nombre «querela nullitatis».⁷⁹ Y en el plano histórico se debe recordar que en Francia desde inicios del s. XVI se substituyó este remedio con la «appellatio tanquam abusu», el cual solo se volvió a introducir a fines del s. XIX.⁸⁰

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1 La apelación, a imitación del sistema romano, estuvo presente en la vida de la Iglesia desde los primeros siglos, pero su normativa no estaba bien fijada: Cf. A. Steinwenter, «Der antike kirchliche Rechtsgang und seine Quellen», ZSS KA 23 (1934) 83 ss.; cf. J. Gaudemet, L’Eglise dans l’impire romain (IV-V siècles), Paris 1958, 249 ss., 268 ss.; R. Naz, «Droit Romain» en Dictionaire de droit canonique, t. 4, col. 1513 - 1514.

2 Cf. C. 2 q. 1 c. 7 § 3, § 8 - 9; de actos judiciales: C. 3 q. 9 c. 19.

3 C. 11 q. 3 c. 1 d. a. “Gratianus. Sed ponatur, quod hec culpa suspensione digna non fuerit; queritur, utrum si deponendus qui offitium contra prohibitionem episcopi celebrare ausus est? Sed quod sententia episcopi, sive iusta sive iniusta fuerit, timenda sit, Gregorius testatur, dicens: c. 1. Gregi timenda est sententia pastoris.”

4 Cf. C. 2 q. 1 c. 17 d.p. Por lo tanto, se equivoca Jakobi, siguiendo la teoría de Skedl, cuando piensa que «das germanische Prinzip der Formalkraft des Urteils» está detrás de la interpretación de Graciano. Cf. E. Jakobi, o.c., 333-334; en este error le sigue: H. Ewers, Die Nichtigkeitbeschwerde, 5. En verdad aquí Graciano, inspirado en la equidad canónica y el imperativo escolástico de la búsqueda de la verdad y la justicia, pone como norma general todo lo contrario: pues mientras la «Formalkraft des Urteils» es el carácter no-impugnable que la sentencia, sana o viciada, recibe por la promulgación del juez; en cambio en la mente de Graciano una sentencia viciada, aunque momentáneamente se presupone su valor, puede ser examinada de nuevo, es decir, puede ser impugnada.

5 El principio de la presunción de validez de la sentencia también está expresado en X. 2, 27, 16; X. 2, 27, 17; los cuales siguen la doctrina romana de C. 7, 64, 1.

6 C. 11 q. 3 c. 65 d. p. “Ad hec respondendum est, quod sententia aliquando est iniusta ex animo proferentis, iusta vero ex ordine et causa; aliquando est iusta ex animo et causa, sed non ex ordine; aliquando est iusta ex animo et ex ordine, sed non ex causa.”

7 “Cum autem iusta est ex causa tantum, similiter est ei obediendum, quia, etsi quantum ad se et iuris ordinem iniuste te condempnet, tu tamen dampnari merebaris. Cum autem ex ordine tantum est iusta sententia retractari quidem potest per appellationem, sed interea tamen est ei acquiescendum [...] Cum vero tantum ex animo iusta est, retractari quidem et per condempnantem et per maiorem iudicem potest, sed tamen interea contempnenda non est, non dico propter sententiae momentum, que nulla est, sed propter dignitatem condempnantis episcopi. Similiter est dicendum in omni sententia condempnationis, que fuerit iniusta ex ordine.” Ruphinus, ad C. 11 q. 3 [Singer, 313].

8 Cf. C. 2 q. 1 c. 15 d. a.; c. 16 d. p. Véase la primera sección, capítulo 6.

9 “Necessaria est appellatio, quando sententia lata tenet, i.e. quando contra ius litigatoris lata est. Nam si contra ius constitutionis feratur, nulla est sententia, et ideo non est appellatio necessaria.” Stephanus, ad C. 2 q. 6 [Schulte, 175].

“Quomodo ergo lex illa dicit: quia non est necessarium contra huiusmodi sententiam appellare ? Sed ridicula est prudentibus ista obiectio, cum sententia in illis capitulis improprie accipiatur, scil. non pro iudicio condempnationis vel absolutionis, sed pro quadam arbitraria opinione.” Ruphinus, ad C. 2 q. 6 c. 34 [Singer, 254].

10 Cf. C.35 q. 9 pr. c. 2 d.p.

11 VI. 2, 14, 5 (Bon. VIII): «nec ab ea sit appellare necesse». No se debe confundir con la cláusula «appellatione remota» (X. 2, 28, 53, Inn III) y otras locuciones semejantes, que solo indicaban un proceso en el cual, para abreviar la conclusión, se realizaba sin que al final se concediese el beneficio de la apelación. Cf. X. 2, 1, 9 (Cle.III); X. 2, 1, 19 (Hon.III); X. 2, 27, 9 (Ale.III); X. 2, 27, 16 (Inn. III).

12 “Non aliter iure vetere canonico adversus sententias nullas dabatur vel actio vel exceptio nullitatis qua opponebatur defectus earundem substantialis, et hinc nullitas erat a iudice pronuncianda, quamvis interposita non fuerit appellatio; arg. cap. 4 De proc. X. (1, 38).” M. Lega, Commentarius, t. 2, 1016. Cf. W. Curtin, The plaint of nullity, 4 - 5.

13 Si la petición se realizaba observando todos los requisitos y el Papa concedía la confirmación, ésta se llamaba «utilis». Si se conseguía con engaños o ocultando la verdad, entonces se llamaba «inutilis». Si era hecha solo en modo condicional, entonces se llamaba «in forma communis», la cual admitía prueba en contra. En cambio si la confirmación era dada después de un examen del mérito de la cuestión, se llamaba «ex certa scientia», y no admitía prueba en contra. En cualquier caso, si alguien quería remover el asunto confirmado, éste solo podía ser examinado por el confirmante.

14 Cf. Innocentius IV, Commentaria, ad X. 1, 29, 36, n. 4 - 5.

15 Cf. Tudeschi, Commentaria Decretalium, ad X. 2, 30, 1, n. 12; Engel, Collegium, n. 5; Reiffenstuel, Ius canonicum, ad X. 2, 30, n. 7; Schmalzgrueber, Ius ecclesiasticum, ad X. 2, 30, n. 4; Pichler, Ius canonicum, ad X, 2, 30, n. 5.

16 La mayoría de autores piensa que el Corpus canonicum no conoció un remedio especial contra la sentencia inválida. Cf. A. Skedl, o.c., 5, nota 8; 54-57; P. Calamandrei, La Cassazione civile, vol. 1, 138-139; W. Litewski, «Appel in corpus iuris», en loc. cit. 166; F. Della Rocca, Le nullità de la sentenza, 127-128; A. Hanssen, loc. cit., 81; H. Ewers, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 4-5.

17 Cf. F. Savigny, Storia del diritto romano nel Medio evo, vol 2, 69-71; Bethmann Hollweg, Der Civilprozess, Band 6 /1, 61; L. Wahrmund, Quellen, Bd 4, H. 1, p. xx. Bulgarus es uno de los cuatro grandes doctores de esta época, contemporáneo de Graciano. Se considera que su obra procesal da inicio al género literario de los «ordines iudiciarii», cf. A. Stickler,«Ordines iudiciarii» en Dict. droit canonique, t. 6, col. 1135, y sobre todo abre el camino para una masiva introducción del proceso romano, tal como aparecía en la colección justinianea: “Seitdem Bulgarus seine Prozeßschrift beendet hatte (1123/1141), widmeten die Glossatoren ihre Aufmerksamkeit wiederholt der wissenschaftlichen Darstellung der Zivil- oder Strafprozeßordnung nach römischem Recht.” J. Fried, «Die römische Kurie», ZSS KA 59 (1973) 151.

18 “§ Appellatio sive provocatio est ad maiorem iudicem contra sententiam facta vocatio et proclamatio. [...] Tunc autem appellatur, cum contra aequitatem vel contra ius litigatoris, non contra constitutionem, sententia fuerit lata. Contra ius constitutionis fertur sententia, ut si iudicatum, minorem xiiii annis posse testari vel ratione liberorum vel paupertatis et similium non posse quem a tutela vel cura excusari. Et tunc non est opus appellatione.” Bulgarus, Excerpta legum, § appellatio sive provocatio [Wahrmund, 4, 1, p. 9].

19 Cf. L. Wahrmund, o.c., Bd 1, Heft 4, p. viii-x.

20 “Quinque autem sunt, quibus velut quibusdam remediis alleviari potest causa rei, si sit difficilis. Ita dico alleviari, ut actio causae protrahatur et ex protractione sententiae severitas mitigetur: tempus, locus, restitutio, induciarum protractio, audientiae maioris appellatio.[ ..] Tempus, ut si dies sit dominicus, [...] quod in eo non liceat agi iudicia mortis aut supplicii. [...] Locus etiam quodam modo potest esse remedio dicente papa Fabiano: ibidem causa agatur, ubi crimen committitur. Item idem: non oportet accusatum alibi quam in proprio foro audiri [...] Restitutio quoque in quibusdam causis remedium affert, dicit enim Fabianus papa: episcopi, si a propriis sedibus vel ecclesiis eiecti fuerint, antequam ad synodum convocentur, omnia sua eis restituantur. Quod antequam fiat, nullus quicquam eis potest obicere. [...] Nunc superest de ultimo remedio, appellatione videlicet, de qua quaeri potest, an debeat fieri vel quando debeat fieri [...].” Rethorica ecclesiastica, § quinque autem [Wahrmund, 1, 4, p. 90 - 91].

21 Cf. L. Wahrmund, o.c., Band 5, Heft 1, p. xx-xxi. Aquí usamos esa edición. También ha sido editado bajo el nombre de Pilius: Pilii, Tancredi, Gratiae libri di iudiciorum ordine, ed. Bergmann, Gottingae 1842.

22 Ordo Invocato, pars 2, de exceptionibus, § Et sciendum, [Wahrmund, 5, 1, p. 32].

23 Cf. L. Wahrmund, o.c., Band 2, Heft 3, p. xx.

24 “Appellatio autem quandoque est necessaria, quandoque superflua, quandoque prohibita. Necessaria est appellatio, quotiens ipso iure tenet sententia, nisi fuerit appellatum [...] Superflua est, quando ipso iure sententia nulla est [...] Prohibita est multis modis, puta si absens contumax appellaverit.” Ricardus Anglicus, tit. 37 [Wahrmund, 2, 3, p. 81].

25 Idem., tit. 38 [l.c. p. 89 - 90]. Esta solución del Ordo «invocato Christi nomine» y de Ricardus Anglicus seguramente determinó la decretal de Inocencio III, del año 1207, en la que se ocupa de un caso de falso procurador (X. 1, 38, 4).

26 Cf. J. Schulte, Die Geschichte der Quellen und Literatur des kanonischen Recht, Bd. 1, 203 ss; Bethmann-Hollweg, o.c., Band 6 / 1, 117. Usamos la edición publicada con el título: Pilii, Tancredi, Gratiae libri di iudiciorum ordine, ed. Bergmann.

27 “Ne quis crederet, quamlibet sententiam talem habere auctoritatem, consequenter, quae sententia ipso iure nulla sit, ostendamus, ut cognitis sententiarum vitiis, evitent iudices inutiles proferre sententias, et advocati sciant invalidas sententias reprobare.” Tancredus, pars 4, tit. 2, in princ. [Bergmann, 276]. Cf. pars 4, tit. 4, § 2 [287].

28 “In praecedenti titulo demonstravimus, qualiter sententia non obtineat vigorem; consequenter ostendamus, quo remedio valida sententia sublevatur.” Idem, pars 4, tit. 3, pr. [Bergmann, 281].

29 “Item nota, quod duae dilatoriarum exceptionum, quae ante litem contestatam proponendae sunt, sicut supra dictum est, etiam post sententiam proponi possunt, scil. falsi procuratori et iudicis non sui, quia tale iudicium nullum est.” Idem, pars 2, tit. 5, § 1 [Bergmann, 142].

30 “Item sententia diffinitiva extra licitum ordinem iudiciorum lata, non tenet [...] Item sententia diffinitiva contra ius scriptum lata non tenet, ita quod non est necesse, ab ea appellare.” Ordo Scientiam, rubr. 32 [Wahrmund, 2, 1, p. 65 - 66].

31 Igual en el ordo «Parvus ordinarius» (Francia, 1238): “Si sententia lata sit contra ius, licet appellatione suspensa non fuerit, ipso iure non poterit subsistere, sicut etiam sententia excommunicationis non est observanda, in qua error expressus est.” Parvus ordinarius, tit. de appellationibus, [p. 213], en: L. Wahrmund, «Der Parvus ordinarius. Ein Beitrag zur Kenntnis mittelalterlicher Processquellen», Archiv des Katholisches Kirchenrecht 81 (1901) 3 - 37, 195 - 219.

32 Para esta obra uso la siguiente edición: L. Wahrmund, «Die Consuetudines curiae romanae», Archiv des Katholisches Kirchenrecht 79 (1899), 3 - 19.

33 Cf. F. Savigny, Storia del diritto romano, vol. 2, 494. 496; Bethmann Hollweg, o.c., Bd 6, 158, n. 41; J. Schulte, Geschichte, Bd 2, 113; L. Wahrmund, loc. cit., 3.

34 “Der alte Liber diurnus, gegen Ende des 11. Jahrhunderts ausser Gebrauch gekommen, war noch in der ersten Hälfte des 13. Jahrhunderts durch kein neues officielles Kanzleibuch ersetzt. In Betreff des gerichtlichen Verfahrens gaben allerdings die Decretalensammlungen genügenden Aufschluss und auch fachmännische Privatarbeiten (Ordines iudiciarii, Summen u. dgl.) hatten den Process an der Curie wiederholt zum Gegenstand ihrer Darstellung gemacht.” L. Wahrmund, loc. cit., 4.

35 Consuetudines Curiae, § quod in causa [Wahrmund, 15].

36 “ [...] Il enseigne le droit à Bologne, [...] auditeur des lettres contredites à la Curie [...] il est élu pape dand la cathédrale d’Anagni et y est couronné en juin 1243 en prenant le nom d’Innocent. [...] Il meurt à Naples le 7 déc. 1254.” Cantini - Lefevbre, «Sinibalde dei Fieschi» en Dict. droit can., t. 7, col. 1030.

37 Innocentius IV, Commentaria in quinque decretalium libros, ad X. 1, 32, 2, n. 2.

38 Él mismo nos lo explica así: “Sed dicis, quam vis est, si sit actio, necne ? Respondeo: quia quando implorabitur officium iudicis sed non ut actio intentatur, in optione iudicis est negare vel concedere. At cum propono actionem, propono auxilium mihi non aliunde competens, sed ex persona mea, unde sive velit, sive non, oportet eum tanquam mercenarium suae dominae servire, scilicet actioni meae” Innocentius IV, o. c., n. 1.

39 Innocentius IV, ad X. 2, 28, 44, n. 6. La fórmula «dicere de nullitate» también aparece muchas veces en ad X. 2, 27, 5, n. 3; ad X. 2, 28, 63, n. 1 - 2.

40 “Si iudex ordinarius fert sententiam, quae ipso iure sit nulla, ipsemet ipsa pro nulla habita potest alia ferre. [...] Si autem est delegatus, quia semel functus est suo officio, eam ulterius mutare non potest.” Innocentius IV, ad X. 2, 27, 1, n. 1.

41 Innocentius IV, ad X. 2, 28, 62, n. 2. Una acumulación de restitución e invalidez en un caso de alienación de bienes: ad X. 1, 41, 8, n. 1.

42 “Si ex alia causa, ex qua appellatum est, vellet dicere sententiam excommunicationis nullam post tempus elapsum, puta et quia excommunicator non esset iudex suus, bene posset hoc ipsum, scilicet quod post tempus appellationis prosequendae praefixum possit dicere ex alia causa sententiam nullam.” Innocentius IV, ad X. 2, 28, 44, n. 6.

43 Cf. Idem, ad X. 1, 29, 36, n. 5.

44 También Innocentius IV usó la expresión «sententia nulla ipso iure», pero solamente para distinguir si ella podía ser removida solo por el juez ordinario o también por el delegado. Véase Idem, o. c., ad X. 1, 29, 9, n. 1; ad X. 2, 27, 1, pr.

45 Sin fundamento pues es la opinión de Skedl que no reconoce a la canonística la creación de la querella de nulidad, cf. A. Skedl, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 5, 112. Insuficiente también la opinión de Ewers que sólo reconoce que antes del s. XIV, “das kanonische Recht der Rezipierung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits den Boden bereitet hat.” H. Ewers, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 5.

46 Cf. W. Plöchl, Geschichte, Bd 2, 448; Ch. Lefebvre, «Hostiensis» en Dict. droit can. t. 5, col. 1211-16, 1220-22. En su última obra muy influenciado por Innocentius IV, al cual llama reverentemente «dominus noster». Su interessante aporte en esta materia por desgracia tendrá poco eco entre los autores posteriores.

47 Hostiensis, Summa aurea, II, De sententia, 8.

48 “Veruntamen et secundum dominum nostrum, alius videtur et forte melius quod appellans a deffinitiva sententia etiam prosequendo appellationem suam et coram iudice appellationis potest dicere sententiam contra se latam non solum iniusta, sed etiam nullam.” Hostiensis, Commentaria decretalium, ad X. 2, 28, 63, n. 4.

49 “Sententia enim lata contra ius constitutionis errore expresso in ipsa citra appellationem, nulla est ipso iure, nec per appellationem nulla efficitur.” Idem, o.c., ad X. 2, 27, 1, n. 3.

50 “Quod autem dixi diffinitivam sententiam, semel latam, non posse retractari etc., ut notatur supra eodem vers. diffinitiva, fallit infra casibus: Primo, quia si sit ibi falsa grammatica, emmendari potest [...] Secundo, in mulcta, quae propter inopiam est ab eodem iudice remittenda [...] Tertio, in fructibus expensis, et aliis consimilibus accessoriis, in quibus eadem die potest supplere [...] Quarto, si sit absens condemnatus, et veniat iudice adhuc pro tribunali sedente [...]” Idem, o.c, De sententia, 2, § diffinitiva.

51 “[...] potest ergo petere sententiam nullam, etsi de appellatione non faciat mentionem.” Hostiensis, Commentaria decretalium, ad X. 2, 28, 63, n. 5.

52 “Item aliud si dicatur lata contra ius litigatoris et boni iudicialis Reipublicae, puta per falsos testes et falsa instrumenta, infra eo., cum I. et A. [X. 2, 27, 22], tunc enim nulla est in veritate, aliqua in opinione, et sic neutra est. Potest tamen usque ad triginta annos ad plus retractari, ut legitur et notatur supra de except., cum venerabilis, § intelliximus, versic. ac non solum [X. 2, 25, 6, fin.].” Idem, o. c., ad X. 2, 2, 27, 18, n. 18.

53 “Haec de dilatoriis [..] Sed numquid illa exceptio “tu non habes mandatum” opponenda est ante litis contestationem ? Ita videtur: nam cum sit procuratoria, ergo et dilatoria. [...] ergo opponenda ante litis contestationem, secundum ea quae supra dixi, eo par., resp. 1. Sed certe et post sententiam opponi potest, cum per hanc iudicium retroducatur nullum, controversiae nullae.” Idem, II, de except., 3, § haec de dilatoriis.

54 “Quid de exceptionibus feriarum, messium et vindemiarum? Videtur quod ante litis contestationem sit opponenda et probanda, cum sit dilatoria, sive declaratoria iudicii [...] Contra videtur: quia per ipsum redditur iudicium retro nullum [...] Ergo post sententiam opponi potest.” Idem, o. c., II, de exceptionibus, 3, § verum.

55 Cf. Idem, o. c., II, de sententia, 3, § iusta.

56 También Skedl: “Wir haben mithin eine «petitio sollemnis» mit anderen Worten eine querela als Rechtsmittel gegen die sententia nulla, eine Nichtigkeitsbeschwerde; und zwar anzubringen in erster Instanz.” Skedl, o.c., 129.

57 “Wilhelm Durantis (1237 bis 1296), wohl der berühmteste französische Kanonist seiner Zeit, hatte in Bologna unter Bernhard von Parma studiert und war vielleicht dort auch durch einige Zeit Professor. Später war er für kurze Zeit Professor in Modena.” W. Plöchl, Geschichte, Bd 2, 450.

58 “Guillaume reprend le titre de Speculum à l’œuvre de Vincent de Beauvais [...] Au point de vue pratique, Guillaume exalte le rôle de la Curie romaine, puisque lui-même est auditeur des causes du palais apostolique, sans ignorer pour autant les autres procédures écrites.” Ch. Lefebvre, en Histoire du droit, t. 7, 319.

59 Esa distinción la habían ya usado Innocentius IV (loc. cit., ad X. 1, 6, 28, n. 8) y por el Hostiense, pero sin extraer importantes conclusiones: “In ordinario autem distinguitur: utrum sententia sua annullanda sit, et sic idem est quod in legato, vel nulla ipso iure, et tunc ipsemet vel successor suus sententiam suam poterit retractare.” Hostiensis, o. c., De sententia, 2, § diffinitiva.

60 “Iuxta propositionis seriem, videndum restat de sententiae impugnatione. Super quo scias, quod quandoque sententia est nulla ipso iure, ut iam dicam: quandoque vero annullanda: ut infra § prox.” Durandus, Speculum, II, 3, De sententia, § iuxta propositionis, pr.

61 [...] Primo per appellationem [...] Secundo per supplicationem [...] Tertio per in integro restitutionem [...] Quarto per simplicem petitionem in illis casibus in quibus iudex potest suam sententiam revocare, quod dic ut notatur in Summa domini mei, eo. tit., § quot sint, sub § diffinitiva. Quinto per querelam falsi [...] Sexto per implorationem tristis auxilii [...] Septimo quando post sententiam nullo remedio attentatam iterum de causa cognoscitur [...] propter aequitatem supervenientis casus retractatur. Durandus, loc. cit., De sententia, § quoniam supra, n. 1

62 Durandus, loc. cit., § quoniam supra, n. 2.

63 “Porro exceptio excommunicationis potest, quod ad hoc, anomala dici; quia quamvis dilatoria sit, potest tamen in omni parte litis et ante contestationem et post sententiam opponi: quia contra iudicem probata facit retro iudicium nullum.” Durandus, Speculum, II, 1, De exceptionibus, § nunc videndum, n. 8.

“Octavo, in falso procuratore, [...] Nono, ubicunque dico nullum fuisse iudicium, quia iudex erat incompetens, vel excommunicatus, et similia [...] Tamen hoc casu in falso procuratore non dicitur proprie exceptio, cum nullum sit iudicium.[...] Et est speciale in his duabus exceptionibus, cum sit dilatoriae et ante litis contestationem proponendae, ut etiam post sententiam proponi possint.” Idem, loc. cit., De exceptionibus, § dicto, n.14.

64 Idem, II, 3, De sententia, § iuxta propositionis, n. 27.

65 Durandus, II, 3, De sententia, § iuxta proppositionis, n. 28. El contemporaneo Ordo de Aegidius de Fuscariis también excluía esa cumulación: “Caveas etiam, ne a sententia, quae nulla est, appelles, ne videaris ipsam aliquam facere appellando.” Aegidius de Fuscariis, tit. 75 [Wahrmund, 3, 1, p.134].

Contra la idea que la apelación pudiese ser entendida como un tácito reconocimiento de la validez de la sentencia, ya Innocentius IV se había pronunciado poderosamente: “Sed nos dicimus contra: quia geminando vel multiplicando appellationes non videtur ratificasse factum iudicis, a quo appellavit vel appellationi renunciare, immo potius videtur suum desiderium augmentare.” Innocentius IV, Commentaria, ad X. 2, 28, 63, n. 4. Cf. Hostiensis, Commentaria, ad X, 2, 28, 63, n. 7. Finalmente esa será la interpretación dominante entre canonistas y legistas.

66 Durandus, loc. cit., n. 29. También cf. Idem, loc. cit., n. 25.

67 Durandus, II, 3, De appellationibus, § In quibus autem, n. 18.

68 Cf. Ch. Lefebvre, «Panormitain» en Dict. de droit canon., t. 6, col. 1195 - 96.

69 “Et solet distingui, quandoque sententia est nulla, nec servatur, ut si contra ius constitutionis est lata expresse; quandoque est nulla, sed servatur donec de nullitate constet, ut si est lata per falsos testes, vel falsa instrumenta, quia illa est nulla in veritate, sed est aliqua in opinione [...] quandoque, nulla est, et transit in rem iudicatam post XX. annos.” Tudeschi, Practica, cap. 118, n. 8. Cf. Ioannes Andrea, Commentaria novella, ad X. 2, 27, 18, n. 12.

70 “Unde textus dicit hic simpliciter: «eam evacuare oportet», quod debet intelligi modo praedicto, et iste primus casus ponitur usque ad vers. «nec debet ei, etc.» ubi mutat casum, et ponit, quando sententia continet manifestam iniquitatem, quo casu non debent ei stari, quia est ipso iure nulla, et sic non est opus ut aliter evacuetur, nec obstat remotio appellationis rationibus praedictis.” Tudeschi, Commentaria, ad X. 2, 27, 9, n. 6.

También véase: “si actus est nullus ipso iure, quomodo possit dici principaliter nullus, quia quod nullum est, amplius annullari non potest.” P. de Franchis, loc. cit., Qu. 4 [fol. 176]. Pero «ipso iure» generalmente no implicaba esta idea necesariamente. Cf. Felinus, ad X. 2, 27, 1, n. 2; Lanfranco, Praxis, cap. 10, n. 45, additio II, P. de Anchorano, ad X. 2, 27, 1, n. 5, n. 8.

71 La misma idea existía entre los legistas de esta época : “nota quod id quod ipso iure nullum est, non est necesse quod petatur cassari.” Baldus, ad D. 27, 1, 13, 11, in fin.; “Ubi aliquod est ipso iure provisum per legem, non opus quod iudex adeatur pro provisionis effectu, hoc dicit. Vel sic ubi iuramentum est relaxatum per legem non est opus ministerio iudicantis, hoc dicit.” Baldus, ad D. 28, 7, 8, 8 pr.

“Et quod nullum est, extingui non potest.” Ioannes de Imola, ad D. 42, 1, 62, n. 4. Cf. ad D. 49, 1, 19, n. 7. Bartolus, ad D. 2, 12, 1, n. 4 in fin.

Pero generalmente la expresión «ipso iure» solo refuerza la idea de la invalidez, sin alguna repercusión sobre el modo de remoción. Cf. Glossa C. 7, 64, 1, v. non obtinebit; Glossa C. 9, 2, 4, v.eundem; Glossa D. 2, 12, 1, v. ne quis; Glossa D. 49, 1, 19, v. si expressim; Bartolus, ad D. 49, 1, 19, n. 1; ad C. 7, 64, 1, n. 1-2; Ioannes de Imola, ad D. 42, 1, 32 pr.; ad D. 49, 1, 19, n. 4; Baldus, ad D. 2, 12, 1 pr.; ad D. 27, 1, 37 pr.

72 “n.3. Nec obstante clausula, «appellatione remota»: quia illa non impedit appellationem ex notorio gravamine interpositam [...] Secundo potest intelligi, quod retractetur de facto per viam nullitatis ex eo, quod continebat in se manifestam iniquitatem [...] n. 4. Non obstat remotio appellationis quia illa clausula non tollit remedium nullitatis, ut penitus separatum.” Tudeschi, Commentaria, ad X. 2, 27, 9, n. 3 - 4.

73 Sobre la «via nullitatis» véase: Felinus, ad X. 1, 29, 9, n. 4-5; Baldus, ad C. 7, 44, 1, n. 1; Ioannes de Imola, ad D. 42, 1, 55, n. 21; ad D. 49, 1, 19, n. 5. «Remedium nullitatis» : P. de Franchis, loc. cit., Qu. 27, vers. sed certe [fol. 185]; Qu. 54, vers. quarto potest [fol. 194]; Bartolus, ad D. 49, 1, 19, n. 7; Baldus, ad C. 7, 64, 1, n. 10 in fin. «Querela nullitatis»: P. de Franchis, loc. cit., Qu. 54, vers. quarto potest [fol. 194] ; P. de Anchorano, ad X. 2, 28, 63, n. 12, A. de Imola, ad D. 42, 1, 55, n. 22. «Implorare officium iudicis» : Bartolus, ad D. 2, 12, 1, n. 5; ad D. 49, 1, 19, n. 13; Baldus, ad D. 28, 7, 8, 8, n. 2, vers. allegat Bartolus, ad C. 7, 70, 1, n. 1; ad C. 9, 1, 11, n. 59; Salycetus, ad C. 7, 70, 1, n. 5; Importantísima es «agere de nullitate». Aquí solo algunos casos en que aparece ella sola: P. de Franchis, loc. cit., Qu. 54, vers. si vero quaeratur [fol. 195]; P. de Anchorano, ad X. 2, 28, 63, n. 5, n. 7, n. 9; Baldus, ad D. 27, 1, 13, 11 pr.; ad D. 28, 7, 8, 8, n. 2; ad C. 9, 1, 11, n. 59; ad C. 7, 70, 1, n. 1; Salycetus, ad C. 7, 70, 1, n. 5; Y en un texto de fines del s. XIV, sobre la praxis de la Curia romana, ya se hablaba de «cum agitur super nullitate processuum»: D. von Nieheim, Stilus palatiis abbreviatus, herausg. G. Erler, Leipzig 1888, 233.

74 En el s. XIII muchos legistas y canonistas se opusieron a tal conjunción, sea porque alegaban que eso significaba una aceptación de la validez de la sentencia (véase la última sección), sea simplemente porque no se consideraba fiel a las fuentes romanas. Cf. Durandus, Speculum, II, 3, De sententia, § iuxta propositionis, n. 28.

75 Cf. Tudeschi, Practica, cap. 145, n.2. Commentaria, ad X. 2, 27, 9, n. 4.

76 Esto se aprecia en los pasajes en que se habla de «agere et excepire de nullitate»: “n.12. Videndum est, quando de nullitate agitur principaliter, et est videndum qualiter practicatur haec lex, quando et qua forma dicebat istam sententiam nullam. Respondeo: de nullitate sententiae potest quaeri duo modis: uno modo per modum exceptionis oppositae contra executionem [...] n. 13. [...] Secundo modo de nullitate cognoscitur dato libello principaliter super hoc.” Bartolus, ad C. 7, 64, 1, n. 12-13. Cf. P. de Franchis, loc. cit., Qu. 4 [fol. 177]; Bartolus, ad D. 42, 1, 62, n. 4; Baldus, ad C. 7, 39, 3, n. 12; ad C. 7, 70, 1, n. 1; Salycetus, ad C. 7, 70, 1, n. 5; A. Tartagnus, o. c., III, 82, n. 12-13; V, 83, n. 9; VI, 225, n. 6, n. 11.

77 “Autem est talis, quem ego non possum facere iudicem, et potero post lapsum termini contra iudicem proponere, quinimo post sententiam potero illum allegare in iudicem allegando nullitatem, quia taciturnitas mea nihil officit, ex quo non possum illud facere iudicem [...] Et facit ad idem, quia litis contestatio non excluderet hoc casu exceptionem nullitatis.” Tudeschi, Commentaria, ad X. 2, 25, 4, n.16.

78 Baldus ya advertía que aquí no se podía seguir hablando propiamente de una exceptio : “Aut enim per exceptionem declaratur nullitas processus, tunc potest semper opponi, quia ista non est proprie exceptio, sed defensio.” “Ex praedictis collige quod exceptio nullitatis non est propie exceptio.” Baldus, ad C. 1, 18, 1, n. 4, n. 6.

79 “Per viam querelae, quando fabricatur commissio tantum super nullitate.” Marchessanus, o. c., t. 3, § 1, n. 41.«Querela de nullitate»: Scaccia, o. c., qu. 19, rem. 1, conc. 3, n. 1. Cf. Reiffenstuel, Ius canonicum, ad X. 2, 28 § 1, n. 23 - 24; Leurenius, Forum, ad X. 2, 28, qu. 1011, n. 1.

80 Cf. Z. van Espen, Ius ecclesiasticum universum, Lugduni 1728, t. 2, pars 3, tit. 10, cap. 4, n. 22 - 23.