Viabilidad y perspectivas de la oralidad en el proceso contencioso tributario

Maritza Tatiana Pérez Valencia

“Al igual que Bruner, Feldman sostiene que la distinción entre decir-significar y texto-interpretación no puede ser exclusiva de las culturas con escritura, sino que es un aspecto universal del lenguaje” David Olson y Nancy Torrance, Cultura escrita y oralidad. (Torrance, 1991, pág. 17)

Sumario

1. Garantismo y proceso. 2. Tutela jurisdiccional efectiva. 3. El principio de oralidad en el Ecuador. 4. El principio de oralidad en el contencioso tributario. 5. Referencias

Resumen

La participación del Estado cada vez más en la aplicación del derecho, busca garantizar un Estado más activo en el cumplimiento de los derechos y garantías de los ciudadanos, pues ha dejado de ser el inactivo sujeto en el proceso, al dinámico actuante en la búsqueda del cumplimiento de los fines y beldades del proceso. Esto significa que la gran evolución del Estado liberal al Estado participativo busca una actuación más activa dentro del derecho y de la realización de la justicia.

Relatoría:

Corresponde ahora abordar el tema de la oralidad en materia contencioso tributaria, estableciendo su viabilidad y decantándonos por la adecuación conforme a la especialización de la materia, a los aspectos no únicos pero sí particulares de la especialidad. Para el efecto, estableceremos una mirada en primer lugar al garantismo en el proceso contencioso tributario, para luego revisar los principios rectores especiales del proceso judicial en el Ecuador, hasta llegar al objetivo de este trabajo, estableciendo las diferencias y particularidades del proceso contencioso tributario para aplicar debidamente la oralidad en este tipo de proceso.

1.      Garantismo y Proceso

La irradiación de las normas del derecho fundamental en todos los ámbitos el derecho tiene efectos de gran alcance en relación con el carácter del sistema jurídico (Alexy, 2012, pág. 481). Es que el reflejo de los derechos y garantías fundamentales en la normativa legal, hace además efectiva la aplicación de estos principios recogidos en las cartas fundamentales de los Estados. Uno de aquéllos, es el del debido proceso, que se garantiza por los principios de oralidad, celeridad, inmediación y dispositivo del proceso civil, que en el caso del Ecuador, está recogido en el artículo168 de la Constitución de la República del Ecuador.

Y es que referirnos al Garantismo en el proceso, es adoptar la medida por la cual el proceso se convierte un compromiso constitucional de garantía funcional en el tráfico de bienes litigiosos, proyectándose de esta manera, el proceso en su sustantividad, autónomamente. De ahí que no interesa tanto que el proceso aplique tal o cual norma en el ámbito de tráfico de bienes litigiosos, sino que el proceso sea garantía autónoma de aquella actuación sustantiva comprometida constitucionalmente. (Navarrete, 2011, pág. 47). Lo que significa que respeta cada uno de los elementos del debido proceso, que garantice un resultado, el más favorable a la verdad.

El proceso judicial en la actualidad, debe entonces amparar no solo el derecho al debido proceso sino además los derechos fundamentales de la carta magna de un Estado. Y siendo que la jueza o el juez, son los artífices del proceso, son aquellos los llamados a cumplir ese Garantismo transparentado en la Constitución del Ecuador como en las Constituciones que amparan el compromiso constitucional de garantizar en el proceso judicial la aplicación de los derechos fundamentales de la persona humana. Por lo que el Garantismo significa más allá de la aplicación del debido proceso, es también hacer efectivos los derechos fundamentales en el proceso.

En este contexto, debemos situar ahora el cambio de la dialéctica del proceso judicial, que ha ido pasando por las rieles de la historia de un tipo dispositivo a uno inquisitivo, o viceversa. El principio dispositivo supone que corresponde a las partes iniciar el juicio formulando la demanda y proporcionar los elementos para su decisión (peticiones, excepciones, recursos, pruebas), es decir, la iniciativa en general, y que el juez debe atenerse exclusivamente a la actividad de éstas, sin que le sea permitido tomar iniciativas encaminadas a iniciar el proceso ni a establecer la verdad y conocer de parte de cuál de ellas está la razón en la afirmación de los hechos (Echandía, 2009, págs. 58-59). y por el contrario el principio inquisitivo supone la actividad oficiosa del juez, en cuanto a la persecución de la verdad sin limitaciones; debemos afirmar que no se puede hablar de un sistema absoluto de fuentes de prueba o de impulso del proceso absoluto, en tratándose sea de una de las fórmulas expuestas o de la otra.

Por ello es necesario establecer que para la Doctrina, si bien el juez debe ceñirse a los elementos expuestos en las pretensiones o excepciones de manera formal, en cambio en materia de prueba, debe actuar de oficio para buscar los medios de prueba adecuados para llegar a esa verdad, si no entonces, no se llegaría a la verdad y al fin mismo del proceso. El proceso no se da por él mismo, sino en la búsqueda de la justicia y del camino de la solución adecuada para llegar a los elementos necesarios que identifiquen la problemática y la resuelvan a la luz de los grandes principios inspiradores del derecho. En este sentido, la actuación oficiosa del juez dentro de los cánones hasta aquí expuestos resulta un vital elemento para el justiciable y para la obtención de la verdad procesal. Por lo que resulta que el garantismo procesal además es una suerte de freno contra el riesgo de la arbitrariedad jurisdiccional.

En el Ecuador, por tanto, si bien el principio dispositivo es el elemento sustancial característico del proceso, pervive en mi opinión, un sistema intermedio de participación activa del juez también. Incluso así lo recoge nuestro Código de Procedimiento Civil, cuando señala:

- Cada parte está obligada a probar los hechos que alega, excepto los que se presumen conforme a la ley.

- Cualquiera de los litigantes puede rendir pruebas contra los hechos propuestos por su adversario.

- La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. El juez tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas.

- Las pruebas deben concretarse al asunto que se litiga y a los hechos sometidos al juicio.

- Sólo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la ley, hace fe en juicio.

- Los jueces pueden ordenar de oficio las pruebas que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia, exceptúese la prueba de testigos, que no puede ordenarse de oficio; pero si podrá el juez repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que ya hubiesen declarado legalmente.

- El juez, dentro del término respectivo, mandará que todas las pruebas presentadas o pedidas en el mismo término, se practiquen previa notificación a la parte contraria.

- Toda prueba es pública, y las partes tienen derecho de concurrir a su actuación.

En resumen, se accede con el Garantismo a un modelo de procesalismo abierto y expansivo a los diversos modos de integración, racionalización o especificación que el legislador ordinario es siempre libre de proyectar. Pero hay que ver ese modelo concebido en unas garantías concebidas como dinámicas con capacidad de adaptación al presente y al futuro constitucional, por razón del compromiso constitucional que asume el proceso, por lo que estamos frente a un modelo de proyección temporal, mutante y sumamente crítico; pero también esa dinamización implica expansibilidad pues reconoce que las garantías no son abstractas (Navarrete, 2011, págs. 50-51).

En esa línea nuestra Constitución nos dirige a la oralidad, a la inmediación y a la concentración, como principios rectores del proceso judicial, que sirven de instrumentos para la justicia. Convendría analizar desde este punto de vista otro principio fundamental, el de tutela efectiva jurisdiccional.

2.      Tutela jurisdiccional efectiva

Para empezar, diremos que la participación del Estado cada vez más en la aplicación del derecho, busca garantizar un Estado más activo en el cumplimiento de los derechos y garantías de los ciudadanos, pues ha dejado de ser el inactivo sujeto en el proceso, al dinámico actuante en la búsqueda del cumplimiento de los fines y beldades del proceso. Esto significa que la gran evolución del Estado liberal al Estado participativo busca una actuación más activa dentro del derecho y de la realización de la justicia.

En todo caso, una de las protecciones fundamentales que debe garantizar es la tutela jurisdiccional efectiva, entendida como la eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales sobre el poder público y la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.

Existe eficacia vertical en la vinculación del legislador, del administrador público y del juez a los derechos fundamentales; y, eficacia horizontal o privada o en relación en terceros —Drittwirkung, en la expresión alemana— en las relaciones entre particulares, aunque se sostenga que, en el caso de manifiesta desigualdad entre dos particulares, también exista relación de naturaleza vertical (Marinoni, 2011, pág. 117).

Sin embargo, de ello la Doctrina ha sido clara en establecer que la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales que se reflejan en los particulares muchas veces no tiene una eficacia inmediata, de eso hay que establecer claramente su distinción. En palabras de Marinoni verbigracia, se señala que “el problema que se coloca delante de la eficacia horizontal es el de que las relaciones entre particulares hay dos o más titulares de derechos fundamentales y por eso en ellas es imposible afirmar una eficacia semejante a aquélla que incide sobre el poder público, porque siempre hay una parte que pierde. Realmente hay una gran discusión sobre la cuestión de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, sosteniendo algunos que los derechos fundamentales no tienen eficacia inmediata sobre los particulares, sino solo mediata dependiendo, en ese sentido, de la mediación del Estado” (Marinoni, 2011, pág. 118)

Es por ello, que la importancia cada vez más incidental de la participación del Estado en la contienda judicial, que debe dirigir sus esfuerzos a través de los órganos competentes para eliminar los excesos del sistema, perfeccionar los procesos y mejorar la atención del servicio judicial hacia la ciudadanía.

3.      El principio de oralidad en el Ecuador

El principio de oralidad, según indica Chiovenda sobre el proceso civil, funciona como principio técnico en el proceso, ocurre cosa distinta en el proceso penal, en el que se presenta como un principio filosófico, lo que significa que en éste es a la sociedad a quien le interesa la oralidad, unida desde luego a la publicidad, para actuar como una fiscalizadora labor de los jueces. (Salazar, 2012, pág. 217) Este fue uno de los autores responsable del verdadero mito de la oralidad en la doctrina, comprometido en la reforma del CPC italiano de 1865.

Adicionaremos entre los propulsores de la oralidad en el proceso judicial como antecedente incluso de Chiovenda, a Franz Klein y su propuesta en la Ordenanza Procesal Civil de 1895. Klein consideró al proceso un mal social absurdo que impactaba en la economía nacional por conllevar una enorme pérdida de tiempo, dispendio de dinero e infructuosa indisponibilidad de los bienes litigiosos, fomentando la quiebra de la paz social y la convivencia de la sociedad. Por lo que las partes debían colaborar diligentemente en la búsqueda de la verdad para lograr la formación de una decisión que fuera materialmente cierta y justa. (Sprung, 1979, pág. 38) (Vélez, 2008, pág. 41).

Ahora todo ello, esto es la oralidad, conllevaba adicionados varios elementos, la publicidad del proceso, así como el aumento de los poderes discrecionales del juez. Pero frente a las facilidades y ventajas, surgen también las críticas del sistema oral, que ya las revisaremos.

Es necesario entonces, pretender aplicar al presente las bondades del sistema oral, tomando en cuenta las dificultades que en otros países su aplicación también ha tenido, para aprendiendo de lo pasado aplicar de mejor manera a nuestro país la oralidad. Pero qué ha pasado en el Ecuador del siglo XX, como el proceso de introducción de la oralidad germinó en nuestro sistema jurídico, es necesario ahora abordar también el tema latinoamericano.

En la Constitución Política del Ecuador de 1998 (artículos 192 a 195) se preveían los principios generales del proceso, en ellos se sostenía que: el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, haciendo efectivas las garantías del debido proceso y los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia; que las leyes procesales procuran la simplificación, uniformidad, eficacia y agilidad de los trámites; además se proclamaba que en la sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivo, de concentración e inmediación; y, que los juicios serán públicos, pero los tribunales podrán deliberar reservadamente.

Como resaltamos ya se contenía el sistema oral como base de nuestro proceso, incluso la Disposición Transitoria 27 de la Constitución determinaba un plazo de cuatro años para implementar la oralidad en los procesos judiciales en el Ecuador, así mencionaba la norma:

Vigésima séptima.- “La implantación del sistema oral se llevará a efecto en el plazo de cuatro años, para lo cual el Congreso Nacional reformará las leyes necesarias y la Función Judicial adecuará las dependencias e instalaciones para adaptarlas al nuevo sistema.” (Constitución Política del Ecuador, 1998).

Este sistema oral que debía ser implantado conforme a la disposición transitoria de la Constitución de 1998 hasta el 2002, fue una quimera en materia civil y contencioso tributaria y administrativa, pues lo único que se emprendió es en la tarea laboral y penal de su implementación. En todo caso debemos decir, que el sistema oral era el postulado desde la anterior Constitución, para dejar de ser herederos del sistema procesal español, que basado en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1855, estableció un sistema escritural casi de fuente completa.

En la Constitución de la República del Ecuador de 2008, se estableció como quedó dicho de nuevo el sistema oral, como máxime constitucional, por ello nos queda ahora reflexionar sobre las ventajas y desventajas de su aplicación en el contencioso tributario, que aún no aplica este paradigma.

Para ello es menester analizar adecuadamente sus ventajas, al menos comparativamente analizado con el proceso civil oral implementado en otros países, entre ellas:

- La celeridad en el proceso, al entablarse en un mismo acto procesal o audiencia preliminar las pretensiones y excepciones del juicio, e incluido la prueba. Si las pretensiones y excepciones se fundamentan en derecho o en los hechos, diremos que estos elementos centrales de una demanda y de una contestación a la demanda, se plantearían en la audiencia. Incluso en materia de etapa probatoria, si se toma en cuenta que el derecho no hace falta probarlo (solo el derecho extranjero), hablaremos solo de los hechos que se prueban en la etapa procesal con diligencias

como los testigos, testimonios, pruebas documentales, informes periciales e inspecciones, etc.; y si estos actos procesales se desarrollan ante el juez y las partes, puede alcanzarse mayor inmediación y celeridad, cumpliendo así los objetivos de la oralidad que son la eficacia, el conseguir la verdad, y la celeridad (Albán Gomez, 2004, pág. 75).

- Inmediación en las audiencias del juez.

- No hay interrupciones del proceso y de las actuaciones procesales.

- Se logra la publicidad del juicio.

Ahora bien, es necesario rescatar las desventajas que algunos autores han encontrado a la oralidad, develando un sistema que se ha mitificado para creer que es la panacea del proceso, pero que incluye también como es la realidad humana deficiencias y debilidades, así:

- Si bien “para que un sistema procesal pueda funcionar bajo este esquema —el de la oralidad— hace falta que los jueces tengan mayores atribuciones en la dirección del proceso en el control del proceso y que por lo tanto puedan orientar adecuadamente el trámite del mismo” (Albán Gomez, 2004, pág. 77). Parecería importante esta actuación, incluso yo rescataría más que desventaja una virtualidad, sin embargo hay quienes opinan que se ha renunciado a la imparcialidad del juez o de la jueza como las recoge Carnelutti1 , (Carnelutti, 2004, pág. 164) Montero Aroca2 (Montero Aroca, 2001, pág. 56) y Palomo Vélez, este último señala que la convicción del juez se debe lograr, no sin complejidades y dificultades, a partir de ellas; pretender articular el diseño procesal de un super juez civil, por sobre todas las cosas discrecionalmente activista y poseedor de considerables y amplias facultades en materia de iniciativa probatoria es un grave error, atentatorio al deber de imparcialidad judicial, y sin lugar a dudas, en muchos casos, también ilusorio (Palomo, 2008, pág. 57).

- La complejidad y los aspectos de fondo que se discuten en los procesos contenciosos administrativos o tributarios, hace difícil la aplicación de la oralidad por la trascendencia económica, financiera y social de los asuntos que se ventilan en la jurisdicción contencioso administrativa y la existencia de una producción legislativa y reglamentaria asistemática, caótica y progresiva, donde el juez, en ocasiones le interesa más la historia de una norma legal o reglamentaria que su texto vigente, para aplicarlo al caso que se remonta hacia atrás, o el papel fundamental que cumple la prueba preconstituida o documental en este tipo de procesos (Jinesta Lobo).

Sin querer hacer verdad de Perogrullo, las incidencias y desventajas mencionadas en este acápite por autores como Carnelutti o Ernesto Jinesta, cuyo texto además se refiere expresamente al proceso contencioso administrativo, es necesario validar o no estas premisas, aplicadas al proceso contencioso tributario. Para ello es menester, detallar los atributos especiales de esta ciencia especializada del saber que parte en los casos de pretensiones o excepciones de hecho, de atributos de materia económica, afincados en la contabilidad empresarial y societaria; para conocer las soluciones y adecuaciones que habría que realizar al sistema oral sí es viable su aplicación además.

4.      El principio de oralidad en el contencioso tributario

En este acápite debemos anotar en primer lugar que los beneficios que se obtienen del proceso oral, en materia civil al menos, han sido ya recogidos en los albores de la naturaleza del Derecho Administrativo y del Tributario, a saber:

- El principio del impulso de oficio.- “Este principio aparece en la necesidad de satisfacer el interés público inherente, de modo directo o indirecto, mediato o inmediato, en todo procedimiento administrativo” (Quiroga León, 2011, pág. 766). En su definición se señala que corresponde a la autoridad promover el proceso, impulsarlo y dirigirlo, hasta esclarecer las cuestiones involucradas, incluso cuando se trata de procedimientos iniciados por parte del propio contribuyente o administrado, por tanto, el impulso de oficio no excluye la participación e impulso de las partes.

- El principio de razonabilidad.- Supone este principio que en vista de que la administración impone sanciones, regula derechos o aplica las disposiciones, “en ese sentido, teniendo como ámbito protector a la persona humana y arbitrando razonablemente con el interés público, la Ley mediante este principio da una pauta fundamental a la autoridad que tiene competencia para producir actos de gravamen contra los administrados: producirla de manera legítima justa y proporcional... el mismo que debe cumplir con: (i) adoptarse dentro de los límites de atribuida, es decir, cumplir y no desnaturalizar la finalidad para la cual fue acordada la competencia de emitir el acto de gravamen; (ii) mantener la proporción entre los medios y los fines, quiere decir que la autoridad al decidir el tipo de gravamen a emitir o entre los diversos grados que una misma nación puede conllevar, no tiene plena discrecionalidad para la opción, sino que debe optar por aquella que sea proporcional a la finalidad perseguida por la norma legal” (Quiroga León, 2011, págs. 766-767).

- El principio de informalismo.- Tan característico del procedimiento en sede administrativa, en donde cualquier análisis sobre las exigencias formales que debe tener un procedimiento administrativo debe interpretarse en favor de la viabilidad del acto procesal y del propio proceso, claro está sin perjudicar los intereses del ciudadano o de la ciudadana. En un ejemplo, diremos que si un informe no existe no por eso es de nulidad absoluta un procedimiento administrativo, bien se prevé de actos anulables que pueden convalidarse incluso para su validez y eficacia, siempre que no se haya vulnerado el derecho de defensa o debido proceso del administrado o contribuyente, esto es, si con ese informe se podría afectar la prueba o los elementos esenciales para el esclarecimiento de la verdad, en cuyo caso no podría obviarse ese acto procesal. La doctrina señala que debe entenderse como informal “exclusivamente a favor del administrado, en ese sentido, sólo es éste quien puede invocar para sí el carácter innecesario de las formas, por cuanto y en tanto, así se les beneficie, y no puede ser asumido por la administración para dejar de cumplir las prescripciones del orden jurídico o evitar los principios del debido proceso, ni compeler al administrado al informalismo, en cuanto ello favorezca o quiera cumplir la formalidad” (Quiroga León, 2011, pág. 768).

Esto que hemos anotado significa que a diferencia del proceso civil, penal o laboral, el proceso contencioso tributario ha tomado otras características reconocidas en su propio origen, esto es desde la acción administrativa del sujeto activo de las obligaciones tributarias, que se ve envuelta en la obligatoriedad de aplicar con legalidad y reserva de ley las normas, pero que gestiona desde la estricta discrecionalidad los actos impulsando de oficio los procedimientos que se llevan a cabo en sede administrativa. Así lo reconoce el Código Orgánico Tributario Ecuatoriano cuando señala que el procedimiento es de oficio:

Art. 124.- Procedimiento de oficio.- “Admitida a trámite una reclamación, la autoridad competente o el funcionario designado por ella impulsará de oficio el procedimiento, sin perjuicio de atender oportunamente las peticiones del interesado”. Incluso el propio proceso contencioso tributario que se desarrolla en única y última instancia judicial ante los Tribunales de lo Contencioso Tributario, se caracteriza por la virtualidad de actividad cuasi oficiosa del juez tributario, así señala el Código Orgánico Tributario:

Art. 246.- Falta de contestación.- “La falta de contestación de la demanda o de la aclaración o complementación de aquella, se tendrá como negativa pura y simple de la acción propuesta o ratificación de los fundamentos que motivaron la resolución o acto de que se trate; y, de oficio o a petición de parte, podrá continuarse el trámite de la causa, sin que se requiera

acusación previa de rebeldía. En todo caso, el demandado estará obligado a presentar copias certificadas de los actos y documentos que se mencionan en el artículo anterior, que se hallaren en los archivos de la dependencia a su cargo; de no hacerlo, se estará a las afirmaciones del actor o a los documentos que éste presente”.

Art. 257.- Término probatorio.- “Calificada la contestación de la demanda y siempre que haya hechos que justificar, el Ministro de Sustanciación, de oficio o a petición de parte, concederá el plazo común de diez días para la prueba”.

Art. 262.- Facultad oficiosa del tribunal.- “La respectiva sala del tribunal podrá, en cualquier estado de la causa, y hasta antes de sentencia, ordenar de oficio la presentación de nuevas pruebas o la práctica de cualquier diligencia investigativa que juzgue necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad o para establecer la real situación impositiva de los sujetos pasivos, inclusive la exhibición o inspección de la contabilidad o de documentos de los obligados directos, responsables o terceros vinculados con la actividad económica de los demandantes. Los terceros que incumplieren la orden del tribunal serán sancionados por la respectiva sala con multa de veinte a cuarenta dólares de los Estados Unidos de América”.

Art. 270.- Valoración de las pruebas.- “A falta de prueba plena, el tribunal decidirá por las semiplenas, según el valor que tengan dentro del más amplio criterio judicial o de equidad. Podrá también establecer presunciones, que deducirá de los documentos y actuaciones producidos por las partes y de todas las pruebas que hubiere ordenado de oficio, inclusive de aquellas que se presentaren extemporáneamente, siempre que con ellas pueda esclarecerse la verdad o ilustrar el criterio de los ministros.”

Art. 275.- Autos y decretos.- “Los autos y decretos pueden aclararse, ampliarse, reformarse o revocarse, de oficio o a petición de parte, si se lo solicita dentro del plazo de tres días de notificados”.

Según lo traído a colación por el Código Orgánico Tributario, aun cuando se diga que igual persiste en el proceso oral la disposición de oficio, en materia probatoria, sí parecería que el sistema judicial tributario, ha permitido siempre la actuación del juez de manera cuasi-oficiosa, todo llevado al mecanismo del esclarecimiento de la verdad y la existencia o no de las obligaciones tributarias de un sujeto pasivo. Entonces la inmediación y contradicción han sido escenario constante en el proceso contencioso tributario, temas que no se ven expuestos a novedades con los objetivos del proceso oral. Ahora bien, sí es necesario en cambio resaltar la importancia de la celeridad que debe buscar el proceso oral, en cuyo caso, es menester apuntalar allá el beneficio que podría obtener el proceso contencioso tributario, sin embargo hay otros elementos que anotar que difieren del proceso civil oral, a saber:

- La información tributaria es reservada, prevista en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario, en donde señala que las declaraciones e informaciones de los contribuyentes y responsables o terceros, relacionados con las obligaciones tributarias, serán utilizadas para los fines de la administración tributaria exclusivamente. Verbigracia diremos que en la contabilidad de la empresa y en su manejo y revisión deben existir operadores judiciales con alto nivel de manejo técnico-contable-tributario de la documentación escrita para que sirvan de transmisores fidedignos de la realidad procesal, esto en el caso de peritos; además de alta ética en su actuación, pues en la contabilidad de la empresa se reflejan, información y know how de la empresa que van desde bases de proveedores, bases de clientes, fórmulas para obtención de patentes industriales, diseños industriales, etc.

- La contabilidad empresarial debe permanecer en el domicilio de la empresa, no solo por obligación legal sino para precautelar el volumen de las transacciones y el asiento diario que debe realizar, a continuación la normativa al respecto contentivo en el Código de Comercio:

Art. 37.- “Todo comerciante está obligado a llevar contabilidad en los términos que establece la Ley de Régimen Tributario Interno”.

Art. 39.- “La contabilidad del comerciante por mayor debe llevarse en no menos de cuatro libros encuadernados, forrados y foliados, que son: Diario, Mayor, de Inventarios y de Caja. Estos libros se llevarán en idioma castellano”.

Art. 55.- “En el curso de una causa podrá el juez ordenar, aún de oficio, la presentación de los libros de comercio solo para el examen y compulsa de lo que tenga relación con el asunto que se ventila; lo cual deberá designarse previa y determinadamente.

No podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pero puede cometerse (sic) el examen o compulsa a un juez del lugar donde se llevaren los libros. El examen y compulsa se harán a presencia del dueño o de la persona que el comisione” (Código de Comercio, 1960).

- La contabilidad de las sociedades o de las personas naturales obligadas a llevar contabilidad es de gran volumen y no toda la información se hace constar en sistemas telemáticos o informáticos. En el caso de la facturación tributaria aún no se ha implementado a nivel nacional, y en todos los sectores económicos la facturación electrónica. El Ecuador aún adolece de falta de tecnología de punta en toda la economía, por ejemplo, qué pasaría con los procesos de devolución del Impuesto al Valor Agregado (IVA) o impuestos de discapacitados, personas de la tercera edad, en donde la prueba es absolutamente documental y escrita, en donde además se funda en medios físicos no telemáticos ni informáticos.

De hecho, los procesos contencioso tributarios que se dan en el sistema de administración de justicia son de gran número de cuerpos y folios, cajas de documentos de la contabilidad escrita en el papel.

- En materia tributaria, la prueba testimonial es escasísima, pues en el procedimiento administrativo son admisibles todos los medios de prueba que la ley establece, excepto la confesión de funcionarios y empleados públicos. La prueba testimonial sólo se admitirá cuando por la naturaleza del asunto no pudiere acreditarse de otro modo, hechos que influyan en la determinación de la obligación tributaria. Como hemos expuesto hasta aquí, varios son los elementos que se deben tomar en cuenta para hacer plausible la instauración del proceso contencioso tributario oral.

Aunque muchos pueden ser los beneficios, como el desarrollo de audiencias de prueba, en donde se confronte a las partes, se participe directamente con los peritos y con inmediación del juez; así como el desarrollo de audiencias de juzgamiento en donde el juez o la juez, en los tribunales, decida inmediatamente sobre el problema, quizás logrando celeridad. En cambio algunos obstáculos legales aún se presentan, como las anotadas que se encuentran en normas tributarias o mercantiles, que disponen que la contabilidad es escritural básicamente, que la facturación no es electrónica aún en el Ecuador, o como que la prueba testimonial es excepcional en los procesos contencioso tributarios, temas que sin duda nos obliga a pensar en una reforma estructural del sistema tributario, no solo procesal contencioso, sino desde la base de la propia normativa administrativa tributaria, que lleva implícito la reforma no solo del procedimiento gestado desde la administración pública, sino de sus bases de datos, programas y estructura de talento humano; preparados para una nueva forma de mirar el procedimiento administrativo tributario y luego el proceso contencioso tributario.

Es que lo primordial además no es solo las buenas intenciones de cambio de una reforma implantada constitucionalmente, que puede resultar la mejor panacea del presente, sino que además debe coadyuvarse con elementos necesarios de infraestructura adecuada para su instalación, como son la tecnología de punta con videoconferencias y equipos apropiados y suficientes en todo el país, con personal u operadores judiciales capacitados en el sistema, y con el aporte de la ciudadanía que litiga y de sus abogados que soporte la reforma y el cambio del sistema administración de justicia. Ya lo propusiera Paúl Paredes Palacios para el caso peruano, cuando reflexionara que “en este intento de reformar la justicia laboral peruana ya han aparecido varios enemigos. Los dos enemigos más resaltantes son el Código Procesal Civil y nosotros mismos (los operadores y usuarios del sistema judicial”. El Código de Procedimiento Civil porque los intentos de una mecánica y simplista aplicación supletoria en todo lo que falte al nuevo proceso terminarán por desnaturalizarlo y por volver escrito y formal lo que se propone sea oral o informal; y nosotros mismos porque la inercia y la facilidad de lo ya conocido nos impide explorar nuevas alternativas de hacer una justicia más eficiente” ( Paredes Palacios, 2011, pág. 272).

Valiente decisión de nuestra Corte Nacional de Justicia, que tras los bastidores reflexiona profundamente en la aplicación directa de la Constitución, en el cumplimiento de sus postulados constitucionales vertientes de un mandato del pueblo; pero que lo hace con la convicción que los cambios deben venir atados al éxito, mirando la experiencia de otros países, para mejorar los procesos y gestión, para de esta manera, lograr la aplicación de la oralidad, la celeridad y la eficacia en nuestro sistema judicial.

5 . Referencias

Jinesta Lobo, E. (s.f.). ernestojinesta.com. Recuperado el 2013 de septiembre de 30, de http://www.ernestojinesta.com

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Vélez, D. P. (2008). La oralidad en el proceso civil el nuevo modelo español. Santiago de Chile : Librotecnia.

1 Carnelutti señala que: “Es necesario que los hombres pierdan la ilusión de que se pueda obtener por la fuerza la justicia en este mundo. Desgraciadamente no es una ilusión que acarician solamente los que no se ocupan de ella, algunos científicos del derecho y del proceso, creen de buena fe construir una máquina maravillosa con la cual, introducida por una parte la demanda de justicia, obtengan por la otra la respuesta efectiva”. 2 Montero Aroca señala que: “resultan paradójicas aquellas posiciones que instan por mucho mayores poderes judiciales en materia de iniciativa probatoria cuando la Administración de Justicia en todo el mundo, con todo los apoyos del Estado, con mucha dificultad logra afrontar los ilícitos más graves, los ilícitos penales. Estas posiciones también chocan actualmente con la tendencia mundial que apunta a la progresiva reducción de los poderes del juez penal, fundada precisamente en la reconocida necesidad de mantener su imparcialidad”.