Capítulo VII

SECCIÓN II

IMPUGNACIÓN

LA SENTENCIA INVÁLIDA

Cap. VII. El derecho romano 117

1. Observaciones sobre el proceso, sentencia e impugnación 117

2. La «infitatio» y la «revocatio in duplum» contra una sentencia120

3. La «restitutio in integrum» 123

4. La «appellatio» 126

5. El debate sobre la existencia de una «querela nullitatis». 130

Cap.VIII. La canonística medieval 138

1. En Graciano y la decretística 138

2. En las colecciones de Decretales 141

3. En la literatura procesal del s. XII/2 - XIII/1 148

4. En la literatura procesal del s. XIII/2 153

5. En la literatura procesal del s. XIV-XV 161

Cap. IX. Sobre el supuesto influjo del derecho germánico y estatutario 167

1. Sobre el supuesto influjo del derecho germánico 167

2. Sobre el influjo de los estatutos italianos 171

Cap. X. La legislación codificada del s. XX 184

1. El debate sobre el uso de la querella de nulidad 184

2. Vías alternativas para la remoción de ciertos casos de invalidez 190

3. Naturaleza de la querella de nulidad 201

Capítulo VII

El derecho romano

1. Observaciones sobre el concepto de proceso, sentencia e impugnación

1. Aunque en el derecho romano existió el término «impugnatio» y su forma verbal «impugnare», ellos tenían un significado bien lejano de lo que el derecho civil moderno entiende con el concepto “impugnación”.¹ Algo parecido ocurre con la idea que tenemos de sentencia y proceso. Por lo tanto es conveniente recordar brevemente la peculiaridad y evolución de estos conceptos en el derecho romano.

2. En opinión de Biondi, la atenta consideración del sistema del ordo iudiciorum privatorum (sea en el proceso por legis actiones, sea en el proceso per formulas) ² mostraría con bastante evidencia que en el proceso más antiguo, según su naturaleza de acuerdo libre entre las partes y máxima libertad del iudex en la formación de la sententia (que era simplemente una opinión privada),³ era inadmisible la idea que tal sentencia pudiese ser sujeta a un vicio de invalidez o injusticia, y tanto menos que ella pudiese ser impugnada en algún modo.

No niega el Biondi que la parte gravada pudiese oponerse contra ciertos defectos procesales, pero él considera que tal cosa solo era posible contra la contestación de la lid o contra el iudicatum, pero no contra la sententia misma.⁴

Contra la distinción entre iudicatum y sententia ha observado Apelt,⁵ que una división tan tajante de dos elementos tan estrechamente ligados en el plano lógico-jurídico y fenomenológico no parece verosímil. Que en el proceso per formulas siempre se haya usado sententia para indicar la declaración del juez, y iudicatum haya siempre indicado los efectos, no se sostiene en las fuentes.⁶ Se puede admitir que estos dos términos, en ciertos contextos, hayan expresado esos contenidos con más énfasis, pero en general se tiene que reconocer que ambos se intercambiaban recíprocamente.⁷

3. En el proceso de las cognitiones el juicio no se realiza ante un ciudadano privado sino ante un funcionario público que recibe del Estado un determinado poder jurisdiccional, por lo tanto su autoridad no depende del acuerdo de las partes (lo cual implica también una transformación de la contestación de la lid). Así se eliminan las dos partes características del proceso formular, pues ahora el entero proceso se realiza ante el mismo magistrado, que resuelve las cuestiones de derecho y de hecho.

Por lo tanto el juez del proceso extra ordinem se encuentra en una situación de amplia autonomía, pues su potestad de juzgar nace de su propia condición de juez, y en su sola persona se reúnen la capacidad de resolver la controversia y de imponer una conducta a las partes.⁸ La sententia, ahora no es una opinión, sino la decisión imperativa del juez.

4. Solo con el inicio del Principado,⁹ y especialmente en el período del Dominio,¹⁰ este nuevo sistema judicial va poco a poco reemplazando las antiguas instituciones. Esta nueva estructura judicial refleja el nuevo orden socio - político, e implica una concepción diversa del derecho.

En este nuevo contexto político - jurídico aparece la appellatio, que es el medio impugnativo por excelencia.¹¹ Ahora existen reglas objetivas fijadas por el Legislador para valorar las pruebas de hecho y de derecho; y por lo tanto se puede discutir la mayor o menor adecuación de la sentencia a ellas, es decir, se puede discutir la rectitud de la decisión judicial.¹²

Es probable que los emperadores se esforzaron en ofrecer medios de impugnación porque así aseguraban que en todas partes se aplicara fielmente la legislación imperial y que se borrara todo residuo de particularismo y rastros de antiguas tradiciones judiciales.¹³

Sin embargo, ni siquiera con la configuración del proceso y la sentencia del período del Dominio (post clásico) se formó ni teórica ni prácticamente un “sistema de medios de impugnación de la sentencia”. Algunos remedios se aplicaban indistintamente en el ámbito del negocio jurídico privado y en el proceso. En ninguna parte del Corpus ni otras fuentes se hace una clasificación de los medios impugnativos, y en la casuística, vista de cerca, los remedios no muestran límites bien definidos.

2. La «infitiatio» y la «revocatio in duplum» contra una sentencia.

1. Ya en el proceso formular parece que podemos encontrar una vía para remover una sentencia inválida: la infitiatio (o en su formal verbal infitiari) que tenían carácter defensivo,¹⁴ y solo se ofrecía a la parte demandada que se sentía gravada por una sentencia inválida, para evitar el pago del iudicatum.

El procedimiento era el siguiente: si el juez daba la victoria al actor, entonces éste estaba habilitado a solicitar la actio iudicati, que era el título necesario para realizar la ejecución de aquello que había dispuesto («iudicatum») la sentencia. En este intermedio entre la sentencia y la ejecución, la parte demandada derrotada podía negar («infitiari») que el proceso y/o la sentencia eran válidos, y paralizar la ejecución.

La infitiatio era examinada por el pretor, el cual debía resolver la cuestión con la fórmula: «iudicatum sit nec ne», que nos ha transmitido Macer en D. 49, 8, 1 pr.¹⁵ Esto significa que no se trataba de una petición que era examinada solo por el pretor, sino que las partes debían demostrar la validez o invalidez de la sentencia.

Si la parte demandada permanecía pasiva después de la sentencia y luego, cuando el actor poseía la actio iudicati, pagaba el iudicatum, entonces ya no podía defenderse con la infitiatio. Esto significa que después que se había ejecutado la sentencia y el demandado había pagado la suma de dinero impuesta por el iudicatum, entonces ya no podía recurrir a este remedio defensivo.

Así en D. 5, 1, 74 § 2,¹⁶ Julianus declara que si el defensor de la parte demandada pagó ex causa iudicati, entonces ya no puede reclamar el dinero versado alegando que la sentencia era inválida. Hay pues una relación causal entre el rechazo de la reclamación y el pago ex causa udicati.

Lo mismo encontramos en un texto de Paulus, en D.10, 2, 36:¹⁷ se ha realizado un juicio de división de herencia, y el juez ya sentenció y se ejecutó el iudicatum. Después una de las partes descubre que la otra parte no era un verdadero heredero, entonces pregunta si puede reclamar lo que ha pagado en ese juicio, que es inválido. Paulus responde que aunque el proceso haya sido inválido, él no puede reclamar lo pagado. La razón es porque el actor pagó ex causa iudicati.

Por lo tanto la infitiatio parece que fue el único modo de paralizar la actio udicati en el proceso del ordo iudiciorum.¹⁸

2. En el proceso de la cognitio, después que la sentencia ya se había dictado y ejecutado, también existía un medio impugnativo de carácter ofensivo, que en las fuentes es llamado revocatio in duplum o también ire in duplum, con el cual la parte demandada derrotada negaba la validez de la sentencia, reclamaba lo pagado, pero debía someterse al periculum dupli, o sea, que, en caso de no llegar a demostrar que la sentencia era inválida, debía pagar el doble.

Un notable testimonio de esta praxis en la cognitio provincial nos lo ha transmitido Cicerón.¹⁹ Un cierto Heraklides había sido condenado por el magistrado Flacco y aquél había pagado su deuda. Después de cierto tiempo, encontrándose en la provincia un nuevo magistrado, Heraklides regresó a Cilicia y denunció que los jueces recuperatores del anterior proceso habían sido coaccionados por el magistrado Flacco y reclamó la devolución de los esclavos con los que había pagado la deuda.

El nuevo magistrado, Quintus Cicero, le propuso la siguiente fórmula: «si iudicatum negaret, in duplum iret». Pero Heraklides no aceptó esta propuesta y quiso obrar «quasi nihil iudicatum». Entonces el juez delegado para examinar la cuestión negó la acción y declaró que el asunto permanecía como cosa juzgada.

De este texto se desprende con claridad que se trata de una especie de medio impugnativo contra una sentencia inválida y que se puede proponer incluso mucho tiempo después del pago del iudicatum y la conclusión del proceso.²⁰ Además queda claro, por el rechazo de la acción de Heraklides, que no se podía poner en duda la validez de una sentencia ya ejecutada, sin correr el riesgo de la sanción doble.

En las Sententia Pauli se específica el plazo para alegar la revocatio in duplum contra una cosa juzgada: «después de un largo silencio»²¹ (que es fijado en 10 años inter praesentes y 20 años inter absentes) ya no se puede proponer. También le era negada al que había sido contumaz en el proceso,²² o quien la quería oponer contra su propia confesión.²³ De la consideración del largo plazo de interposición, se deduce que este remedio no se puede identificar con la infitiatio, pues se trata de un medio que puede proponerse después de la satisfacción del iudicatum.²⁴De todos modos, el estudio de la infitatio y la revocatio in duplum muestra que entre ambas existió una evidente conexión y evolución.

3. También el actor derrotado podía oponerse a una sentencia que consideraba inválida.²⁵ El actor podía proponer de nuevo su acción, y rechazar la exceptio rei iudicatae de la parte triunfante con una replicatio. Pero esto sólo sería posible cuando la acción no se ha consumado. Si ya se hubiese consumado sólo quedaría la posibilidad que el pretor conceda la restitución en íntegro o una nueva acción.

3. La «restitutio in integrum»

1. La restitutio in integrum es un remedio que ya estaba presente en el proceso clásico y que no solo se usaba en derecho procesal sino también en los negocios jurídicos del derecho material. ²⁶

La restitutio in integrum consistía en una ficción jurídica, por la cual el proceso y la sentencia se consideraban “como si no hubieran sido realizados” y por lo tanto la cuestión podía ser examinada de nuevo desde el inicio.²⁷ De este modo se trataba de proteger a la parte injustamente gravada de cualquier efecto nocivo de tal proceso y tal sentencia.

Notemos que los presupuestos teóricos de la restitutio se alejan de la idea de invalidez, pero el efecto práctico es idéntico. De hecho históricamente, los casos de la restitutio evolucionarán hacía la invalidez, hasta ser completamente absorbidos por ella.²⁸ No nos debe asombrar entonces que algunas veces se haya usado la vía de la restitutio para remover una sentencia inválida.

2. Si era el actor derrotado el que pedía la restitución en íntegro, y el pretor la concedía, entonces se debía pasar a un nuevo proceso; el vencedor del anterior proceso podía defenderse con la exceptio rei iudicatae, lo cual obligaba al debate sobre la validez de tal sentencia anterior.²⁹

Si era el demandado derrotado quien pedía una restitutio, entonces no bastaba la nueva realización del proceso, sino que además se le debía reembolsar lo que había cedido en pago del iudicatum. Así lo enseña Ulpianus claramente en D. 4, 4, 9 pr.: en un proceso de la cognitio, el funcionario judicial ha condenado un minor, y éste ya ha pagado la deuda; el jurista declara que aquí la restitución implica que «pecuniam ex causa iudicati solutam ei restituendam».

3. Entre los causales para solicitar una restitución en íntegro debemos resaltar algunos casos de dolo y ausencia que muestran claramente la conexión de este remedio con el ámbito de la invalidez.

En D. 42, 1, 33,³⁰ Callistratus nos refiere una decisión del emperador Adriano en la cual un cierto Tarentino alegaba que su adversario había sobornado algunos testigos y, en base a tales falsos testimonios, el juez había dictado sentencia. El emperador habría ordenado que se realice un proceso para que Tarentino demuestre tal conspiración, y si era cierto, entonces se debía in integrum restituere.

En C. 7, 58, 3,³¹ se precisa la gravedad que debe tener el vicio invocado: el emperador Alexander reconoce que usualmente se acoge la denuncia contra el uso de pruebas falsas, pero esta falta solo produce la concesión de un nuevo proceso, si se demuestra un nexo causal entre las pruebas falsas y la sentencia impugnada. No queda muy claro si el proceso se vuelve a proponer en virtud de la ficción de la restitución o porque la sentencia es considerada inválida. La frase in irritum devocare puede entenderse en ambos sentidos, pero el contexto inclina a pensar que se trata de restitución.

En C. 7, 58, 4,³² se dice que, si se demuestra que el adversario usó falsas pruebas, se debe suspender la ejecución y devolver lo pagado (si ya se realizó). Aquí llama la atención que no se mencione la restitución, lo cual podría significar que se considera inválida la sentencia. Pero el contexto indica que estamos en el ámbito de la restitución.

4. Respecto a la absentia ex iusta causa, que en un primer momento lo encontramos solo como causal de restitución, desde el s. III / 2 se volverá causal de invalidez.³³

Así en Ulp. D. 4, 4, 7 § 12,³⁴ un texto seguramente interpolado, se establece como norma general sin distinción de edad, que quien estuvo ausente del proceso por una justa causa puede recibir una restauratio.

Y en Mac.D. 4, 1, 8,³⁵ incluso si una persona ha sido defendida en el proceso por sus procuradores, pero ella se hallaba ausente rei publicae causa, se le permitía intentar la restitución en íntegro o incluso la apelación, aunque el plazo usual para interponer estos remedios haya decaído sin que los procuradores hubiesen recurrido a ellos.

Finalmente se debe anotar que desde el inicio del s. V. la restitución en íntegro se convirtió en un beneficium a discreción del pretor, con lo cual el instituto sufrió una profunda transfiguración.³⁶

4. La «appellatio»

1. La apelación, medio impugnativo contra la sentencia injusta, con su sistema de instancias, su breve plazo de interposición y su efecto suspensivo, aparece como un fruto novedoso y característico de la cognitio.³⁷

Cuando aparece esta novedosa posibilidad de recurrir a la apelación como medio ordinario para impugnar una sentencia, parece que a la praxis judicial no le fue fácil una clara distinción entre el objetivo específico de la apelación, que debía estar circunscrito a las sentencias válidas, y la posibilidad de remover con ella una sentencia inválida.

Esto es más comprensible si tenemos en cuenta que en el período post clásico no encontramos los antiguos medios impugnativos de la infitiatio y la revocatio in duplum. No nos debe extrañar entonces que la apelación y la remoción de la sentencia inválida no aparezcan como dos caminos bien delimitados, sino que —así lo vemos en los textos— muchas veces aparecen unidos en un solo hecho procesal.³⁸

El auge de la apelación produjo pues que también se usase este remedio para impugnar la invalidez de una sentencia.

2. Que esto llegó a ser una praxis común lo podemos deducir de numerosos textos en los que los emperadores tratan de salvaguardar el carácter específico de la apelación y poner en evidencia la gran desproporción entre ese remedio y la remoción de la sentencia inválida.

La prueba que esta confusión era vista como una consecuencia indeseable y que era combatida firmemente por los emperadores lo encontramos en algunos títulos de la codificación justinianea: «Quae sententiae sine appellatione rescindantur» (D. 49. 8) y «Quando provocare necesse non est» (C. 7, 64).³⁹

Así en C. 7, 44, 3, después de declarar que una sentencia que no ha sido puesta por escrito es inválida, la constitución agrega que para su remoción no se requiere la apelación. La apelación aparece pues como un remedio desproporcionado para la impugnación de una sentencia inválida, pues los juristas romanos consideran que para ella basta una simple inspección sobre los elementos y requisitos que constituyen el acto y su adecuación con las leyes vigentes. Con este simple examen se puede comprobar su validez o no.

También en C. 7, 44, 1,⁴⁰ encontramos la idea que la apelación es un circuito, que solo retardará la solución del asunto, pues la apelación tiene un curso preciso, rodeado de solemnidades y plazos, finalizado al examen sobre el mérito de una sentencia. En cambio el examen sobre la validez o invalidez de una sentencia era considerado como algo sumario: bastaba que se detecte algún error substancial o la violación de una ley perfecta, para que se infecte la sentencia, o incluso todo el proceso, que por lo tanto debe volver a realizarse ex integro. Así, una vez que se ha detectado la invalidez de la sentencia, la economía procesal exige que se abandone el camino de la apelación y se inicie un nuevo juicio. ⁴¹

Una actitud más rigurosa parece asumirse en Paul. D. 49, 8, 3 § 1,que no solo considera superfluo la apelación contra la sentencia inválida, sino que parece querer excluir la misma posibilidad de tal uso, al considerar que «sine causa appellari», o sea, sin algún fundamento jurídico se apela contra una sentencia inválida.

Litewski interpreta este texto en el sentido de una total inadmisibilidad de la apelación contra una sentencia inválida, pues el apelante corría el riesgo de perder el proceso y con esto quizás la ocasión de impugnar la invalidez.⁴² Más probable parece que «sine causa» solo significa inútilmente, o sea que en tal caso la apelación es superflua, lo cual es más conforme con todos los otros textos que no prohíben la apelación, sino solamente la desaconsejan. Por lo tanto de este modo parece que Paulus simplemente quiere desanimar a los litigantes que usan la apelación contra una sentencia inválida, pero no excluye la legitimidad de su uso.

3. No podemos considerar que todos las veces que se acudía a la apelación contra una sentencia inválida se debía a la inexperiencia de litigantes y funcionarios en el uso del nuevo remedio. Parece que a veces se recurre a la apelación con la directa intención de poner en evidencia la invalidez de una decisión. O sea, cuando no era fácil determinar la validez de una sentencia (problema que seguramente era frecuente), se proponía la causa al examen del juez superior, usando el novedoso remedio de la apelación.⁴³

Esto sería un uso anómalo y nunca oficialmente reconocido de la apelación, que así estaría puesta al servicio de la impugnación de una sentencia inválida. La lectura de algunos textos parecen revelar algunas huellas que indican esta dirección.

Así en C. 7, 44, 5,⁴⁴ se ha apelado para aclarar si el juez ha impuesto la multa en conformidad, o no, a la ley. La respuesta dice que la multa debe ser conforme a certa ratione et fine, y no según el capricho del juez. Por lo tanto se declara que en este caso la sentencia es inválida. Una vez que se ha reconocido la invalidez de la sentencia, es inútil seguir por el largo camino de la apelación. Por eso se agrega que ya no es necesario seguir por la vía de la apelación, pues con la presente decisión ya se ha logrado el objetivo de neutralizar la sentencia gravosa.

Ese parece también el sentido de C. 7, 44, 6.⁴⁵ También aquí tenemos un caso en el que no es patente la invalidez de la sentencia, pues no es claro si la violación del día fijado por el praeses provinciae sea causa de invalidez o no. Entonces la apelación sirve para obtener una respuesta definitiva. Pero una vez que se ha evidenciado la invalidez del primer proceso, es inútil continuar por el largo camino de la apelación. De allí que se invita a no perder tiempo e iniciar un nuevo juicio.

Como vemos, aunque oficialmente no se reconoce que la apelación sirva para impugnar una sentencia inválida e incluso se declara que esto es superfluo, sin embargo, no hay ninguna ley que expresamente prohíba tal cosa, y los textos parecen indicarnos que, de hecho, a través de ella se obtenía la verificación y remoción de una sentencia inválida.

En resumen, se puede decir que no se admitía apelación por aquellos causales de invalidez que eran en sí mismos evidentes o que ya habían sido clarificados por las intervenciones de los emperadores o los juristas; pero no se desdeñaba el recurso a la apelación cuando el caso, de hecho o de derecho, era oscuro, y se necesitaba una decisión autoritativa.⁴⁶

5. El debate sobre la existencia de una «querela nullitatis»

1. Respecto al período post clásico las fuentes no autorizan a sostener la tesis que haya existido un medio especial para la declaración de la invalidez, mucho menos que era semejante a nuestra actual «querela nullitatis».

Ciertamente puede parecer extraño que en el período republicano, en que los causales de invalidez de la sentencia eran bien restringidos, haya existido dos medios impugnativos (infitiari, revocare in duplum); y en el período post clásico, que fomentó la multiplicación de los causales de invalidez, no se mencione alguno.

Ya la sola afirmación que, para remover una sentencia defectuosa no se necesitaba un procedimiento específico, parece una idea bastante audaz. Si después de un proceso el juez dicta sentencia, tenemos una apariencia que goza del favor iuris. Parece indudable que la remoción de esa apariencia debe pasar a través de una demostración. Y parece que los afectados (la parte favorecida por la sentencia o el juez,⁴⁷ acusado de incompetencia o defectuosa o dolosa conducción del proceso, etc.) deben, en algún modo, poder rebatir tales ataques. No se puede imaginar que la simple afirmación del solicitante, que la sentencia era inválida, era suficiente para declararla tal.

2. Todo esto había llevado a la convicción a algunos autores del siglo pasado que debía haber existido un remedio específico. El único apoyo textual sobre el cual pudieron apoyar su hipótesis de la existencia de una «querela nullitatis» romana, fue una constitución de Gordiano:

C. 7, 43, 3. Imp.Gordianus A. Antistio: ab eo iudicato recedi non potest, quod vobis absentibus et ignorantibus atque indefensis dicitis esse prolatum, si, ubi primum cognovitis, non ilico de statutis querellam⁴⁸ detulistis, ita enim firmitatem sententia, quae ita prolata est, non habebit, si ei non sit commodatus adsensus (a.239).

Según algunos autores la «querella» de la cual habla el rescripto debe entenderse como un medio de impugnación autónomo respecto a la apelación, y con la específica finalidad del acertamiento de la invalidez de la sentencia,⁴⁹ o sea, tendríamos aquí la «querela nullitatis». Sin embargo nos parece que más fundada es la conclusión contraria.

Se puede argumentar a favor diciendo que aquí se pone en relación esa enigmática «querela» y la posibilidad de que la sentencia no tenga «firmitas». Sin embargo este nexo tampoco es seguro, pues el texto actual parece estar retocado. Como sabemos la normativa sobre el absente fue variando con el tiempo, primero se concedía contra este defecto la restitución en íntegro y también la apelación, solo después del s. III se asimiló como un caso de invalidez. Por eso justamente se ha observado que el texto refleja dos épocas diversas, o sea que ha sido interpolado. ⁵⁰

Por lo tanto es mucho más fácil pensar que el sentido original de ese término sea el de hacer referencia a la apelación,⁵¹ y así se explica que la pasividad de la parte afectada le ha hecho perder la posibilidad de impugnar la sentencia, o sea, sería una referencia al plazo estrecho de la apelación. Y, teniendo en cuenta que el término «querela» es un vocablo sumamente genérico, debió referirse en general a “qualsiesi doglianza che fosse sufficiente a dimostrare la non acquiescenza alla sentenza.” ⁵²

3. Por consiguiente ha perdido defensores la opinión que en el período post clásico había existido una especial querela nullitatis. Ahora la opinión dominante afirma que esa es una hipótesis que no se apoya en los textos que conocemos del derecho romano.

Ya el siglo pasado Savigny, Linde y Hefter se habían pronunciado de modo radical contra la existencia de una querella especial o el uso de cualquier otro medio. ⁵³ En cambio Bethman Hollweg y Skedl, libres del influjo pandectístico, solo niegan la existencia de una especial querella.⁵⁴ Igualmente lo hicieron Apelt, varias veces citado, y el Calamandrei.⁵⁵ También entre los autores modernos existe consenso al respecto: así opinan Litewski, Volterra, Bonfante y Raggi.⁵⁶

En conclusión debemos rechazar la hipótesis de la existencia de una querela nullitatis en el derecho romano. Esta convicción se funda en las siguientes razones: a) no existen textos que hablen expresamente de tal institución; y el único texto que se alega está interpolado; b) parece difícil imaginar que para fundamentar un instituto (que si hubiese existido, hubiese sido frecuentemente usado) se deba rebuscar en los pliegues de un solo texto de la copiosísima compilación justinianea; c) al menos cuando las fuentes hablan del carácter superfluo de la apelación en relación a la sentencia inválida, es lógico que allí hubieran mencionado la querela nullitatis, si ésta hubiese existido.

4. Según lo expuesto hasta ahora queda claro que en el proceso romano post clásico no existió un específico medio impugnativo llamado querela nullitatis, que haya ocupado ordinaria y oficialmente un puesto al lado de la apelación, y con el cual se abría un proceso para examinar la validez de la sentencia. Pero por otro lado es imposible que para la remoción de la sentencia inválida no haya existido alguna vía procesal.⁵⁷

Anteriormente ya hemos hablado que cuando apareció el novedoso remedio de la apelación muchos lo usaron también como medio para acertar la invalidez de la sentencia o incluso de todo el proceso. Aunque la apelación propiamente no se presentó como vehículo para la declaración de invalidez, sin embargo, algunas veces, de hecho, esto sirvió para aclarar algunos puntos oscuros sobre la teoría o la praxis de casos de invalidez.

También hemos visto que la restitución en íntegro fue usada de modo extraordinario para remover casos de sentencia inválida. Esto era posible porque el efecto práctico de la restitución es el mismo que el de un remedio contra la invalidez.

Esto nos hace volver sobre lo que dijimos al inicio de este capítulo: en el derecho romano no se llegó a formar una idea precisa de la impugnación de la sentencia ni de un sistema de medios impugnativos. Y es en esta concepción amplia y flexible que debemos buscar la respuesta a la perplejidad que levanta la inexistencia de un medio específico contra la sentencia inválida en el período post clásico.

Al respecto es iluminadora una observación de Biondi, respecto a los remedios de la época justinianea, en la cual él subraya que al legislador romano, con sentido eminentemente práctico, no le interesaba tanto cuál era la vía procesal que se seguía, sino el efecto concreto que una circunstancia exigía.⁵⁸

Entonces podemos explicar la ausencia de un medio impugnativo específico contra la sentencia inválida en la edad post clásica, así: cuando por consideraciones jurídico-políticas los emperadores comenzaron a dar énfasis a las leyes irritantes en el proceso, los antiguos remedios de la infitiatio y la revocatio in duplum ya no eran adecuados (el primero por el breve plazo, el segundo por la sanción que implicaba) para su objetivo de fomentar la denuncia de las sentencias que violaban la ley, por consiguiente, se deja de recomendar esa vía, que poco a poco desaparece.

Para nuestra mentalidad jurídica actual aquí hubiéramos imaginado que el legislador suprime el remedio caído en desuso y propone uno nuevo, que encarna las exigencias del nuevo proceso y el contexto político. Pero esto no ocurrió en el derecho romano.

El espíritu jurídico romano no toleraba con facilidad la idea de simple y abiertamente suprimir las antiguas instituciones y reemplazarlas por otras nuevas. Por eso en el Corpus todavía se continua a hablar de multitud de institutos, que no existían en la época justinianea: pero en el papel todavía tenían un lugar. El derecho romano obraba por un sistema lento de acumulación y superposición que gradualmente daba o quitaba relevancia práctica a los institutos jurídicos.

Para la transformación de la impugnación de la sentencia inválida fue suficiente hacer caer en desuso el riesgo del «duplum» (con lo cual la parte afectada sin grave riesgo podía denunciar la sentencia)⁵⁹ y aumentar los causales de invalidez. No se instituyó paralelamente un nuevo instituto con normas y plazos bien precisos, seguramente para tener amplia libertad de reprimir los casos de sentencia inválida, especialmente aquellos por violación de las leyes procesales o contra constitutiones.

Por consiguiente se prefirió usar como forma procesal algunos vestigios de la vieja revocatio in duplum o otros medios afianzados, como la restitución o la apelación. Así surge lo que las fuentes nos presentan: la invalidez de la sentencia, agitada por el actor o por el demandado, era planteada ante el magistrado superior, muchas veces seguramente usando la apelación (al menos para protegerse en caso que la sentencia sea declarada válida) o la restitución, otras veces como un simple petición.

Si el asunto era claro, entonces se resolvía inmediatamente con la declaración de invalidez de la sentencia y se debía realizar un nuevo proceso. Así parece que era el prototipo ideal que se debía aplicar según la mente de los emperadores.

Pero si el asunto era complicado en alguna cuestión de hecho o de derecho entonces el funcionario judicial consultaba al emperador. En estos casos se veía muy útil (desde la perspectiva de la parte afectada) que se haya usado la vía de la apelación: así en caso de respuesta negativa todavía podía alegar la iniquidad de la sentencia. Ciertamente cuando la respuesta era positiva, los emperadores podían añadir que tal apelación era superflua.

Respecto a los plazos podemos suponer que la invalidez por vía de apelación solo podía realizarse en su breve plazo de interposición. Pero por sí misma ella podía aplicarse incluso muchos años después de la publicación de la sentencia: ya con la revocatio in duplum valía un plazo de 10 años «inter presentes» y 20 años «inter absentes», por lo tanto como mínimo se debió aceptar este margen. Pero en cuanto se ligaba a la restitutio podía hacer valer los plazos de una acción, o sea, 30 años.

No sabemos cuanto haya influido prácticamente en el ámbito procesal la regla «Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere».⁶⁰ Tampoco sabemos cuánto influyó que la impugnación de la sentencia inválida se haya convertido en una genérica actio, y por tanto que se le pudiese concebir también como una excepción perpetua. Lo más probable es que conforme a su espíritu práctico los juristas romanos hayan considerado suficientes los plazos de 10, 20 y 30 años. De hecho en ninguna parte del Corpus se declara expresamente que la sentencia inválida es perpetuamente impugnable.

Por lo tanto se debe evitar con cuidado afirmar que del concepto romano de invalidez deriva la posibilidad perpetua de remover una sentencia inválida. Los romanos subrayan con fuerza que “la invalidez es perpetua”, pero esto no equivale a decir que “perpetuamente puede ser impugnada”. De hecho en el período más antiguo habían precisas restricciones. Y esto no significaba traicionar la idea de insanabilidad de la invalidez, pues el plano del ser y del conocer estaban bien separados: el plazo de impugnación no cambia el ser de la sentencia, sino que solo limita nuestra posibilidad de conocerla.

También es infundada la idea que el concepto romano de invalidez implica la idea de la evidencia: la ausencia de un remedio específico en la época post clásica ha hecho creer que los romanos concebían esencialmente la invalidez como algo que siempre, inmediatamente, para todos, y por sí misma se imponía. Pero tal opinión olvida que ya en el período republicano existieron la infitiatio y la revocatio. Además, que el período post clásico no haya instaurado un medio específico, no significa, como hemos dicho arriba, que la declaración de invalidez se realizaba sin utilizar ningún medio procesal: el debate, al menos sumarísimo, debió siempre existir. Pero este carácter sumario, no equivale a un desnaturalizado sobredimensionamiento de la noción de ipso iure.⁶¹

1 Hoy, por lo general, la “impugnación” implica la idea de devolución a una instancia superior, y se suele distinguir entre “medios de impugnación” (dirigidos contra la validez de la sentencia) y “medios de gravamen” (contra una sentencia válida pero injusta). Aquí nosotros asignamos al término “impugnación” un significado amplísimo de oposición a una decisión judicial. Cf. L. Raggi, Studi sulle impugnazioni, 12 - 13.

2 Cf. E. Betti, «Processo civile (diritto romano)» en Nov. Digesto ital., vol. 13, 1104 ss; A. Burdese, Manuale di diritto privato romano, Torino 1987, 76.

3 “«Sententia» è il convincimento che il iudex, come uomo che pensa e ragiona, si forma liberamente intorno alle pretese dedotte in giudizio, essa di per sè non ha efficacia giuridica [...] «Iudicatum» è invece l’atto con cui il iudex, in virtù della litis contestatio intervenuta tra le parti e del iussus iudicandi del magistrato, impone al convenuto l’obbligo di pagare una determinata somma di denaro.” B. Biondi, «Appunti intorno alla sentenza nel processo civile romano» en Studi Bonfanti, Milano 1930, 36. Sigue esta interpretación: L. Raggi, Studi sulle impugnazioni civili, Milano 1961, 20.

4 “Tutto ciò naturalmente non esclude che la litis contestatio, su cui si fonda il iudicatum, sia soggetta a restitutio in integrum, come tutti gli atti giuridici, nei casi previsti dall’editto; talune ipotesi speciali di restitutio erano contemplate dal pretore, come quella della perdita della causa per plus petitio o per effetto di una exceptio dilatoria. Il giudicato dunque si poteva rescindere solo annullando la litis contestatio su cui si fondava.” B. Biondi, o. c., 92.

5 Cf. H. Apelt, o. c., 17 - 18. Cf. W. Litewski , o. c., 375, nota 14.

6 De hecho Biondi se ve obligado a rechazar como interpolados con mentalidad justinianea una gran cantidad de textos que se oponen a su teoría, especialmente aquellos en que se habla de invalidez o apelación de la «sententia»; cf. B. Biondi, o. c., 45 - 46, especialmente la nota 69; 51 - 53, nota 94 - 96.

7 Como por ejemplo en D. 42, 1, 63: “[...] sententia inter alios dicta aliis quibusdam etiam scientibus obest, quibusdam vero etiamsi contra ipsos iudicatum sit nihil nocet.”

8 Cf. A. Burdese, o. c., 132; sobre la cosa juzgada : cf. B. Biondi, o. c., 56.

9 Cf. P. Frezza, Corso di storia del diritto romano, Roma 1974, 3° ed., 309. M. Talamanca, Lineamenti di storia del diritto romano, Milano 1979, 413 ss. Este período también es llamado “clásico”: A. Guarino, Storia del diritto romano, 4° ed., Napoli 1969, 324 ss. Otro autor lo engloba en el llamado “tempo del diritto universale”: O. Robleda, Introduzione allo studio del diritto privato romano, 2° ed., Roma 1979, 61 ss.

10 Cf. P. Frezza, o.c., 340; H. Jolowicz, Historical introduction to the study of Roman law, 436 ss. Este período también es llamado “post clásico”: A. Guarino, o. c., 529 ss; O. Robleda, o. c., 66 ss.

11 Sin embargo debemos subrayar que esto no significa que en los períodos anteriores no existieran ciertas formas de recurso a una instancia jerárquicamente superior para enmendar una sentencia gravosa. Así en sentido latísimo podemos reconocer tal título a la provocatio ad populum y a la intercessio par maiorve potestas. Cf. U. Brasiello, «Processo penale (diritto romano)» en Nov. digesto italiano, vol. 13, 1157-1160; U. Coli, «Intercessio» en Nov. digesto ital., vol. 8, 787-791.

12 “La valutazione delle prove è assoggettata a regole legislative che limitano il libero apprezzamento del giudice.” A. Burdese, o.c., 131.

13 Cf. H. Apelt, o. c. 165 - 166; H. Jolowicz, Historical Introduction, 406.

14 Cf. W. Litewski, loc. cit., 387. El demandado que usaba la infitiatio (negación) al inicio de ciertos juicios, se arriesgaba a pagar el doble: cf. Instit. Gaii, 4, 9; 4, 171-172.

15 D. 49, 8, 1 pr. Macer (libro secundo de appellationibus) : “Illud meminerimus si quaeratur, iudicatum sit nec ne, et huius quaestionis iudex non esse iudicatum pronuntiaverit: licet fuerit iudicatum, rescinditur, si provocatum non fuerit.” Cf. Bethmann Hollweg, o. c., Bd 2, 724; H. Apelt, o. c., 115; W. Litewski, «Die römische Appellation», loc. cit., 386, nota 51. Solo Biondi considera que se trata de un texto post clásico: B. Biondi, «Appunti intorno alla sentenza» en o.c., 99.

16 D. 5, 1, 74 § 2. Julianus (libro quinto digestorum): “...respondi iudicium, quod iam mortuo debitore per defensorem eius accipitur, nullum esse ... Defensorem autem si ex causa iudicati solverit repetere quidem non posse, negotiorum tamen gestorum ei actionem competere adversus heredem....” Cf. también Ulp. D. 17, 1, 29 § 5.

17 D. 10, 2, 36. Paulus (libro secundo quaestionum): “[...] Respondi qui ex asse heres erat, si, cum putaret se Titium coheredem habere, acceperit cum eo familiae erciscundae iudicium et condemnationibus factis solverit pecuniam, quoniam ex causa iudicati solvit, repetere non potest. [...]”

18 “Im ordo iudiciorum privatorum außer der infitiatio gegenüber der actio iudicati keinen Weg gab, die Nichtigkeit eines Urteils zur Geltung zu bringen.” H. Apelt, o. c., 125-126

19 Cicero, Pro Flacco c. 21, n. 49: “Cum iudicatum non faceret [Heraklides], addictus Hermippo et ab hoc ductus est. Atque is ab Hermippo missus, cum ei pauca mancipia vendidisset, Roman se contulit, deinde in Asiam rediit, cum iam frater meus Flacco successisset, ad quem adiit causamque ita detulit recuperatores vi Flacci coactos et metu falsum invitos iudicavisse. Frater meus pro sua aequitate prudentiaque decrevit, ut, si iudicatum negaret, in duplum iret, si metu coactos dicere habeat eosdem recuperatores. Recusavit et quasi nihil iudicatum ab Hermippo ibidem mancipia, quae ipse vendiderat petere coepit. M. Grabidius legatus ad quem est aditum, actionem se daturum negavit, re iudicata stare placere.”

20 Biondi opina en modo contrario: “Nulla infatti porta a ritenere che qui sia contemplata cosa diversa della infitiatio: il condannato invoca la restitutio in integrum, che pare fosse negata dal proconsole, il quale invece consiglia al reo di negare il iudicatum correndo l’alea del duplum.” B. Biondi, «Appunti» en o. c., 93.

21 Paulus sent. 5, 5a, § 8: “Res olim iudicata post longum silentium in iudicium deduci non potest nec eo nomine in duplum revocari. Longum autem tempus exemplo longae praescriptionis decenni inter praesentes, inter absentes vicenni computatur.”

22 Paulus sent. 5, 5a § 6: “Ab ea sententia quae adversus contumaces lata est neque appellari neque in duplum revocari potest.” Cod. Gregorianus, X. 1, 1. “Quae in libello contulisti praesidi provinciae allega qui non ignoret eum qui per contumaciam absens condemnatur nec appellationis auxilio uti aut in duplum revocari posse.”

23 Paulus sent. 5, 5a, § 7: “Confessionem suam reus in duplum revocare non potest.”

24 Cf. H. Apelt, o. c., 119 - 120.

25 Cf. Bethmann Hollweg, o. c., Band 2, 724. Cf. Inst. 4, 14.

26 En cuanto medio de impugnación, ella se proponía después de una sentencia válida pero que implicaba determinados casos de grave injusticia, especialmente tutelados por la ley, como en caso de metus (Ulp.D. 4, 2, 9 § 8), dolus (Afr.D. 46, 3, 38 § 4), minor (Cels.D. 4, 4, 28; Pap.D. 29, 2, 87 § 1; Call.D. 4, 4, 45 pr.), capitis diminutio (Ulp.D. 4, 5, 2 § 4), absentia (Papin.D. 21, 2, 66 § 1; Paul.D. 2, 9, 2 § 1; Ulp.D. 1, 18, 16). Cf. E. Levy, «Zur nachklassischen in integrum restitutio», ZSS RA 68 (1951) 365-366.

27 Los efectos de la restitución se puede sintetizar así: “... war ein Reparationsmittel, das nicht devolutiven, unvollkommenen, ausserordentlichen, kassatorischen und mit Suspensiveffekt ausgestatteten Charakter hatte.” W. Litewski, «Die römische Appellation» en loc. cit., 405 - 406.

28 Cf. A. Burdese, «Atti delle persone: i vizi dell’atto giuridico in diritto romano», Apollinaris 51 (1978) 588 -591; L. Raggi, La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem, Milano 1965, 241 ss.

29 Cf. Bethmann Hollweg, o. c., Band 2, 724 - 725; H. Apelt, o. c., 134 - 135.

30 D. 42, 1, 33. Callistratus (libro quinto cognitionibus): “Divus Hadrianus aditus per libellum a Iulio Tarentino [...] in hac verba rescripsit: «Exemplum libelli dati mihi a Iulio Tarentino mitti tibi iussi: tu, si tibi probaverit conspiratione adversariorum et testibus pecunia corruptis oppressum se, et rem severe vindica et, si qua a iudice tam malo exemplo circumscripto iudicata sunt, in integrum restitue.”

31 C. 7, 58, 3 : “[...] Sed causa iudicati in irritum non devocatur, nisi si probare poteris eum qui iudicaverit, secutum eius instrumenti fidem, quod falsum esse constiterit, adversus te pronuntiasse.”

32 C. 7, 58, 4: “Imp. Gordianus A. Herennio. Iudicati exsecutio solet suspendi et soluti dari repetitio, si falsis instrumentis circumventam esse religionem iudicantis crimine postea falsi illato manifestis probationibus fuerit ostensum.”

33 Véase C. 7, 43, 4; C. 7, 43, 5; C. 7, 43, 7; C. 7, 43 10. Cf. L. Raggi, Studi sulle impugnazioni civili, 37 - 40.

34 D. 4, 4, 7 § 12. Ulpianus (libro undecimo ad edictum): “Constat autem omnis aetatis hominibus restaurationem eremodicii praestari si se doceant ex iusta causa afuisse.”

35 D. 4, 1, 8. Macer (libro secundo de appellationibus): “[...] ei vero, qui rei publicae causa absit, ceteris quoque qui in eadem causa habentur, si per procuratores suos defensi sunt, hactenus in integrum restitutione subveniri solet ut appellare his permittatur.”

36 “Die in integrum restitutio unterscheidet sich nicht mehr von der rescissorischen actio; sie ist die actio. Sie reiht sich in die umfassende Gruppe der Rückerstattungsklagen ein, und ihre Besonderheit liegt nur mehr darin, daß es eine Anfechtung ist, die dem Anspruch die Grundlage gibt.” E. Levy, «Zur nachklassischen in integrum restitutio», ZSS RA 68 (1951) 381.

37 Algunas instituciones más antiguas como la provocatio ad populum y la intercessio par maiorve potestas son medios substancialmente diferentes. Cf. U. Brasiello, «Processo penale (diritto romano)» en Nov. digesto italiano, vol. 13, 1157-1160; U. Coli, «Intercessio» en Nov. digesto ital., vol. 8, 787-791. La apelación surge en la cognitio, cf. R. Orestano, «Appello (diritto romano)» en Noviss. digesto ital., vol. 2, 724; W. Litewski, «Die römische Appellation» en o. c. 356; F. De Martino, Storia della costituzione romana, vol 4 / 1, 454. Esta es la posición clásica propuesta por: T. Mommsens, Römisches Staatsrecht, Band 2, 980 ss.; precisada por los trabajos de : E. Perrot, L’appel dans la procedure de l’ordo iudiciorum, Paris 1907; J. Merkel, Abhandlungen aus dem Gebiete des römischen Rechts, Halle 1883, Band 2.

38 “L’abituarsi a considerare il momento processuale attraverso la sua inserzione in un ordine burocratico ascendente non poteva non implicare un sempre maggiore affievolimento della consapevolezza dell’esatto significato di impostazioni più antiche [...] nelle quali si rifletteva un ben diverso ordinamento processuale. Perciò, realizzando l’appello le esigenze e gli orientamenti più caratteristici del nuovo assetto costituzionale e processuale, esso dovette costituire il mezzo cui più facilmente e, diremmo, naturalmente si faceva ricorso ogniqualvolta si poneva la necessità di nuovamente provvedere in ordine ad una pronuncia precedentemente resa, e di cui si sospettava la nullità.” L. Raggi, Studi sulle impugnazioni, 27. La misma opinión sostiene: P. Calamandrei, La cassazione, vol. 1, 73; H. Apelt, o. c., 142 - 143.En cambio Litewski excluye absolutamente esta posibilidad: W. Litewski, «Die römische Appellation» en loc. cit., 429 - 436.

39 Cf.: Ulp. D. 2, 12, 1 § 1; Mod.D. 49, 1, 19; Pap.D. 49, 1, 23 § 1; Mac.D. 49, 8, 1 § 2; C. 7, 64, 1; C. 7, 64, 2; C. 7, 48, 2; C. 7, 44, 1; C. 7, 64, 4 - 7; C. 7, 44, 3.

40 C. 7, 44, 1. “[...] Si igitur nihil fallis, omissa provocationis mora, ex integro iudicari impetrabis a rectore provinciae.”

41 “La superfluità dell’appello rispetto alla finalità dell’ accertamento di nullità appare perciò anche sotto un profilo di economia giudiziale: poichè quell’ accertamento non può esaurire la controversia, e rende invece necessario un successivo, nuovo giudizio, per risolvere la questione di merito. A ciò riteniamo faccia riferimento il rescritto di Valleriano e Gallieno che invita l’interessato a chiedere la rinnovazione del giudizio omissa provocationis mora: cioè senza alcun bisogno d’attendere una pronuncia dichiarativa sulla nullità della precedente sentenza (C. 7, 44, 1).” L. Raggi, Studi sulle impugnazioni civili, 35.

42 Cf. W. Litewski, o. c., 433.

43 “L’appello in questo caso non aveva il carattere proprio di mezzo di gravame destinato a provocare una nuova sentenza sul merito [...] sibbene funzionava come un’azione di puro accertamento negativo, mirante non a variare lo stato giuridico prodotto dalla sentenza, ma a dichiarare l’iniziale inefficacia di questa.” P. Calamandrei, o.c., I, 75.

44 C. 7, 44, 5. “[...] dubium non est id, quod contra ius gestum videtur, firmitatem non tenere et sine appellatione posse rescindi. (a. 283).”

45 C. 7, 64, 6. “[...] ne ambages frustra interpositae provocationis ulterius negotium protrahant, praeses provinciae superstitiosa apellatione submota ex integro inter vos cognoscet.”

46 “Wie der Ausspruch des Berufungsrichters dann zu lauten hat, ob die Provokation gegen ein nichtiges Urteils iusta oder iniusta ist oder keines von beiden [...] das entzieht sich unserer Kenntnis. Soviel ist nur klar, daß die Berufung keine geringe Rolle für die Festellung der Urteilsnichtigkeit gespielt haben kann, da der Verurteilte, der es unternahm, sich gegen ein Urteil zu wehren, vorsichtshalber stets appelliert haben dürfte.” H. Apelt, o. c., 142 - 143.

47 Mucho más si tenemos en cuenta que en el período post clásico el juez que no observaba las leyes podía ser sometido a sanciones por vía administrativa. Cf. F. De Robertis, «Le sentenze contra constitutiones e le sanzioni penali a carico del giudicante», ZSS RA 62 (1942) 259 ss.

48 “Die Quellen haben zumeist «querella», doch ist «querela» älter und korrekter; die Frage der Schreibweise bleibt zu prüfen”. Cf. M. Kaser, Das römisches Privatrecht, München 1955, Band 1, 591, nt. 1.

49 “Es bleibt mithin nichts Anderes übrig, als die Annahme eines auf Untersuchung der Nichtigkeit gerichteten selbständigen Antrags, für welchen in Ermangelung eines specielleren Namens die unbestimmte Benennung «querela» besonders passend war.” G. Wetzell, System des ordentlichen Civilprozesses, Lipsia 1878, 788. Apoyado por A. Costa, «La nullità della sentenza e la querela nullitatis» en loc. cit., 228 - 229.

50 “Appare allora strano, a nostro avviso, che in uno stesso momento storico, mentre il vizio della sentenza non veniva riportato allo schema della nullità, a questo stesso schema venisse invece riportata l’impugnazione della medesima sentenza. Le due proposizioni del rescritto sembrano invece riflettere due diverse attitudini concettuali rispetto alla medesima fattispecie: attitudini che si correlano a due momenti storici succesivi nell’evoluzione delle concezioni sull’absentia e sulla sua incidenza rispetto alla validità della sentenza.” L. Raggi, Studi sulle impugnazioni civili, 42.

51 Cf. A. Steinwenter, Studien zum römischen Versäumnisverfahren, München 1941, 67. “Es sehr wohl denkbar ist, daß Gordian hier nur von den Appellation gehandelt hat.” H. Apelt, o. c., 152, cf. también 76, 128. “Auch C. 7, 43, 3 betraf die Appellation [...] Es ist so klar, dass es sich in dem angeführten Text um ein (trotz Bestehens von Fehlern) gültiges Urteil handelte.” W. Litewski, «Die römische Appellation», loc .cit. 14 (1967), 366, nota 239. “Querela als Berufung gegen ein Versäummisurteil: Marcell zu Julian D. 5, 1, 75 und Gordian Cod. 7, 43, 3.” H. Krüger, «Querela non numeratae pecuniae», ZSS RA 58 (1938) 14.

52 R. Orestano, Introduzione allo studio storico del diritto romano, Torino 1961, 359.

53 “Secondo un’opinione assai diffusa [...] colui, che sarebbe danneggiato da un negozio giuridico nullo, è autorizzato ad impugnarlo e a rescinderlo, e gli è data a tale scopo una speciale azione sotto il nome di querela nullitatis. Realmente però non è necessario, nè possibile, che ciò, che è nullo senz’altro e quindi non esiste, si annulli solo mediante un’azione.” F. Savigny, Sistema del diritto romano attuale, t. 4, 614. 616. “Ein nichtiges Urtheil, eben weil es kein wirkliches, sondern nur ein Scheinurtheil sei [...] keines Anfechtung und Aufhebung durch Appellation oder ein sonstiges ordentliches Rechtsmittel bedürfe.” J. Linde, Handbuch über die Lehre von den Rechtsmitteln, Giessen 1840, Band 2, 446. “Nach römischen Verfassung bedurfte es im Allgemeinen keines förmlichen Rechtsmittels, sondern es kam lediglich darauf an, dem Richter die vorgekommene Nichtigkeit darzulegen, es sei nun mittelst Widerspruchs gegen die Vollstreckung des nichtigen Urtheils, oder mittelst directen Antrags auf Rescission des Erkenntnisses.” A. Hefter, System des römischen und deutschen Civil-Proceßrecht, 2° ed., Bonn 1843, 580.

54 “Eine querela nullitatis ist dem römischen Recht unbekannt. Mit der Appellation freilich konnte die Behauptung der Nullität verbunden und zur Entscheidung des höheren Richters gebracht werden.” Bethmann Hollweg, o.c., Band 2, 726 - 727. Cf. A. Skedl, Die Nichtigkeitsbeschwerde in ihrer geschichtlichen Entwickelung, 2, nota 4.

55 Cf. P. Calamandrei, La cassazione, vol. 1, 26.

56 “Alla concezione romana della nullità come inesistenza, [...] una lenta evoluzione storica è venuta infatti contrapponendo la querela nullitatis, soggetta a prescrizione al pari dell’appello, e con cui finalmente si equiparava il trattamento della sentenza nulla a quello della sentenza ingiusta [...] Nulla di simile è invece dato ritrovare nel regime processuale romano.” L. Raggi, Studi sulle impugnazioni, 11-12. Cf. W. Litewski, l.c., 387, nt. 56; E. Volterra, Istituzioni di diritto, 261, nt. 1; P. Bonfante, Storia, vol. 2, 458, nt. 20.

También los canonistas siguen esta opinión. Cf. M. Lega, Commentarius ad Iudicia, t.2, 1016; F. Roberti, De Processibus, vol. 2, 219; A. Hanssen, «De sanctione nullitatis», Apollinaris 11 (1938) 76; F. Della Rocca, Le nullità della sentenza, 14; H. Ewers, Die Nichtigkeitbeschwerde, 1; W. Curtin, The plaint of nullity, 1.

57 En este sentido me parece perfecto el razonamiento de Costa: “Una considerazione logica si presenta spontanea a chi consideri certe esigenze pratiche costanti ed immanenti ad ogni età: poichè poteva non sempre accadere che si presentasse evidente il vizio di cui la sentenza era affetta e che ne cagionava la nullità, sembra inverosimile a priori che chi aveva interesse a far riconoscere tale nullità mancasse di un mezzo idoneo.” A. Costa, «La nullità della sentenza e la querela nullitatis», Rev. Ital. Sc. Giu. 170 (1916) 228.

58 “Pertanto ogni tentativo rivolto ad attribuire un preciso contenuto alla grande varietà di termini adoperati da Giustiniano, non solo è impossibile allo stato attuale delle fonti, ma io credo sia forse contrario allo spirito del legislatore, il quale intendeva mirare sopratutto alla sostanza, indipendentemente dalla forma processuale con cui si attua il diritto.” B. Biondi, «Appunti intorno alla sentenza» en Studi Bonfante, vol. 4, 100.

59 La «infitiatio» decayó junto con la sutil distinción entre «sententia» y «iudicatum» del proceso formular, por lo tanto no entraba como hipótesis en los procesos de la «cognitio».

60 D. 50, 17, 29. Paulus (libro octavo ad Sabinum).

61 Sobre la idea que la invalidez ipso iure excluye el uso de un remedio específico, lo analizamos más adelante en esta misma sección, cap. VIII, 4, n.3 y 5, n.1.