Capítulo III

La doctrina del s. XVI - XIX ¹

1. Observaciones terminológicas

1. En este período se consolida el predominio casi absoluto del adjetivo «nullus» y el substantivo «nullitas» para designar la invalidez de la sentencia. Las locuciones antiguas como «inutilis», «inanis», «nullius momenti», «nullius roboris», han caído en desuso, y son recordadas solo cuando se mira la terminología romana o de las decretales.²

El adjetivo «irritus», y sobre todo la forma verbal «irritare» y sus derivados, persiste en los autores de literatura procesal.³ Esto debe estar ligado al renovado interés entre los canonistas por el estudio de las llamadas “leyes irritantes”.⁴

Los adjetivos «validus - invalidus» y el verbo «valere» tienen bastante uso en relación a la sentencia y los actos procesales.⁵

En cambio aparecen poco los términos «validatio» e «invalidari».⁶ También el verbo «tenere» es usado poco para indicar la validez.⁷

La locución «vitium nullitatis» y el verbo «vitiare», aparecen poco en algunos autores, especialmente en los primeros siglos de esta época.⁸

Es llamativo que entre varios autores se difunde la idea que «omne nullum est iniquum», o sea que la invalidez es una especie de injusticia.⁹

La distinción entre sentencia inválida «ipso iure» (o simplemente que «esse nullam») y aquella que «annullanda est» es usada con mucha frecuencia, y ambas también aparecen en forma independiente.¹⁰

También se puede constatar una notable difusión de la distinción entre invalidez que nace del derecho natural y del derecho positivo.¹¹

Importante para entender la idea que ellos tenían sobre la naturaleza de la invalidez de la sentencia, es el estudio de la distinción entre invalidez fundada en la substancia de un acto, del proceso o la sentencia, y las solemnidades que la acompañan. En los autores de esta época se invocará frecuentemente esta distinción.¹²

La exposición de las locuciones referidas a la sanación se puede ver en la tercera sección de esta obra. Ahora solo hacemos notar que en los dos primeros siglos de este período en la literatura procesal frecuentemente aparece el adjetivo «insanabilis», pero rarísimamente «sanabilis». En vez de ella se usaban varios verbos, sobre todo «reparare» y «convalidare».

También encontramos en los autores de esta época que se continúa a usar frecuentemente la distinción entre invalidez evidente y aquella que requiere «altiorem indaginem». Pero ahora esta distinción tiene un significado principalmente procesal (impedir la ejecución de la sentencia impugnada), como veremos en la última sección de nuestra tesis.

2. De los datos presentados podemos concluir que en este período se consolidó la reducción terminológica realizada por la literatura procesal medieval del s. XIII. La variedad de locuciones solo se conserva con un valor meramente estilístico: para evitar la redundancia al escribir o para dar mayor énfasis con la acumulación de varios adjetivos. En el fondo, todas ellas son sinónimos que confusamente indican un mismo fenómeno.

Como los autores medievales, también los canonistas de esta época saben que la “nulidad” no siempre significa “insubstancialidad”, y reconocen claramente que también se puede calificar como “nula” una sentencia, que substancialmente está bien formada. Pero ya que el dominio de «nulla - nullitas» persiste, esto será causa de confusiones cuando la reflexión canónica entrará en el grave período de crisis del s. XIX.

2. El concepto de invalidez de la sentencia

1. Al inicio de este período encontramos varios intentos por ofrecer una descripción de la nullitas.¹³

Maranta¹⁴ pone la validez en relación a los elementos del proceso, los cuales son divididos entre elementos substanciales y solemnidades. De aquí se deduce que el defecto de un elemento substancial necesariamente implica la invalidez.

Se hubiese esperado una subdistinción respecto al defecto de las solemnidades, sin embargo Maranta no introduce ningún criterio para distinguir cuándo el defecto de una solemnidad acarrea la invalidez del proceso. Pero no se debe imaginar que Maranta considera que cualquier violación produce invalidez, pues entonces no tendría sentido la distinción de los elementos procesales, ni la larga lista en la que elenca los causales de invalidez de la sentencia.

Más difusión tendrá la descripción de Vantius,¹⁵ el cual indica que la invalidez de la sentencia proviene de la violación o inobservancia de las leyes procesales.

En muchos otros pasajes precisa que la invalidez nace solamente de la violación del «ordo de substantia».¹⁶ Pero él incluye aquí también las solemnidades que estan dotadas de una cláusula irritante.¹⁷ Parece pues que Vantius pensaba que una parte de la substancia del proceso nace de la voluntad del legislador humano.

Por lo tanto todos las elementos procesales, cualquiera sea su naturaleza u origen, cuyo defecto produce invalidez son considerados la substancia del proceso, en cuanto requisitos necesarios. Así está bien resumido en una poderosa frase de Tellez: «Nullitatis etiam causae variae sunt, tot videlicet, quot processus dantur requisita».¹⁸

Hasta aquí la teoría de los canonistas es teóricamente correcta, aunque en el plano terminológico puede confundir un poco, el hecho que se incluyan las meras solemnidades en aquella parte del proceso que es llamada “substancial”,¹⁹ pues en ese caso, parece más claro hablar simplemente de “requisitos”. De todos modos es fundada esta expresión.

2. Un grave error será cometido con la introducción del derecho natural como fundamento de una parte de la substancia del proceso. Pues según Vantius la substancia del proceso estaba fundada en parte sobre la voluntad del legislador humano, en parte sobre la mísmisima ley natural. Esta confusión que ya había aparecido ocasionalmente en la canonística medieval, ahora se consolida y se coloca en el centro mismo del concepto de la invalidez de la sentencia.

En algunos textos referidos a la sanación y a los juicios sumarios se aprecia claramente la distinción entre elementos procesales atribuidos al derecho natural y otros que son vistos como positivos.²⁰

Las partes del proceso fundadas en el derecho natural aquí son vistos como aquellos que están en función a la instrucción, la defensa y la decisión. Este núcleo es contrapuesto a los demás elementos que son vistos como meramente formales para la garantía de un buen desarrollo del proceso: estos proceden del legislador humano y por lo tanto éste puede pasarlos por alto (por ejemplo en el juicio sumario) o declarar que su defecto no afecta la validez (sanación).

Los autores alegarán un fundamento en el derecho natural para diversos elementos procesales. Así Scaccia considera que el derecho natural exige que el juez dicte sentencia después de haber recibido las defensas de las partes y haber realizado el examen de la causa.²¹

El defecto absoluto de citación y el defecto absoluto de jurisdicción varias veces aparece fundado en el derecho natural y divino;²² y Marchesanus y Scaccia precisan que esto se debe al hecho que existe una conexión entre la citación y la defensa, pues por ella se llama a la parte en juicio para que pueda defender sus derechos.²³

También alegaba el derecho natural para distinguir cuál invalidez no podía ser sanada, ni siquiera por el Papa o el príncipe.²⁴ También fue puesta en relación a la impugnabilidad perpetua de algunos casos de invalidez. Sobre estos dos aspectos hablamos con más detalle en las secciones especialmente dedicada a la sanación y a las normas.

Este recurso al derecho natural y divino (o a veces, al derecho de gentes) muestra la gran confusión e imprecisión de la doctrina canónica sobre la naturaleza de la invalidez de la sentencia.

¿Por qué la canonística siguió esta dirección ? Seguramente que aquí valen los dos motivos que impulsaron a los medievales. En primer lugar cuando ellos usan la locución “derecho natural y divino”, solamente quieren indicar algo que hay algo del proceso que no puede ser manipulado caprichosamente por el legislador humano. Además en este período esa distinción debió ser impulsada por la doctrina sobre la validez del acto jurídico en general (en el cual quizás es más justificable).

En segundo lugar la introducción de la ley natural sirve para enfrentar la idea de la omnipotencia del legislador supremo. De hecho varias veces esta idea aparece en ese contexto. Así parece que la única solución es negar que todas las leyes procesales sean de derecho positivo, pues esto les parece que significaría entregar al príncipe un poder discrecional inaceptable: por lo tanto se levanta una muralla diciendo que tal o cual norma procesal son de derecho divino y por lo tanto ni siquiera el príncipe puede manipularla.

Ciertamente en el sistema canónico el reconocimiento de la supremacía de la ley natural y divina impide la total imposición de una doctrina de la omnipotencia del legislador. Por desgracia la teoría sobre la relación entre ley natural y ley positiva no ha sido plenamente desarrollada en el ámbito del derecho procesal, y más bien ha sido deformada. En su afán de evitar una doctrina de la omnipotencia jurídica del príncipe, los canonistas cometen un error doctrinal: en vez de defender los principios jurídicos de la verdad y la justicia, que están a la base del proceso canónico, ellos siguen el equivocado y absurdo camino de la casuística: señalar qué partes del proceso pertenecen al derecho natural. Es verdad que a veces ellos aluden en general a los principios generales, como el derecho a la defensa, pero son menciones esporádicas y no se llega a construir una doctrina coherente y dominante.

Desde mitad del s. XVIII la situación empeora a causa de la grave decadencia del derecho procesal canónico, el cual poco a poco comenzó a alimentarse del derecho secular, que cada vez alcanzaba mayor prestigio. La introducción de criterios y elementos del derecho secular no siempre será realizado con el debido discernimiento, como por ejemplo, la distinción de los plazos entre invalidez sanable e insanable (véase más adelante en la sección III). Teniendo que manejar las vastísimas fuentes romanas y decretalistas, y además la variable praxis vigente y casuística, es claro que los autores se preocupaban poco de ofrecer una base teórica y preferían limitarse a solucionar en modo “práctico” los problemas planteados.

En resumen: los canonistas de esta época alegaron la ley natural en el derecho procesal en un modo equivocado. De ese modo causaron mayor confusión en la doctrina, pues introdujeron un engañoso criterio, que distorsionaba la naturaleza de las leyes procesales, y por lo tanto, la doctrina sobre la validez de la sentencia.

3. Otro elemento interesante de la doctrina de esta época es la idea que la invalidez es una especie de injusticia. Aunque los autores no lo citan, sin embargo esta concepción inmediatamente nos recuerda la concepción de Graciano, que consideraba los defectos ex ordine como un tipo de injusticia. También ahora se vuelve a considerar que el acto inválido es un tipo de injusticia.²⁵

La exposición más detallada de esta idea la encontramos en un texto de Ridolphinus.²⁶ En primer lugar explica que la injusticia en sentido estricto solo se refiere a aquello que afecta el derecho de las partes, pero en sentido amplio abarca también aquello que afecta las leyes procesales, y por lo tanto la invalidez.

En segundo lugar explica que la invalidez en sentido propio solo se refiere a aquello que afecta las leyes procesales; y en sentido impropio también se dicen inválidos algunos casos de violación del derecho de las partes, como por ejemplo en el caso de injusticia patente; en este último caso solo se dice inválido en modo comparativo. Clarificado el sentido de estricto y amplio de ambos conceptos, Ridolphinus concluye que toda sentencia inválida también es una sentencia injusta.

Desde una perspectiva teórica esta asunción de la invalidez y la injusticia bajo un solo concepto amplio de vicio es plenamente posible. Además históricamente se puede conectar con la doctrina de Graciano. Sin embargo aquí los canonistas llegaron a esta concepción por una necesidad práctica: fundamentar el examen conjunto de una sentencia acusada tanto de invalidez como de injusticia.

Así se aprecia claramente en un texto de Marchesanus,²⁷ el cual explica que una sentencia se puede impugnar condicionalmente como inválida y como injusta. Primero opone la clásica objeción según la cual, ambos gravámenes se excluyen lógicamente. Para refutar esta objeción declara que el mismo término “injusticia”, es decir, contrario a la ley, demuestra que la invalidez se puede subsumir bajo ella. Por lo tanto, toda invalidez es considerada como un motivo de apelación.

Esta interesante concepción canónica que considera unitariamente los vicios de la sentencia (y que entonces tiende también a la unificación de la apelación y la querella en un solo medio impugnativo), no fue desarrollada en toda su potencialidad teórica por los autores, aunque en la praxis judicial, según nos informa la literatura procesal, casi nunca se planteaba la invalidez por sí misma, y frecuentemente las sentencias eran examinadas con un dubium genérico que abarcaba la validez y el mérito de la cuestión. Esta concepción unitaria se mantendrá al margen, y teóricamente tendrá un puesto modesto, pues solo sirve para justificar una praxis opuesta a las fuentes romanas.²⁸

4. La idea que algunos elementos procesales son de derecho natural refuerza la ambigua idea que la invalidez, al menos de estos casos, debe ser perpetua. Aquí se ha confundido la perpetuidad misma del vicio con la perpetuidad del plazo de impugnación.

Aunque en esta época se extenderá la idea que la querella de nulidad se puede proponer hasta un plazo de 30 años, sin embargo esta correcta perspectiva es enturbiada por la idea que algunos casos de invalidez serían perpetuos y podían proponerse per viam exceptionis (sobre este tema hablamos en detalle más adelante en la sección V). Ya que los canonistas no tenían plena claridad sobre esta doctrina y estaban demasiado influidos por el dogma de la perpetuidad de la invalidez, ellos no se deciden a cortar de modo definitivo con este antiguo axioma.

La posterior introducción de la distinción de plazos de impugnación para las llamadas “nulidades insanables” y “nulidades sanables”, que es correcta en el plano práctico, contribuyó a reforzar una teoría equivocada, pues se continuó a invocar el derecho natural como fundamento de las llamadas “nulidades insanables”, en vez de simplemente reconocer que la discreción del legislador, según un juicio de conveniencia práctica, puede asignar a los diferentes casos de invalidez un plazo más largo o breve de impugnación, sin necesidad de invocar el derecho natural.

5. Conclusión. La doctrina de la ley irritante ²⁹ se desarrolló solo en el campo de la doctrina de la ley en general, y la preocupación práctica más grande fue su aplicación a las normas impuestas para la celebración del sacramento del matrimonio. En este contexto de derecho general - sacramental era importante distinguir los elementos que provenían de la ley natural y los que eran impuestos por el legislador.

Este esquema mental, trasladado inmutado al campo procesal, aumentó la confusión ya existente en la doctrina sobre la invalidez de la sentencia, pues sirvió para reforzar la idea equivocada que algunas normas del derecho procesal pertenecen al derecho natural y otras a la ley positiva.

La introducción de la ley natural contribuyó a consolidar las deformaciones introducidas en el campo de la sanación y del plazo de impugnación: en ambos campos se introducía un régimen inmutable, pues estaba fuera de la potestad del legislador humano.

Los canonistas tampoco descubrieron alguna utilidad doctrinal en la idea que la ley irritante no destruye el acto sino que simplemente le impide desenvolver su eficacia. Esta idea que podía haber sido fundamental para el discurso sobre la sanación de la sentencia inválida y en general para clarificar el concepto de la invalidez de la sentencia quedó estéril.

El problema de los canonistas de esta época es que ellos no llegan a proponer una síntesis doctrinal: ellos poseen correctos principios jurídicos generales, pero con ellos se mezclan todas las distinciones más o menos afortunadas que la tradición había producido. En consecuencia tanto los principios como las normas procesales que ellos proponen reflejan serias contradicciones; y la praxis que aplican no se puede decir que refleja fielmente ni los principios ni las normas, pues según la conveniencia los autores usaban unos u otras.

Los canonistas del s. XVIII y XIX, que ya pudieron contemplar bien formada la doctrina general sobre la ley irritante, no supieron aplicarla fecundamente a la doctrina de la invalidez de la sentencia, y se limitaron a repetir las viejas doctrinas, describir el funcionamiento de la querella y redactar elencos de casos de invalidez. El panorama se complicará con la entrada en escena del novedoso sistema alemán, que proponía una distinción en el plazo de impugnación de las “nulidades insanables” y las “nulidades sanables”.

Al finalizar el s. XIX el panorama que ofrecía la doctrina canónica sobre la naturaleza de la invalidez de la sentencia era desolador : las fuentes y autores amontonados por siglos autorizaban prácticamente a afirmar o negar cualquier posición. La ausencia de una auténtica y sólida doctrina, no había podido ser substituida por respuestas casuísticas o meramente pragmáticas.

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1 Esta parte de nuestro estudio estará centrada casi exclusivamente en la literatura procesal del s. XVI - XVII, en la cual hallamos varios extensos tratados sobre la sentencia inválida. Los grandes comentarios de las decretales (XVII-XVIII) y los manuales del s. XIX generalmente harán una exposición breve de este tema, centrada más en los aspectos externos del funcionamiento de la querella de nulidad. Además en gran parte dependen en el fondo y la forma de los autores procesales. Por eso aquí solo los citamos incidentalmente, en la medida que ofrecen una particularidad.

2 Cf. Altimarus, Tractatus de nullitatibus, Venetiis 1701, I, 1, qu. 1, n. 17; Vantius, Tractatus de nullitatibus, Coloniae - Agrippinae 1575, tit. 1, n.11 - 12; Marchesanus, Commissionum ac rescriptorum utriusque Signaturae praxis, Roma 1615, III § 4, n.90.

3 “Irritare - irritum”: Gomes, Commentaria in regulas cancellariae iudiciales, Venetiis 1540, f. 69, v. item cum ante; Vantius, o. c., tit. 1, n. 1; tit. 4, n. 7; tit. 6, n. 47, n. 50; tit. 6, n. 55, n. 84, n. 99; tit. 7, n. 5; tit. 8, n. 8; Scaccia, Tractatus de appellationibus, Venetiis 1667, qu.19, rem.1, conc. 1, n.1; Altimarus, o. c., I, 1, qu.1, n.17, n. 29-30; I, 1, qu. 4, n. 1; Ridolphinus, Praxis recentior in romana curia, Venetiis 1696, Pars I, cap. 13, n. 261.

4 Sobre este tema véase el quinto capítulo de esta misma sección. Cf. Suarez, De Legibus, lib. III; lib. V; Reiffenstuel, Ius canonicum universum, Venetiis 1752, ad X. 1, 2, § 11; Engel, Collegium universum, Venetiis 1718, ad X. 1, 2, § 3; Pichler, Ius canonicum, Venetiis 1778, ad X. 1, 2, § 6; Schmalzgrueber, o. c., ad X. 1, 2, § 1. Una doctrina más clara ya se propone en los manuales del s. XIX.

5 “Válida-inválida” : Maranta, Speculum aureum, Venetiis 1590, pars 4, dist. 16, n. 1; Vantius, o. c., tit. 6, n. 84; tit. 13, n. 97; Marchesanus, o. c., loc. cit., § 3, n. 26; Scaccia, loc. cit., conc. 2, n. 21-22; Gomes, o. c., qu. 78, n. 76 [f. 185]; Tuschius, Practicae conclusiones iuris in omni foro, Lugduni 1651, t. V, sub “N”, conc. 132, n. 5.

“Valere” : Vantius, o. c., tit. 6, n. 49, n. 55, n. 126; tit. 7, n. 9; tit. 13, n. 16, n. 59, n. 69, n. 72; tit. 14, n. 18; Marchesanus, loc. cit., § 1, n. 111, n. 126; § 2, n. 22, n. 27; § 3, n. 4; Altimarus, o. c., II, 14, qu.. 1, n. 9; Tuschius, loc. cit., conc. 136, n. 2; conc. 140, n. 2; conc. 141. n. 1, n. 11; conc. 142, n. 26.

6 “Validatio” : Staphileus, Tractatus de gratiis expectativis ac aliis litteris gratiae et iustitiae, Venetiis 1540, f. 148; Gomes, o. c., qu. 78, n. 68 [f. 184].

“Invalidari” : Vantius, o. c., tit. 13, n. 122.

7 Cf. Vantius, o. c., tit. 13, n.122, n.135; Marchesanus, o. c., loc. cit., § 1, n. 65, n. 94; Tuschius, loc. cit., conc. 132, n. 1.

8 “Vitiare”: Vantius, o. c., tit. 13, n. 14, n. 69, n. 122; tit. 14, n. 133. Marchesanus, loc. cit., § 2, n. 2. “Vitium nullitatis”: Marchesanus, loc. cit., § 4, n. 90; Altimarus, o. c., I, 1, qu. 2, n. 9; I, 3, qu. 13, n. 17; Tuschius, loc. cit., conc. 142, n. 1.

9 Cf. Vantius, o. c., tit. 3, n. 4; tit. 6, n. 121; Marchesanus, loc. cit., § 1, n. 122; § 4, n. 91; Tuschius, loc. cit., conc. 131, n. 6; Ridolphinus, loc. cit., n. 278-280, n. 282.

10 Cf. Maranta, loc. cit., n. 20; Gomes, o.c., qu. 78, n. 1 [f. 165], n. 3 in fin. [f. 166], n. 4 [f. 166]; Vantius, o. c., tit. 6, n. 46-48, n. 51, n. 86; tit. 8, n. 8, vers. si vero; Altimarus, o. c., I, 1, qu. 1, n. 30; Tuschius, loc. cit., conc. 140, n. 2; conc. 141, n. 1, n. 4, n. 7-11; conc. 142, n. 8, n. 35; conc. 143, n. 8.

11 Staphileus, o. c., f. 146, in princ.; f. 146, vers. eadem ratione; f. 147, in fin.; Maranta, loc. cit., n. 10; Gomes, o. c., n. 69 [f. 84]; n. 70 - 71 [f. 85]; qu. 78, n. 69 [f. 184]; qu. 78, n. 70 [f. 185]; Vantius, o. c., tit. 8, n. 16; tit. 11, n. 60; tit. 14, n. 24, n. 110, n. 125; Marchesanus, loc. cit., § 1, n. 106 - 108; § 3, n. 1, n. 5, n. 30, n. 38, n. 40; Scaccia, loc. cit., conc. 2, n. 19, n. 21, n. 27; Altimarus, o. c., I, 3, qu. 12, n.16; II, 14, qu. 1, n. 3; Tuschius, loc. cit., conc. 143, n. 25.

12 «Substantia - substantialia - substantialis»: Maranta, loc. cit., n. 1; Vantius, o. c., tit. 6, n. 52; tit. 7, n. 8; tit. 13, n. 7, n. 9, n. 13, n. 15-18, n. 21, n. 27-30, n. 37, n. 40, n. 45, n. 54, n. 59; tit. 14, n. 7, n. 18, n. 28, n. 125, n. 132; Marchesanus, loc. cit., § 2, n. 22, n. 28; § 3, n. 72; Scaccia, loc. cit., conc. 2, n. 22-23; Altimarus, o. c., I, 3, qu. 13, n. 12, n. 18; II, 14, qu. 1, n. 38; Tuschius, loc. cit., conc. 132, n. 5; conc. 142, n. 8.

«Solennitas - solenniter» : Maranta, loc. cit., n. 1; Staphileus, f. 145; f.146, v. eadem ratione; Gomes, o. c., n. 69 [f. 84]; n. 70 [f. 85]; n. 74 [f. 85]; qu.78, n. 3 [f. 165]; Vantius, o. c., tit. 6, n. 5, n. 27, n. 55; tit. 7, n. 9; tit. 13, n. 1, n.12, n. 56, n. 73, n. 84; tit. 14, n. 7, n. 28; Marchesanus, loc. cit., § 1, n. 3, n. 16, n. 106; § 3, n. 30; § 4, n. 86-87; Altimarus, o. c., I, 3, qu. 13, n. 12; Ridolphinus, loc. cit., n. 266, n. 278-279.

13 “Nullus descendit, teste Ambr. Calepino, in suo dictionario, vers. «nullus» [...] a «non et ullus», quasi «nonnullos».” Altimarus, Tractatus, t. 1, rubr. 1, qu. 2, n. 6.

14 “Iudicium validum est illud in quo sunt servata omnia solemnia et substantialia iudiciorum. Invalidum vero est, ubi aliquid deficit ex dictis solemnitatibus, [...] vel quando agitatum fuit cum persona minus legitima.” Maranta, loc. cit., n. 1.

15 “Nullitatem [...] potest dici quod sit vitium, seu defectus rei gestae, ob legis transgressione proveniens, ut de se satis patet.” Vantius, Tractatus, tit. 1, n. 1. Cf. Altimarus, Tractatus, I, 1, qu. 1, n. 15; qu. 2, n. 9, Scaccia, loc. cit., conc. 1.

16 “Sciendum est duplicem quoad iudicia ordinem reperiri: unum qui si omittitur, vel praevertatur, vitiat, quia dicitur ordo de substantia; alium qui si omitteretur, aut praeversus fieret, circa remedium appellationis ipso facto non vitiaret, quoniam dicitur ordo de iustitia.” Vantius, o. c., tit. 13, n. 15.

17 “Considerabis nunquid lex det formam actui faciendo, ut puta disponendo quod certa solennitas vel certus modus, ante vel tempore celebrationis ipsius actui, adhibeatur. Tunc, quia haec forma quae actum in esse producit, dicitur «substantialis», illa non servata actus reputatur ipso iure nullus [...] De hac etiam forma intelligitur regula quod quaelibet forma tradita lege censetur substantialis.” Vantius, o. c., tit. 6, n. 52.

18 Tellez, Commentaria perpetua, Venetiis 1766, ad X. 2, 27, 1, n. 8.

19 La distinción entre invalidez ipso iure y que annullanda est, ahora se agota en una cuestión terminológica: no se trata de examinar la naturaleza del defecto, sino solamente el tenor de la cláusula irritante: “Et ut cognoscas tu invenis quando actus sit ipso iure nullus vel per sententiam annullandus, diligenter considerandum erit, primo qualiter et quibus verbis usa fuerit lex vel statutum seu rescriptum circa actum, quem per viam nullitatis impugnare contandis. Nam exempli gratia: pone quod lex dictet aliquid certo modo fieri, alias quod nullius momenti sit: talia verba important quod actus ipso iure non valeat.” Vantius, o. c., tit. 6, n. 48-49. Pero esta “superficialidad”, debe ser temperada por otros pasajes en que se busca un criterio objetivo. El problema es construir una síntesis coherente. Así otro autor propone: “Traxit autem nullitas cum ipsa lege originem: dum eius mandatum transgreditur, sive forma data nimia temeritate, vel audacia in rebus agendis praefinita, vel praestituta non servata, nocendo alteri [...] Annullationis actus poena est, quando provenit ratione prohibitionis, vel ommissionis solennitatis.” Marchesanus, loc. cit., § 1, n. 14, n. 17.

20 “Puta contra solennitates requisitas a iure, secus quoad defectus iuris naturalis, prout est citatio.” Gomes, o. c., n. 69 [f. 84]. “Et dumtaxat ad formam a iure naturali et gentium inductam observandam astringitur: ideo satis fuerit, quod tunc in iudicio intervenerint ea, quae instruunt et decidunt, quamvis ea, quae ordinem ac solemnitatem iudiciorum respiciunt, omissa fuerit.” Vantius, o. c., tit. 14, n. 125.

21 “Quando nullitas consistit in defectu iuris naturalis, ut puta, quia sententia sit lata, sublatis defensionibus, vel non adhibita causae cognitione.” Scaccia, quaest. 19, rem. 1, conc. 2, n. 19.

22 “Nam citatio, est de iure naturali et divino.” Maranta, loc. cit., n. 10. “Quod illa [citatio] sit de iure divino patet, ex Gen. cap. 3, ubi Deus omnipotens, cui omnia secreta clara et manifesta sunt, qui summa est iustitia, noluit Adam condempnare nisi vocatione praecedente, quae similis citationi perhibetur: «Adam, Adam, ubi es ?.” Marchesanus, loc. cit., § 3, n. 9. También véase § 1, n. 108. Cf. Staphileus, o. c., f. 146 in princ.

23 “Ea [citatio] etenim de causa de iure naturali esse fertur, quia vera est species defensionis, nam per eam incitatur, ut in ius vocatus iura sua deducere, et tueri valeat, ac animus iudicis ex partium assertione melius instruatur, et apertius merita causae pandantur.” Marchesanus, loc. cit., § 3, n. 5. “Quia citationis effectus, seu citatio est de iure naturali, et de iure divino, et respicit defensionem.” Scaccia, loc. cit., n. 21.

24 “Et ideo citationis defectum princeps supplere non potest.” Scaccia, loc.cit., n. 21. “Et licet in rescripto Papae adsit clausula supplendo omnes iuris et facti defectus, si qui forsan intervenerint, virtus illius et efficacia erit, solum defectus iuris positivi comprehendetur.” Marchesanus, loc. cit., § 1, n. 106. “Si nullitas sit ex defectu iurisdictionis non potest per Principem sanari, cum in illa versetur defectus iuris naturalis, et ius tertii.” Altimarus, rubr. 14, quaes. 1, n. 3.

25 “Quia omne nullum est iniquum .... et ponit Aegid. conc. 343, appellans, ubi dixit quod nulla est maior iniustitia quam nullitas: quod nulliter fit, male fit, et propterea pars gravatur, inquit Bald. post glos. in l. fi. ut proponis, in fi. C. quo et quando iud.” Vantius, tit. 3, n. 4. “Quinimo nulla est maior iniustitia, quam nullitas, Innoc. in cap. dilecto. de appell.” Ridolphinus, loc. cit., n. 282; también cf. n. 452. “Cum omne nullum sit iniquum.” Marchesanus, Commissionum praxis, loc. cit., § 4, n. 91.

26 “n. 278. Differt nullitas ab iniustitia, sicut species a genere, et sicut species a specie. Nam iniustitia potest accipi duobus modis, scilicet, large et in genere; et stricte, ac proprie, et in specie. Large, et in genere sumpta compraehaendit sub se, non solum id quod est contra ius partis, et sic non recte factum, ex quo resultat iniustitiam in specie, proprie, et stricte sumpta, sed etiam id quod est contra ius, seu contra iuris solemnitatem, et sic non rite factum, ex quo resultat nullitas. Stricte vero, proprie, et in specie iniustitia non compraehendit sub se, nisi id quod est contra ius partis [...]

n. 279. Rursus nullitas quoque dupliciter accipi potest, scilicet proprie et simpliciter, et minus proprie, et secundum quid. Proprie et simpliciter nullitas dicitur id quod est tantummodo contra iuris solemnitatem. Minus proprie vero, et secundum quid nullitas dicitur id quod est principaliter contra ius partis, et per consequens et iam contra iuris solemnitatem, prout est illa nullitas, quae resultat ex iniustitia patente, quae alio nomine vocatur etiam nullitas per comparationem [...]

n. 280. Ex quibus infertur, quod sententia nulla dicitur etiam iniusta [...] quia omne nullum dicitur etiam iniustum” Ridolphinus, Praxis, pars 1, cap. 13, n. 278 - 280.

27 “Sed a sententia nulla, iniusta eodem tempore, dici possit ? [...] quia si est iniusta sententia, aliquid est, si nulla, pro non sententia habetur, et qualitas iniustitiae absque subiecto esse non possit; tamen lato sumpto vocabulo, sub iniustitia nullitas comprehendi potest, quamvis non e converso, quia sub nullitate, non continetur iniustitia.” Marchesanus, Commissionum praxis, loc. cit., § 1, n. 122.

28 En la literatura procesal alemana de esta época esta idea servirá también para justificar el proceso sumario y la sanación de solemnidades cuando el caso se ventilaba ante la Corte imperial. Véase la sección III sobre la sanación.

29 Véase el capítulo 5 de esta misma sección, que estudia la relación entre la ley irritante y la invalidez de la sentencia.