Arbitraje y Mediación

Breve reseña histórica de los medios alternativos de la resolución de conflictos

Si hay algo que caracteriza a los últimos 15 años, en el marco de la reforma a la justicia es que se ha desarrollado una gran actividad en todos los paíes de la región para reformar sus sistemas de justicia. Parte de esta actividad radica en la incorporación de los medios alternativos de resolución de conflictos, que se han convertido en un tema relativamente común en el mundo jurídico moderno. 

Los medios alternativos de solución de conflictos, se constituyen como una visión novedosa y distinta de la tradicional atención de litigios exclusivamente por medio del proceso judicial.1 Los medios alternativos de solución de conflictos son formas amigables de llegar a acuerdos de manera no agresiva, mediante las cuales las partes acceden voluntariamente a compromisos para la resolución de sus conflictos. 

Una sociedad que aprende a dialogar es mucho más sana y pacífica. Nuestras sociedades tienen conflictos y el hecho de que sea así no es algo negativo, sino que es parte de la interacción social. Lo que está en crisis en nuestras sociedades es el sistema de gestión de la conflictividad. Sin embargo, “lo que una sociedad no puede hacer es dejar de gestionar dichos conflictos y de darles alguna regulación o un cauce” .2 Fundamentalmente, ese cauce tiene que estar orientado por la no violencia. 

Cuando una relación humana llega al nivel de un conflicto, y este se manifiesta en un litigio, entonces es necesaria la aplicación del derecho para la resolución del mismo. Ahora bien, no existe una forma única de resolver litigios. La mayoría de la ciudadanía considera que el tradicional litigio que se ventila en los juzgados, y que puede prolongarse por años, es la manera más idónea de resolver problemas. “La gente tiene tendencia a judicializarlo todo”. La noción de medios alternativos de resolución de conflictos rescata la idea de que son las partes las dueñas de su propio problema (litigio), y que, por tanto, ellas son quienes deben decidir la forma de resolverlo, por lo que pueden optar por un catálogo amplio de posibilidades, en las que el proceso es una más, pero ni la única ni la más recomendable siempre. 

La conciliación es una figura que si bien es cierto, data desde los principios mismos de las instituciones jurídicas, en nuestras legislaciones apenas lleva poco tiempo de ser reconocida. Los antecedentes se confunden desde luego con los diversos tipos de intermediación o solución pacífica de conflictos y por tanto, no puede hacerse referencia a una conciliación pura, sino la figura con elementos comunes. Lo que está claro es que en el pasado acudir a terceros imparciales para resolver las diferencias entre las partes, resultó ser un recurso de solución para dirimir discrepancias entre afectados por el conflicto. 

En la antigua China, según Confucio, los conflictos se solucionaban con la “persuasión moral y el acuerdo, y no bajo coacción”. En Japón, también se tiene noticia histórica de que tanto en la ley como en las costumbres, existían las figuras de la conciliación y la mediación a cargo de un líder que tenía la responsabilidad de ayudar a los miembros de la población a resolver sus desavenencias. 

En África solucionaban de manera informal las discrepancias con una junta de vecinos, en la cual una persona respetada acercaba a las partes para que llegaran a resolver su situación. 

En Roma donde tuvo especial auge la conciliación y algunos tratadistas atribuyen su origen a figuras como el contrato de transacción que regía en sus instituciones, otros a los mandaderos de paz y avenidores, según aparece en el “fuero juzgo”. La ley de las XII Tablas “daba en uno de sus textos fuerza obligatoria a lo que convinieran las partes al ir a juicio”. Cicerón aconsejaba la conciliación porque, según su afirmación, “había que alejarse de los pleitos”. 

En Grecia, durante el período clásico, existieron los tesmotetes, que consistía en personas que tenían competencia para analizar las causas generadoras del litigio y con base en dicho análisis, intentaban acercar a las partes para obtener un acuerdo por vía de transacción. La mediación ya aparece en el Nuevo Testamento y se manifiesta en el reconocimiento de que Pablo se dirigió a la congregación de Corintio, pidiéndoles que no resolvieran sus desavenencias en el tribunal, sino por personas de la propia comunidad. 

Modernamente la conciliación tuvo su impulso efectivo con la revolución francesa. Como antecedente se citan los escritos de Voltaire, donde se hace la apología de la obligación de recurrir ante “el tribunal de los jueces conciliadores”, a quienes con mucha verdad califica como “hacedores de paz”. 

En nuestro país, la Constitución ecuatoriana, vigente desde el 2008, contempla los métodos alternativos de resolución de conflictos como una herramienta para obtener justicia de manera pacífica. 

La mediación, la conciliación y el arbitraje, así como los jueces de paz, son elementos que buscan dos cosas: apelar al diálogo y entendimiento de las partes, y disminuir la carga procesal de la función judicial. Sin embargo, estas instituciones no han sido ajenas del todo al ordenamiento jurídico ecuatoriano pues ya en el procedimiento civil se tenía previsto las juntas y las audiencias de conciliación, desde hace un buen tiempo atrás. 

La doctrina reconoce dos tipos de mecanismos alternativos de resolución de conflictos: extraprocesales e intraprocesales.3 Con relación a la conciliación extraprocesal, se da cuando se realiza fuera de un proceso judicial, por lo que no constituye un presupuesto procesal. La tendencia es que la conciliación extraprocesal sea realizada por profesionales del derecho con una capacitación especial, y no por jueces. Ejemplos de ello son la mediación y el arbitraje. Intraprocesal: es la que se realiza dentro de un proceso judicial y tiene la finalidad de evitar la continuación del mismo, por lo que Piero Calamandrei la llamó, cuando es exitosa, “infanticidio procesal”. En este caso, la conciliación intraprocesal va ligada a la llamada audiencia preliminar o despacho saneador. Estas figuras se refieren a la realización de una audiencia al inicio del proceso, en la que fija litis, se depura el procedimiento, se resuelven las excepciones procesales y se intenta la conciliación. 

Es muy conocida en materia laboral y ha sido recogida por diversas leyes procesales. En materia penal, la tenemos legislada a partir de la promulgación del Código Orgánico Integral Penal, estableciendo la conciliación penal en delitos sancionados con pena de hasta cinco años, delitos de tránsito que no tengan resultado de muerte y delitos contra la propiedad cuyo monto no exceda de treinta salarios básicos unificados (art.663 COIP). 

Como vemos, el proceso de incorporación de medios alternativos de solución de conflictos, ha tenido un fuerte impulso en el Ecuador. Por ello, al momento, el plan del Consejo Nacional de la Judicatura es impulsar los procesos de justicia de paz y fortalecer los centros de mediación ya existentes, tanto aquellos que dependen de la función judicial, como los creados por universidades e instituciones privadas. 

No obstante el trabajo recién empieza. Hay que añadir una estrategia esencial en la reforma judicial: una política pública para reforzar y mejorar los medios alternativos a la justicia ordinaria. Desde esa perspectiva, es preciso formularse algunas interrogantes. ¿Avanzamos hacia un enfoque de exigencia profesional, por lo que la capacitación a mediadores y árbitros del país, lo debe realizar la Escuela de la Función Judicial o las universidades del país?

 ¿Han sido adecuadas las técnicas, métodos y procedimientos utilizados por los centros de mediación y arbitraje del país? ¿Es suficiente la facultad legal conferida al juez para que disponga la realización de audiencias de mediación en cualquier estado de la causa o podría ampliarse esa facultad para que disponga directamente el inicio de un proceso alternativo? 

Hay muchas interrogantes pendientes, lo que nos hace pensar que es el momento de pensar en la elaboración de una política pública y plan estratégico de desarrollo institucional de los medios alternativos de resolución de conflictos. La tarea está planteada, nos corresponde cumplirla. 

1. Se debe a Francesco Carnelutti la elaboración teórica del concepto de litigio, definiéndolo como “el conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro”. 

2. Entrevista a Alberto Binder, Ministerio de la Defensa Pública Chubut, Argentina.

3. La Corte Constitucional colombiana señala: “Se ha entendido por la doctrina la conciliación como un medio no judicial de resolución de conflictos mediante el cual las partes entre quienes existe una diferencia susceptible de transacción, con la presencia activa de un tercero conciliador, objetivo e imparcial, cuya función esencial consiste en impulsar las fórmulas de solución planteadas por las partes o por él mismo, buscan la forma de encontrar solución y superar el conflicto de intereses existente”. (Martínez Caballero, Alejandro, Constitución Política de Colombia, Bogotá, Legis, p. 231.)