La Teoría de la Participación
La intervención o colaboración en la comisión de un delito nos permite predicar de tales sujetos la condición de partícipes,
limitando esa categoría para quienes confluyen en calidad de autores o de cómplices,
debiendo de pronto apuntar que es equivocado darle condición de partícipe al encubridor pues la intervención de éste se evidencia cuando el delito ha sido ya cometido por la gestión de los autores y la colaboración de los cómplices,
y técnicamente no participa en la comisión.
Autor: Dr. Alfonso Zambrano Pasquel
Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas
Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.
En la perpetración de los delitos no siempre se da la situación de la intervención de un solo sujeto, produciéndose en más de una ocasión la intervención de un concurso de voluntades con identidad criminosa. En determinados tipos penales la colaboración de más de uno es necesaria como acontece con el duelo y la bigamia, en otros ese concurso es eventual.
La intervención o colaboración en la comisión de un delito nos permite predicar de tales sujetos la condición de partícipes, limitando esa categoría para quienes confluyen en calidad de autores o de cómplices, debiendo de pronto apuntar que es equivocado darle condición de partícipe al encubridor pues la intervención de éste se evidencia cuando el delito ha sido ya cometido por la gestión de los autores y la colaboración de los cómplices, y técnicamente no participa en la comisión.
Se hace presente cuando el acto típico es ya histórico, con ese previo conocimiento con miras a beneficiar a los partícipes; significa afirmar que no es ni siquiera un auxiliar en la comisión porque interviene posteriormente.
En la finalidad sancionadora del Derecho Penal surgen las dificultades por la presencia accesoria de personas que en forma anterior o simultánea coadyuvan en el proceso delictual con el sujeto principal, para aprehender penalmente dichas conductas surge la creación de un dispositivo ampliatorio de la adecuación típica que permitirá la sanción penal, por la figura de la coparticipación.
Las normas de orientación para la ubicación de los partícipes en una u otra categoría son proporcionadas por el legislador, con la salvedad anticipada de no haber uniformidad doctrinaria en el estudio de las formas de participación.
El concurso delictivo supone una pluralidad de sujetos que forman parte en la ejecución (autores y cómplices), una participación orientada a la obtención de un determinado resultado y una adecuación en un mismo tipo penal, sin estos requisitos no cabe aceptar el concurso.
Podemos sentar como premisa que en la estructura de la participación encontramos a losautores y a los cómplices, que con respecto a los primeros suélese denominarlos comoautores materiales e intelectuales, mediatos y coautores, y de los segundos afirmamos una subclasificación en cómplices primarios o necesarios y secundarios.
Autor
Es la persona que ejecuta la conducta típica[2], agregando a esto el Prof. Enrique Cury que debe intervenir siquiera parcialmente en el proceso ejecutivo y poseer el dominio subjetivo del acto[3].
Autor de un delito es igualmente el inimputable aún cuando no tenga la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento y de determinarse conforme a esa comprensión, lo que acontecerá es que su actuar será inculpable, y como consecuencia de la falta de juicio de reprochabilidad o de desaprobación de la conducta no se le impondrá pena. El autor puede realizar la conducta típica en forma directa o inmediata, o valiéndose de un tercero inimputable o no.
Autor material
Podemos así denominar a aquel que de manera directa o indirecta adecua su conducta en la hipótesis prevista como delictiva, debiendo observarse que estudiaba la participación dentro del esquema de la tipicidad, un sujeto puede ser autor de una conducta típica y obrar amparado por una causal de justificación que opera como aspecto negativo de la antijuridicidad, puede ser autor de una conducta típica y antijurídica y estar amparado en una causal de inculpabilidad, pero no por ello dejará de ser autor.
Cuando el sujeto actúa en forma inmediata o personal lo llamamos autor material directo, como cuando Juan sustrae fraudulentamente una cosa ajena con ánimo de apropiación.
Autor material indirecto
Es aquel que se vale de medios como por ejemplo, los mecánicos o animales, de suerte que su actividad no será objetivamente personal, sino mediando el uso de medios como los preindicados. Dentro de la formulación de autoresinmediatos y mediatos el Prof. Soler[4], considera como inmediato al que ejecuta la acción en forma directa y por sí mismo y como autor mediato al "que ejecuta la acción por medio de otro sujeto que no es culpable, o no es imputable, pero es autor". Esto nos lleva a concluir que si el autor se vale de un inimputable será mediato y en el evento de emplear un instrumento mecánico o un animal será autor material indirecto.
Autor intelectual
Es el sujeto que realiza el comportamiento típico valiéndose de un tercero que será el autor material, a fin de evitar equívocos destacamos que el autor material debe ser sujeto imputable, esto es dotado de la capacidad genérica de comprender la ilicitud de su conducta aún cuando en la situación concreta pudiere encontrarse impedido de comprender la ilicitud del comportamiento, como cuando media un error de prohibición inducido por un tercero, que será el autor intelectual.
Al autor intelectual se lo denomina también instigador o determinador dándole la calificación de inductor; Cury[5] expresa que, "es el que de manera directa, forma en otro sujeto la resolución de ejecutar una acción típica y antijurídica".
Realmente la autoría intelectual no puede ser ajena a la instigación, dado que se crea en el tercero el ánimo o propósito de delinquir induciéndolo a cometer materialmente el delito o más propiamente el acto típico, que le pertenece igualmente al primero. Si no hubiere la decisión de delinquir en el inducido esto es que no ejecute el acto, el inductor dejará de ser autor intelectual, podría eventualmente responder como autor material de la instigación que es delito con autonomía estructural.
El autor intelectual puede emplear como medio, la orden, como cuando el superior jerárquico exteriorizando su voluntad le impone al subordinado que actúe en cierta forma que es constitutiva de delito, caso en el que este último será autor material eventualmente inculpable por la no exigibilidad de otra conducta.
Puede ser autor intelectual por mandato, cuando surge el acuerdo de voluntades que contratan una actividad criminal habiendo estrecha relación entre el mandante cuya autoría es intelectual y el mandatario o ejecutor material, que ejecuta el acto confiado en beneficio del primero.
No hay evidentemente una división de trabajo como ocurre en la coautoría impropia(tratada separadamente) sino un encargo delictivo aceptado por el tercero, por un beneficio que bien puede ser cuantificado económicamente o por otra causa como la oferta de cumplir una promesa futura.
Autor intelectual por coacción es el sujeto que mediante un acto de constreñimiento físico o psicológico apremia a otro para que ejecute un delito, el mismo que debe tener la condición de ser capaz de comprender el injusto del actuar, pero encontrarse en la situación concreta con la voluntad coarta, lo que le impide determinarse libremente. Si se da la situación de un miedo insuperable el actuar del ejecutor material será inculpable, por la circunstancia anotada. Contrario a nuestra formulación se pronuncia el Prof. Cury, quien afirma que "si el ejecutor material no realiza una acción sino que es forzado, o si mediante engaño se lo resuelve a la realización no dolosa del acto, no hay inducción sino autoría mediata"[6].
Sebastián Soler considera el autor intelectual por coacción, en la que no existe intervención alguna de la subjetividad libre del coacto, como autor inmediato, mencionando los ejemplos de la violencia y de la orden irrecusable en los que se desplaza la calidad de autor al que ejerce la violencia o da la orden[7].
La disconformidad doctrinaria la apreciamos por la ubicación que se le dé a la obediencia debida, ora como causa de justificación o como causa de inculpabilidad, pareciéndonos apropiado resolver la situación del autor material en el juicio de culpabilidad en el que el reproche se le formulará al autor intelectual únicamente.
Autor intelectual por consejo es a nuestro entender propiamente el instigador, esto es aquel que convence por medios persuasivos –diferentes a los anteriores–, a un sujeto para que tome una resolución delictiva, siendo el tercero igualmente culpable pues hay en éste la realización dolosa de un tipo, la labor del instigador consigue minar la resistencia natural al delito en el instigado que se resuelve a actuar voluntariamente una vez que fue persuadido para hacerlo.
Al autor intelectual por consejo o instigador podemos denominarlo también, motor. El empleo de los medios persuasivos puede efectuarse en forma expresa o en forma tácita, valiéndose de cualquier artificio para conseguir la resolución criminal del autor material que podría en una situación fáctica actuar inculpablemente como cuando media un engaño determinante para conducirlo al error de prohibición. En el evento contrario de haberse convencido libremente (sin error), será consecuentemente culpable al igual que el instigador. Tal sería el caso de quien induce a otro a tomar para el primero algo que es ajeno, con el conocimiento del tercero de la ajenidad de la cosa, aquí habrá plena responsabilidad penal. Pero si se lo persuade que tome algo, que afirma el inductor que le pertenece y en ese convencimiento errado se produce la sustracción, responderá penalmente el inductor pues el inducido habrá actuado creyendo que lo que hacía era lícito por tener derecho a la cosa el instigador, obrando atípicamente el instigado.
Autor mediato
Es el que ejecuta la acción por medio de otro que no es culpable o no es imputable[8], que se vale de la acción de un tercero que es atípica para ejecutar un acto típico[9]. Hay en el autor mediato el dominio final del referido acto apareciendo en cierto modo la conducta del tercero como un mero instrumento.
Aceptando la condición de ser inculpable el tercero, la inculpabilidad en términos generales es consecuencia de tratarse de un inimputable, de obrar en circunstancias de error de prohibición o de no exigibilidad de otra conducta. El Prof. Reyes Echandía[10], concluye afirmando que el autor mediato no es más que el autor material que utiliza instrumentalmente -o como instrumento- a un ejecutor que podría obrar atípicamente, o se trata de un autor intelectual que se vale de un autor material que estará amparado en una causal de justificación o de inculpabilidad. Solución que nos parece apropiada para ubicar la conducta del autor mediato dentro de la estructura de la participación.
Parece prudente reservar la calidad de ejecutor material al tercero que obra en circunstancias de error de tipo (ajenidad de la cosa sustraída), para diferenciarlo del autor material y obtener de esa manera el desplazamiento de la autoría a quien debe responder penalmente.
Coautores
Son los sujetos que teniendo individual y separadamente la calidad de autores, toman parte en la ejecución de un mismo acto típico en forma inmediata y directa. Lo hacen por acto propio sin valerse de terceros[11], la acción y responsabilidad no dependen de la acción y responsabilidad de otros sujetos[12].
Se toma como criterio para darle la calidad de coautor, al autor que no deja de ser tal cuando se suprime hipotéticamente la participación de los demás autores.
Exíjanse requisitos objetivos y subjetivos para aceptar la coautoría como forma de participación: a) Identidad en el mismo tipo de delito de manera que haya confluencia en la ejecución de un evento criminoso, debe haber vinculación entre los copartícipes y el mismo hecho, por ej. matar, o cohechar. b) La voluntad de todos se dirige al mismo delito, destacándose la identidad dolosa esto es el querer de un mismo resultado típico. De no existir esta dualidad se observará la actividad de cada uno en forma separada, siguiendo el viejo aforismo de que "cada cual responde de su propia culpa".
Consecuentemente con lo anterior debe haber capacidad de autoría en cada uno de los copartícipes, de manera que cuando se exige una determinada calidad en el sujeto activo esta calidad debe predicarse de todos[13], esto no significa afirmar que la actividad de los que intervienen con el sujeto activo calificado resulte impune sino que la participación no será en calidad de coautores sino de cómplices.
No es necesaria sino eventual la convergencia de voluntades para cometer un mismo tipo delictivo, en los casos en que la exigencia legal determina una pluralidad de sujetos, son únicamente autores. La coautoría se pone de manifiesto tanto cuando los sujetos intervienen por igual realizando en forma total y al mismo tiempo la conducta típica que fue acordada, como cuando convienen en una división de la empresa criminal, obra que en su totalidad es unitaria, pues se trata de una actividad en común por la que responderán todos en la misma calidad.
En el primer caso se sostiene que la coautoría es propia, como cuando varios sujetos acuerdan matar a Juan y lo consiguen disparándole. Será impropia la coautoría, cuando los coautores realizan por separado y previa división actos que en visión unitaria son parte de un gran todo, que es el delito. Ocurre así cuando para robar se planifica lo que hará cada uno de los copartícipes de manera que uno por ejemplo, conduce el vehículo, otro violenta las seguridades de acceso y los demás se sustraen las cosas que son llevadas en el vehículo conducido por el primero, aquí responderán como coautores.
El Prof. Reyes Echandía[14], formula una importante consideración cuando afirma la distinción entre coautoría intelectual y coautoría material, puede darse la hipótesis de que algunos sujetos acuerden una empresa delictiva, pero para la ejecución de lo acordado contraten a otro u otros. Así serán coautores intelectuales tres individuos que deciden matar a Pedro, si en la ejecución del delito buscan y obtienen el consentimiento -previo paga- de Juan y José, sea que en forma mancomunada y por igual ejecuten el contrato como si lo apuñalan (coautores materiales directos), o se dividen el trabajo, el uno lo imposibilita para que se defienda, lo golpea y el otro le dispara, obteniendo el resultado previsto y querido (coautores materiales indirectos).
Otro aspecto de importancia es que la conducta de los coautores debe subsumirse en el mismo tipo penal y en las mismas condiciones, atendiendo a las exigencias del tipo con relación a la calidad que se requiere en los autores pues esta circunstancia personal esincomunicable, de manera que el particular no será coautor del delito de peculado por faltarle la condición de funcionario público, aún cuando deberá responder penalmente por la participación que hubiere tenido. Igual ocurre en el infanticidio honoris causa en el que el privilegio de la madre no se extiende a los particulares que coparticipan, los que serán penados por homicidio.
Fórmula de solución es que habiendo pluralidad de sujetos uno cualquiera de ellos debe tener la condición cualificante requerida en el tipo, de manera que deberá intervenir un funcionario público en el peculado o en el caso del cohecho. La situación de los copartícipes podría ser la de cómplices o instigadores, pero no pueden ser coautores, porque la autoría se determina por una circunstancia que no puede comunicarse por ser personal, como ocurre también en el delito de parricidio en el que el parentesco es incomunicable y sólo podrá ser autor quien tenga tal calidad.
Si hay coparticipación el tercero responderá por el delito de homicidio o asesinato si actuó de manera coejecutiva con el autor del parricidio. De haber cooperado responderá por parricidio si tenía conocimiento de esa situación (relación de parentesco entre ofensor y ofendido) pero no como coautor sino como cómplice.
(1) Cf. Alfonso Reyes. Derecho Penal, Universidad Externado de Bogotá, 1980, pág. 183.
(2) A. Reyes. La Tipicidad, Universidad Externado de Bogotá, 1981, pág. 209.
(3) Orientación para el estudio de la Teoría del Delito, Valparaíso, 1969, pág. 272.
(4) Derecho Penal Argentino, Editora Argentina, Buenos Aires, 1970, Tomo II, pág. 244 y siguientes
(5) Op. cit., pág. 276
(6) Orientaciones para el Estudio de la Teoría del Delito, p. 277
(7) Derecho Penal Argentino, Tomo II, p. 245
(8) Soler. Op. cit. Tomo II, pág. 245
(9) Cury. Op. cit., pág. 274
(10) La Tipicidad, Op. Cit. pág. 214
(11) Alfredo Etcheverry. Derecho Penal Chileno, Editora Nacional, Santiago de Chile, 1976, Tomo II, p. 68
(12) Sebastián Soler, Tomo II, p. 251
(13) A. Reyes. La Tipicidad, pág. 215
(14) Op. cit., págs. 215 y 216