Los Contratos Administrativos (I). Introducción y comentarios generales sobre contratación administrativa

Autor:  Jesús Morant Vidal.

Juez sustituto y Profesor asociado del I.V.A.S.P.

Antecedentes históricos de la contratación administrativa

Como primera aproximación a la idea de lo que es la contratación administrativa, conviene hacer una breve referencia al proceso evolutivo a través del cual se llega a la Administración Pública actual. Históricamente, la Administración Pública funciona más bien como un aparto meramente represor y al servicio del monarca absoluto, sin someterse a las normas jurídicas en su funcionamiento.

 

A raíz de la Revolución Francesa (1789), la soberanía de un país deja de residir en el monarca y pasa a ser ostentada por el pueblo, y ello, con una consecuencia fundamental: la Administración pasa a estar al servicio del ciudadano y su funcionamiento queda sujeto a normas jurídicas.

Sin embargo, el núcleo esencial de esa primera Administración moderna seguía girando, fundamentalmente, en torno a unas actividades específicamente públicas, sin correspondencia posible con la actividad de los particulares, por lo que las normas jurídicas destinadas a regular su funcionamiento tenían que ser, necesariamente, de exclusiva aplicación a la Administración.

Estas normas específicamente públicas, al irse desarrollando e incrementando, con el tiempo dieron lugar al nacimiento de una rama especial del Derecho, el Derecho administrativo, en cuanto Derecho regulador del funcionamiento y de los derechos y obligaciones de la Administración Pública, diferenciado del Derecho privado, cuyo ámbito queda circunscrito exclusivamente a las relaciones entre particulares.

En aquellos primeros momentos del Derecho administrativo, no existían los contratos administrativos como figura jurídica peculiar, ya que el aparato administrativo era autosuficiente para atender por sí mismo las necesidades de la sociedad en el reducto sector de la sociedad en que intervenía.

Entonces, ¿cómo nacieron los contratos administrativos como contratos dotados de una regulación distinta a la de los contratos privados?

Para ello, fue necesario que se produjera un proceso de profunda evolución en el que, partiendo inicialmente de un grado muy reducido de intervención administrativa, se va evolucionando hacia un volumen muy elevado de actuaciones públicas en todas las áreas que afectan al funcionamiento de la sociedad, y cuyas etapas más significativas fueron las siguientes:

Concepto de Contrato en Código Civil

Dado que, como hemos visto en los antecedentes históricos de la contratación administrativa, el origen y esencia de los contratos administrativos está en el contrato civil o privado, no podemos obviar una referencia, aunque breve, al concepto de contrato en el Derecho civil.

Según el art. 1089 del Código Civil, "las obligaciones nacen de la Ley, de los contratos y de los actos y omisiones ilícitos en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia".

Así pues, jurídicamente, las obligaciones nacen, bien por imposición de una Ley, o bien por la propia voluntad de una persona de contraer obligaciones respecto de otra, mediante un contrato.

El contrato se configura así como una de las fuentes de obligaciones jurídicas y, en este sentido, el propio Código Civil, en su art. 1254, lo define diciendo que "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio".

Ahora bien, quizás con esta definición no quede aún perfectamente delimitado el concepto de contrato, en un sentido jurídico estricto, que permita diferenciar, nítidamente y con carácter general, un contrato de lo que sería un simple acuerdo de voluntades carente de tal naturaleza.

Teniendo en cuenta el conjunto del articulado del Código Civil al respecto, los matices que realmente definen a un acuerdo de voluntades como un contrato radican fundamentalmente en lo siguiente:

En definitiva, y en un sentido amplio, podemos definir al contrato como un acuerdo entre partes del que nacen obligaciones recíprocas y para el que, dada su trascendencia social y económica, la Ley establece unas normas y unas consecuencias jurídicas.

Modalidad de Contratos

Visto el concepto jurídico de contrato, resulta interesante hacer una breve referencia a los dos grandes grupos en los que se suelen englobar las distintas modalidades de contratos, en función de los sujetos que en él intervienen y de la normativa que les es de aplicación.

Por un lado, tenemos los contratos privados, que son aquellos en que las partes intervinientes persiguen intereses meramente particulares y se mantienen en situación de igualdad respecto a los derechos y obligaciones recíprocos que nacen del contrato. Tales contratos privados, están regulados, con carácter general, por el derecho civil y, con carácter especial, por el Derecho mercantil y el Derecho laboral.

Junto a los contratos privados, completan el marco jurídico contractual los llamados contratos administrativos, a los que , por intervenir como sujeto del contrato una Administración Pública e incidir determinadas circunstancias directamente relacionadas con la satisfacción de necesidades de carácter público, se les otorga una regulación específica sujeta al derecho administrativo.

Constituyen estos últimos el objeto de este estudio, y a ellos nos vamos a dedicar.

Los Contratos Administrativos

La Administración, como cualquier particular, necesita contratar con terceros determinados servicios para atender a sus necesidades de funcionamiento.

Tal y como hemos visto anteriormente, cuando el creciente intervensionismo de la Administración provoca el incremento del número de necesidades a satisfacer y, con ello, la utilización generalizada de contratos con particulares para hacer frente a las mismas, surge la necesidad de modificar el contenido de los derechos y obligaciones de los contratos privados, para adaptarlos a las peculiaridades de su uso por la Administración.

Nace así la figura de los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles en función del sujeto, del objeto y de la causa del contrato, con una regulación jurídica específica, determinada fundamentalmente por una doble exigencia:

Teniendo estos criterios como referencia, interesa resaltar que cuando la Administración necesita contratar con un tercero lo hará mediante un contrato administrativo o mediante un contrato privado, dependiendo de la voluntad del legislador la determinación de las modalidades de contratos que, en un momento social determinado, adquieran la condición de administrativos, en función de la propia evolución histórica de la actividad administrativa pública.

El art. 5.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, determina que los contratos que celebre la Administración tendrán carácter administrativo o carácter privado, y esta diferenciación es de una trascendencia fundamental a la hora de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato, así como el orden jurisdiccional competente para conocer de las controversias que surjan entre las partes. Asimismo, el citado art. 5 establece cuales son los contratos administrativos, atendiendo fundamentalmente a su objeto y al grado de vinculación del objeto con las potestades de la Administración contratante.

El TRLCAP fija, junto a la determinación y prescripciones de los contratos administrativos y privados, una lista de negocios y contratos excluidos de su ámbito de aplicación; en este sentido, es en el art. 3 donde está ubicada esta lista, preceptuando que estos negocios se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios del TRLCAP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.

A tenor de la letra b del número 2 del art. 5, por contratos administrativos se debe entender los negocios jurídicos que estén vinculados, de forma directa o inmediata, al giro o tráfico específico de la Administración contratante, estando la diferencia entre los contratos administrativos nominativos y especiales en el objeto del contrato, es decir, que este objeto esté o no dentro de los que prevé el art. 5.2.a) (contratos de obras, de gestión de servicios públicos, de suministros, de consultoría y asistencia y de servicios.

Los contratos administrativos pueden clasificarse en tres grupos: nominativos, especiales y mixtos.

1. Contratos administrativos nominativos

El TRLCAP clasifica básicamente en cinco a los contratos administrativos nominativos:

No obstante, los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206, es decir, los referentes a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos, tienen la consideración de contratos privados.

Respecto al régimen jurídico de los contratos administrativos, se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por el TRLCAP y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado, siendo el orden jurisdiccional contencioso administrativo el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos administrativos (art. 7 TRLCAP).

2. Contratos administrativos especiales

Por contratos administrativos especiales debemos entender los que tienen un objeto distinto de los expresados para los contratos nominativos, pero que no obstante tienen una naturaleza administrativa especial:

El TRLCAP nos da una definición de ellos en su artículo 5.2.b) diciendo que son los de objeto distinto a los expresados en el apartado a), pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico especifico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley.

Estos contratos se regirán por sus propias normas con carácter preferente y por el TRLCAP (art. 7).

3. Contratos Mixtos

Cuando un contrato administrativo contenga prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase se atenderá, para su calificación y aplicación de las normas que lo regulen, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico (art. 6 TRLCAP).

4. Contratos privados de la Administració

Las modalidades vistas en los apartados anteriores constituyen el conjunto de los contratos administrativos, tanto ordinarios como especiales y mixtos.

Los demás contratos que pueda realizar la Administración, al no ser significativamente frecuentes en el funcionamiento ordinario de aquélla, ni requerir procedimientos especiales para respetar los principios básicos del funcionamiento administrativo público, y en los que no se aprecian unas especiales circunstancias que justifiquen una normativa específica para salvaguardar el interés público, se regirán por la rama del Derecho que les corresponda, como cualquier contrato hecho entre particulares, si bien la normas de procedimiento administrativo, en cuanto a la preparación y adjudicación serán siempre de aplicación, en base a la ya comentada necesidad de controlar el gasto público y salvaguardar la igualdad de oportunidades de los ciudadanos.

A estos contratos alude el art. 5.3 TRLCAP diciendo que los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos.

En cuanto a su régimen jurídico, los contratos privados de las Administraciones públicas se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por el TRLCAP y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado. A los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporables y valores negociables se les aplicarán, en primer lugar, en cuanto a su preparación y adjudicación, las normas de la legislación patrimonial de las correspondientes Administraciones públicas.

Los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 TRLCAP referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos, se adjudicarán conforme a las normas contenidas en los capítulos II y III del Título IV, Libro II, del TRLCAP.

Finalizaremos señalando que el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados, si bien, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción (art 9 TRLCAP).

 

Requisitos de los Contratos

En el Libro I del TRLCAP (De los Contratos de las Administraciones Públicas en general), Título I (Disposiciones generales), Capítulo III (Disposiciones comunes a los contratos de las Administraciones Públicas), está ubicado el artículo 11. Este precepto, una vez que ha determinado que los contratos de las Administraciones públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por el propio TRLCAP y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación, contempla los requisitos generales aplicables a todos los contratos que celebren las Administraciones Públicas, ya sean administrativos, administrativos especiales o privados; el art. 11 regula los aspectos que son objeto de la denominada teoría de la separación de los actos y forman parte del momento en que la Administración está constituyendo su manifestación de voluntad contractual y, por mediación de la publicidad de esta voluntad, la licitación de la contratación; asimismo, el citado precepto también dispone como requisito la formalización del contrato.

Los cuatro principios que cita el art. 11, es decir, el de publicidad (comunicar la Administración su necesidad de contratar una obra, un servicio, etc.), el de concurrencia (facilitar la participación a todas las personas que puedan estar interesadas en la contratación), el de igualdad y no discriminación ( principios contenidos en el art. 14 de la Constitución), engloban el carácter de toda la naturaleza de la contratación, administrativa o privada de la Administración Pública; estos principios están entrelazados, y cuyo no cumplimiento, en cuanto pueda ser considerado como vulneración del art. 14 de la Constitución, dará lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato.

El apartado segundo del art. 11, precepto que es aplicable a todos los contratos que celebren las Administraciones de acuerdo con el ámbito subjetivo y objetivo del TRLCAP, fija los requisitos, salvo excepciones, para la celebración de los mencionados contratos. Los citados requisitos son los siguientes:

1. La competencia del órgano de contrataciónLos órganos administrativos que gozan de potestad para poder contratar en nombre de la Administración son los órganos de contratación. En este sentido, el art. 12 TRLCAP establece que los Ministros y los Secretarios de Estado son los órganos de contratación de la Administración General del Estado y están facultados para celebrar en su nombre los contratos, en el ámbito de su competencia.

Los representantes legales de los organismos autónomos y demás entidades públicas estatales y los Directores generales de las distintas entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, son los órganos de contratación de unos y otros, pudiendo fijar los titulares de los departamentos ministeriales a que se hallen adscritos, la cuantía, a partir de la cual, será necesaria su autorización para la celebración de los contratos.

En los departamentos ministeriales en los que coexistan varios órganos de contratación, la competencia para celebrar los contratos de suministro y de consultoría y asistencia y de servicios que afectan al ámbito de más de un órgano de contratación, corresponderá al Ministro, salvo en los casos en que la competencia se atribuya a la Junta de Contratación y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 182, letra g), y 210, letra f), del TRLCAP para la contratación de bienes y servicios declarados de uniformidad obligatoria para su utilización específica por los servicios de un determinado departamento ministerial.

No obstante, el órgano de contratación necesitará la autorización del Consejo de Ministros, en los siguientes supuestos:

En los contratos que requieran la autorización del Consejo de Ministros, ésta se producirá con carácter previo a la aprobación del expediente de contratación que, al igual que la aprobación del gasto, corresponderá al órgano de contratación.

El Consejo de Ministros podrá reclamar discrecionalmente el conocimiento y autorización de cualquier otro contrato. Igualmente, el órgano de contratación, a través del Ministro correspondiente, podrá elevar un contrato no comprendido en las letras precedentes a la consideración del Consejo de Ministros.

Cuando el Consejo de Ministros autorice la celebración del contrato deberá autorizar igualmente su modificación cuando sea causa de resolución y la resolución misma, en su caso.

Es importante resaltar que el art. 12 ha previsto la posibilidad de que las facultades de contratación puedan ser objeto de desconcentración mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros.

Sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente, podrán constituirse Juntas de Contratación en los departamentos ministeriales y sus organismos autónomos y entidades de derecho público, así como en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, que actuarán como órganos de contratación, con los límites cuantitativos o referentes a las características de los contratos que determine el titular del departamento en los siguientes contratos:

Las Juntas de Contratación tendrán la composición que reglamentariamente se determine debiendo figurar necesariamente entre sus vocales un funcionario, de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación, y un interventor.

Excepcionalmente, cuando el contrato resulte de interés para varios departamentos ministeriales y, por razones de economía y eficacia la tramitación del expediente deba efectuarse por un único órgano de contratación, los demás departamentos interesados podrán contribuir a su financiación, en los términos en que se determine reglamentariamente y con respeto a la normativa presupuestaria, mediante convenios o protocolos de actuación.

Por último, indicar que las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones públicas que intervengan en los procedimientos de contratación deberán abstenerse o podrán ser recusados, en los términos previstos en los artículos 28 y 29 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

2. La capacidad del contratista adjudicatario

De acuerdo con el art. 15 TRLCAP, toda persona, natural o jurídica, española o extranjera, interesada en la contratación administrativa podrá participar en las licitaciones contractuales siempre que tenga plena capacidad de obrar, acredite, en la forma establecida por el TRLCAP, su solvencia económica y técnica no esté en ninguna de las causas de prohibición previstas en el art. 20 de esta norma.

3. La determinación del objeto del contrato

El objeto de los contratos deberá ser determinado y su necesidad para los fines del servicio público correspondiente se justificará en el expediente de contratación (art. 13 TRLCAP).

4. La fijación del precio

Los contratos tendrán siempre un precio cierto, que se expresará en moneda nacional, se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido. Cuando las condiciones establecidas en el contrato impliquen pagos en moneda extranjera habrá de expresarse, además del precio total en moneda nacional, el importe máximo de aquélla y la clase de divisas de que se trate.

En todo caso los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea el adecuado al mercado.

El TRLCAP prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y en los casos que una Ley lo autorice expresamente.

La financiación de los contratos por la Administración se ajustará al ritmo requerido en la ejecución de la prestación, debiendo adoptarse a este fin por el órgano de contratación las medidas que sean necesarias al tiempo de la programación de las anualidades y durante el periodo de ejecución. Sin embargo, esto no será de aplicación en los contratos cuyo pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, en cuyo caso el límite máximo para su pago será de cuatro años a partir de la adjudicación del contrato, salvo que se acuerde otro límite mayor cuando así sea autorizado por el Consejo de Ministros (art. 14 TRLCAP).

5. La existencia de crédito adecuado y suficiente, si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración

Si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración, previamente deberá constar la existencia de crédito suficiente y adecuado para la prestación del contrato, pues en caso contrario la actuación administrativa será causa de nulidad de pleno derecho. Como excepciones al mencionado certificado es oportuno indicar la tramitación anticipada de la contratación (art. 69.4) y los expedientes de emergencia (art. 72.1.a)).

6. La tramitación de expediente, al que se incorporarán los pliegos en los que la Administración establezca las cláusulas que han de regir el contrato a celebrar y el importe del presupuesto del gasto

Toda actuación de la Administración requiere la apertura de un expediente administrativo, entendiendo por tal un conjunto de actos (documentos) a través de los cuales el órgano de contratación elabora y especifica su voluntad de contratar. Entre los documentos que forman parte del expediente están los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas.

Respecto al presupuesto del contrato, en ocasiones la Administración puede no haberlo establecido previamente, en cuyo caso corresponderá la presentación del mismo a los licitadores.

7. La fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, relativos a los contratos, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas al TRLCAP

Corresponde al informe fiscalizador de la Intervención, y tiene como objeto comprobar el cumplimiento de los trámites y requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico mediante el examen de los documentos e informes que integran el expediente (art. 67.2 TRLCAP).

8. La aprobación del gasto por el órgano competente para ello

Le corresponde al órgano de contratación la aprobación del gasto del contrato; en el supuesto de contratos con gastos plurianuales, también le corresponde a éste órgano la aprobación del gasto, previa autorización del Consejo de Ministros en los supuestos que contempla el art. 12.2 TRLCAP.

9. La formalización del contrato

Los contratos administrativos se formalizarán en documento administrativo dentro del plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público, pudiendo, no obstante, elevarse a escritura pública cuando lo solicite el contratista, siendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento.

Cuando por causas imputables al contratista no pudiese formalizarse el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la resolución del mismo, siendo trámite necesario la audiencia del interesado y cuando se formule oposición por el contratista, el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva. En tal supuesto procederá la incautación de la garantía provisional y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pueda ocasionar, con independencia de que pueda solicitar la resolución del contrato al amparo del artículo 111.d).

Destacar, para finalizar con los requisitos de los contratos administrativos, que no se podrá iniciar la ejecución del contrato sin la previa formalización, excepto en los casos previstos en los arts. 71 (tramitación urgente) y 72 (tramitación de emergencia) (art. 54 TRLCAP).

 

Perfección y formalización de los contratos

1. Perfección de los contratos

De conformidad con lo dispuesto en el art. 53 TRLCAP, los contratos se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados.

Por tanto, la perfección de los contratos se produce mediante la adjudicación, que culmina el proceso de selección del contratista.

Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente (art. 101 TRLCAP).

2. Formalización de los contratos

Como hemos visto en el apartado anterior, los contratos se perfeccionan con la adjudicación, por lo que a partir de la misma, las partes quedan obligadas a su cumplimiento. Sin embargo, el TRLCAP exige la formalización de los contratos, requisito al que no se le atribuye una eficacia constitutiva. En este sentido, el art. 11.2.i) TRLCAP considera que la formalización es un requisito necesario para la celebración de los contratos, pero el contrato y existe desde su perfección. Podemos citar a este respecto la STS de 18 de julio de 1986, en la que se dice que la formalización del contrato en escritura pública es un acto formal, pero no constitutivo de la relación jurídica.

En cuanto a los medios de formalización del contrato, el TRLCAP dice en su art. 54 que los contratos de la Administración se formalizarán en documento administrativo dentro del plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público, pudiendo, no obstante, elevarse a escritura pública cuando lo solicite el contratista, siendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento.

Por lo que respecta a la no formalización del contrato, esta tiene importantes consecuencias según quien sea el incumplidor, el contratista o la Administración. Así, cuando por causas imputables al contratista no pudiese formalizarse el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la resolución del mismo, siendo trámite necesario la audiencia del interesado y cuando se formule oposición por el contratista, el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva (es importante resaltar en relación a este dictamen, que el TS en Sentencias de 14-4-1990 y 20-1-1992, considera que la omisión del dictamen del Consejo de Estado genera la nulidad de pleno derecho del procedimiento). En tal supuesto procederá la incautación de la garantía provisional y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pueda ocasionar, con independencia de que pueda solicitar la resolución del contrato al amparo del art. 111.d).

3. Contratación verbal

La Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia (art. 55 TRLCAP).

Como señaló el TS en su sentencia de 19 de enero de 1990, los contratos administrativos han de formalizarse necesariamente en documento público, ya sea administrativo, ya sea notarial, lo que supone que tampoco su anulación, rescisión, revocación o extinción puede tener lugar en forma oral.

4. Contratos menores

En los contratos menores, que se definen exclusivamente por su cuantía de conformidad con los arts. 121, 176 y 201, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos y en el contrato menor de obras, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran.

Estos contratos no podrán tener una duración superior a un año, ni ser objeto de prórroga ni de revisión de precios (art. 56 TRCAP).

Debido a su fácil tramitación, la figura de los contratos menores ha sido generalizadamente utilizada por las Administraciones Públicas, en especial por las Entidades Locales. En los contratos menores no es necesario acceder a la constitución de la mesa de contratación ni tramitar el procedimiento de adjudicación.

Respecto al requisito de que estos contratos menores no puedan tener una duración superior a un año, ni ser objeto de prórroga ni de revisión de precios, decir que esta novedad, introducida por la Ley 53/1999, tiene como objetivo incrementar la concurrencia y la transparencia en la contratación pública.

5. Remisión al Tribunal de Cuentas

Indicar, por último, que el art. 57 TRLCAP exige que dentro de los tres meses siguientes a la formalización del contrato, para el ejercicio de la función fiscalizadora, se remita por el órgano de contratación al Tribunal de Cuentas u órgano de fiscalización correspondiente de la Comunidad Autónoma, una copia certificada del documento mediante el que se haya formalizado el contrato, acompañada de un extracto del expediente del que se derive, siempre que la cuantía del contrato exceda de 601.012,10 euros, tratándose de obras y de gestión de servicios públicos; de 450.759,08 euros, tratándose de suministros, y de 150.253,03 euros, en los de consultoría y asistencia, en los de servicios y en los contratos administrativos especiales.

Igualmente deberán comunicarse al Tribunal de Cuentas u órgano de fiscalización correspondiente de la Comunidad Autónoma las modificaciones, prórrogas o variaciones de plazos y extinción de los contratos indicados.

 

Procedimientos y formas de adjudicación de los contratos administrativos

La subasta, el concurso y la contratación directa han sido las formas tradicionales de adjudicación en España. Con la adaptación a las Directivas comunitarias se ha formulado una nueva sistemática para acomodarse a este común denominador necesario para que las normas sobre la selección de los contratistas sean, en los aspectos básicos, uniformes en el ámbito de la U.E. Para España la adecuación a estos aspectos no ha sido difícil y el resultado, ha sido que tanto en el procedimiento abierto como en el restringido se puede escoger la subasta y el concurso, que se presentan en el TRLCAP (siguiendo la línea de la LCAP de 1995) como formas de adjudicación y que la expresión contratación directa ya desapareció en la LCAP de 1995, pasando a denominarse procedimiento negociado.

La selección del contratista por la Administración se centra, salvo en las excepciones que expresamente preceptúa el TRLCAP, en fórmulas de licitación pública a través de las cuales se pretende como doble objetivo el garantizar la libertad de concurrencia y la igualdad de los licitadores.

Estas fórmulas de licitación tienen en común la publicidad de la contratación sí como el secreto de las proposiciones. Todas ellas comprenden, por tanto, y salvo excepciones:

1. Procedimientos de adjudicación

De acuerdo con el art. 73 TRLCAP, la adjudicación de los contratos podrá llevarse a cabo por procedimiento abierto, restringido o negociado.

En el procedimiento abierto todo empresario interesado podrá presentar una proposición.

En el procedimiento restringido sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios seleccionados expresamente por la Administración, previa solicitud de los mismos.

En el procedimiento negociado el contrato será adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios.

2. Formas de adjudicación

Tanto en el procedimiento abierto como en el restringido la adjudicación podrá efectuarse por dos formas: por subasta o por concurso (art. 74.1).

La subasta versará sobre un tipo expresado en dinero, con adjudicación al licitador que, sin exceder de aquel, oferte el precio más bajo.

En el concurso la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto.

Los órganos de contratación utilizarán normalmente la subasta y el concurso como formas de adjudicación. El procedimiento negociado sólo procederá en los casos determinados en el Libro II del TRLCAP para cada clase de contrato (art. 75).

En todo caso, deberá justificarse en el expediente la elección del procedimiento y forma utilizados.

 

Ejecución, modificación y suspensión de los contratos

1. Ejecución del contrato

La principal obligación del contratista en los contratos administrativos es la prestación del objeto del contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo. Ahora bien, si se han establecido en las cláusulas contractuales plazos parciales para la ejecución sucesiva del contrato, el contratista también deberá cumplirlos.

La regulación de la demora en la ejecución o incumplimiento del objeto del contrato, así como la facultad de la Administración para resolver los contratos por demora o para prorrogarlos, la tenemos en los arts. 95 y 96 TRLCAP, siendo ésta la siguiente:

El art. 97 TRLCAP aborda la cuestión relativa a los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

La primera norma que contempló en nuestro Derecho la responsabilidad de los contratistas fue la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, que configuró con carácter general el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Las normas de la LEF sobre responsabilidad patrimonial no fueron derogadas por la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que no contiene ninguna referencia a la responsabilidad de los contratistas.

De acuerdo con la regulación que establece el TRLCAP, los daños causados a terceros por el contratista deben ser indemnizados por éste, salvo cuando el daño hubiera sido causado como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración o de vicios del proyecto. La existencia o no de esta circunstancia no la conoce el tercero dañado por lo que se le planteaba la cuestión de ante quién debía recurrir: si contra la Administración, en cuyo caso conocería de la reclamación la jurisdicción contencioso administrativa, o contra el contratista, en cuyo caso conocerían los Tribunales civiles.

El art. 97.3 permite que el tercero dañado, con interrupción del plazo de prescripción, acuda al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a quién corresponde la responsabilidad de los daños.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la obligación del contratista en los contratos administrativos es una obligación de resultado, entendida ésta como contrapuesta a la configuración de actividad o medial y, por tanto, los riesgos derivados de la ejecución del contrato deben recaer directamente sobre el contratista, quedando liberada la Administración. Como ha declarado reiteradamente el TS (vid. SSTS 20-1-1984 y 29-9-1986), el contratista sume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor, e incluso perder cuando sus cálculos estén mal hechos o no respondan a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, surgiendo, por tanto, el viejo principio en materia de contratación con el Estado de pacta sunt servanda, sin que el contratista pueda, por regla general, apartarse de la Ley del contrato. En definitiva, que los contratos administrativos se ejecutan con arreglo al principio de riesgo y ventura del contratista.

En palabras del propio TS en SS. de 8-6-1947 y 19-10-1983, riesgo significa contingencia o proximidad de un daño y ventura es una palabra con que se explica que una cosa se expone a la contingencia de que suceda mal o bien.

Ahora bien, el principio de riesgo y ventura no significa que el contratista haya de asumir las alteraciones en el precio debidas al ejercicio del ius variandi por la Administración, pues tales alteraciones, como ha reconocido el TS han de ser debidamente indemnizadas para mantener el equilibrio de las prestaciones originariamente pactadas (STS 24-12-1987).

El art. 98 TRLCAP admite una sola excepción del principio de riesgo y ventura, para el contrato de obras, que es la de la fuerza mayor que regula el art. 144.

Por lo que respecta al pago del precio pactado, esta es la principal obligación que debe cumplir la Administración frente al contratista en los contratos que celebre. Sin embrago, la práctica ha demostrado que son frecuentes los retrasos de las Administraciones a la hora de hacer frente al pago de sus obligaciones, razón por la cual es necesaria una norma como el art. 99 TRLCAP al objeto de satisfacer las reivindicaciones de los contratistas.

Los principales aspectos de la regulación que hace el TRLCAP en su art. 99 del pago del precio son los siguientes:

Para terminar con el análisis de la ejecución de los contratos administrativos, indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 100 TRLCAP, los créditos que los contratistas tengan frente a la Administración podrán ser cedidos a terceros, es decir, se admite la transmisión de los derechos de cobro.

Las cesiones de cobro tienen naturaleza civil, pero para que tengan plena efectividad ante la Administración será necesaria la comunicación fehaciente a ésta.

La doctrina se ha planteado la cuestión de si una vez transferido a un tercero el derecho de cobro, con conocimiento de la Administración, este derecho a entrado en el patrimonio de dicho tercero, quedando a salvo de las acciones administrativas ante posibles daños y perjuicios exigibles al contratista. VILLAR PALASÍ, OLIVERA MANSÓ y MORENO MOLINA, entienden que sí, a menos que las cesiones se hubieren hecho en fraude de acreedores.

2. Modificación de los contratos

La potestad de modificar unilateralmente el objeto de los contratos, conocida como ius variandi, constituye sin duda la más importante de las prerrogativas de que gozan las Administraciones públicas en los contratos administrativos y una de las más claras manifestaciones de las especialidades que presentan los contratos civiles, en los que la regla general es la inmutabilidad del contrato (contractus lex inter partes).

La regulación de esta materia, reformada de forma importante por la Ley 53/1999 al objeto de limitar las modificaciones de los contratos, la tenemos en el art. 101 TRLCAP, cuyo apartado primero prevé que una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente.

Pese a las grandes novedades que introdujo a este respecto la Ley 53/1999, lo cierto es que la preocupación de la Ley quedo circunscrita a los contratos de gran cuantía económica (6.010.121,04 euros), lo que deja fuera del ámbito de aplicación de la norma a la mayoría de los contratos celebrados por las Entidades Locales, cuando el problema de las modificaciones afecta también de manera importante a la contratación de estas Entidades.

3. Suspensión de los contratos

La suspensión puede ser acordada, de oficio, por la Administración contratante o a solicitud del contratista, en el caso de que hubiere demora en los pagos parciales del precio por más de cuatro meses, siempre que el contratista comunique esta circunstancia a la Administración con un mes de antelación.

En el caso de que se suspenda el contrato se levantará Acta de las circunstancias que la han motivado y de la situación de hecho en su ejecución. Acordad la suspensión, la Administración deberá abonar al contratista los daños y perjuicios sufridos por éste (art. 102 TRLCAP).

9. Revisión de precios en los contratos administrativos

La posibilidad de revisión de precios en los contratos (arts. 103 a 108 TRLCAP) constituye una excepción al principio de riesgo y ventura.

La revisión de precios no es externa al contrato, sino que forma parte de us contenido, de forma que los Pliegos de cláusulas particulares habrán de contener la fórmula polinómica correspondiente, debiendo justificar, en otro caso, su improcedencia.

Para el TS, la revisión de precios constituye una técnica para el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato (SSTS 2-10-1987 y 21-7-1985).

Existen dos límites para la revisión de precios: uno temporal (transcurso de un año desde su adjudicación) y otro cuantitativo ( que se haya ejecutado el 20 % de su importe). Superados estos dos límites, el contratista podrá solicitar la revisión de precios con arreglo a la fórmula que habrá de incluir necesariamente el Pliego de cláusulas.

Las fórmulas de la revisión de precios deberán ser elaboradas por el órgano de contratación, salvo en los supuestos de los contratos de obras y en los de contratos de suministros de fabricación, en los que las fórmulas tipo de revisión habrán de ser elaboradas por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación.

 

Extinción de los contratos

Los contratos administrativos se extinguen por cumplimiento o por resolución (art. 109 TRLCAP).

1. Cumplimiento de los contratos

El cumplimiento supone la realización del contrato por el contratista a satisfacción de la Administración. Como señala el art. 110.1 TRLCAP, el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.

En todo caso su constatación exige por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

El TRLCAP (art. 110) prevé que en los contratos se fije un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, quedará extinguida la responsabilidad del contratista. Quedan exceptuados del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, si bien tal circunstancia deberá consignarse expresamente en el pliego.

Indicar, por último, que, excepto en los contratos de obras, dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha del acta de recepción, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonársele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjere demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos, a partir de los dos meses siguientes a la liquidación.

2. Resolución de los contratos

Como expuso el Consejo de Estado en su Dictamen nº 740, de 25 de mayo de 1995, la resolución supone la extinción del vínculo contractual por cualquier causa distinta de su conclusión y cumplimiento. Presupone, pues, la aparición de alguna circunstancia en la vida del contrato que impida o haga inconveniente su prosecución hasta su extinción normal.

En relación con la resolución de los contratos administrativos, la jurisprudencia mantiene la aplicabilidad de los principios contenidos en el Código Civil, por lo que la facultad de resolver se entiende implícita a favor de la parte que cumple y en contra de la que incumple sus obligaciones, si bien para que la acción de resolución proceda es preciso que la parte que la ejercite haya cumplido con las obligaciones que le incumben (vid. SSTS 3-10-1979, 27-9-1985 y 25-11-1985).

Las causas de resolución del contrato pueden ser generales y específicas. Estas últimas son las fijadas en las normas especiales del TRLCAP para cada tipo de contrato o en el Pliego y contratos respectivos.

Las causas generales pueden clasificarse del siguiente modo:

El procedimiento de resolución del contrato puede adoptarse de oficio y, si tuviera por causa el incumplimiento de la Administración, a instancia del contratista.

Por lo que respecta a los efectos que tiene la resolución, varían según la causa de la misma:

En el caso de que no procediese la pérdida de la garantía definitiva se acordará su devolución al contratista.

 

Cesión de los contratos y subcontratación

Tanto la cesión del contrato como la subcontratación son dos institutos que permiten la intervención de terceros en el contrato administrativo. Veamos, separadamente, cuales son los principales aspectos de cada uno.

1. Cesión de los contratos

A través de la cesión del contrato se produce una novación subjetiva de una de las originarias partes del contrato, de tal forma que el cesionario se limita a sustituir al cedente, asumiendo los derechos y obligaciones ya establecidos.

No puede operar esta institución cuando se trata de obligaciones personalísimas. En otro caso, es presupuesto indispensable que se cuente con la autorización previa del órgano de contratación. No en vano la cesión del contrato supone que el cesionario se subrogue en todos los derechos y las obligaciones del cedente, de forma que éste desaparece de la relación contractual y es sustituido por el cesionario que se convierte en contratista.

Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos (art. 114 TRLCAP) :

2. Subcontratación

A diferencia de lo que ocurre con la cesión del contrato, el subcontrato da lugar a un nuevo contrato distinto del celebrado entre la Administración y el contratista, sin que la nueva relación establecida entre el contratista y el subcontratista afecte a las condiciones del contrato originario.

La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos (art. 115 TRLCAP):

Indicar, finalmente, que los subcontratistas quedaran obligados sólo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato.

Bibliografía