Conceptos de justicia hay muchos, desde los inicios de la filosofía occidental: Platón, Aristóteles, los estoicos, Santo Tomás, San Agustín, Rousseau, Kant, Hegel, Marx y Kelsen; todos tienen un concepto de justicia. Este último, ha dado muestra de la diversidad con la que puede tratarse la justicia, en un pequeño pero enriquecedor ensayo, cuyo título es precisamente ¿Qué es la justicia? (Kelsen: 2008). De manera que, si todos proponen una idea de justicia y, a partir de ella construyen un concepto, resulta difícil establecer una definición definitiva; más aún, cuando la justicia puede mirarse desde la sociología, la filosofía y el pensamiento jurídico. Debido a esta multiplicidad, los positivistas plantearon una separación entre derecho y moral y cultura digmática jurídica y filosofía del derecho.

Resuelto este problema fundamental, la tarea de administrar justicia consistía en la aplicación de la ley y la justicia se reducía a encontrar los términos del legislador, que terminó en la confusión entre ley, justicia y derechos (Zagrebelsky: 2011, 47): En términos positivistas, los mandatos del legislador son la medida absoluta de la justicia. Desde otro ámbito, se ha defendido una concepción de justicia como armonía o igualdad; lo cual, pese a ser materia de amplio consenso, resulta incompleto, puesto que para determinar lo justo en términos de armonía, resultan necesarios unos criterios que le sirvan de fundamento, o para referirse a la justicia como igualdad se requiere valorar algunos factores.

Por lo demás, cuando la Constitución se posiciona como norma jurídica adquiere el valor de un instrumento que condiciona las decisiones de los agentes del Estado, e incluso de los particulares. El valor esencial de la Constitución, y del constitucionalismo, radica en imponer límites y controles a todo tipo de poder, así como la tutela de los derechos en un contexto social donde las desigualdades materiales son innegables: el telos de la Constitución radica en la juridificación de la vida social.

A partir de 2008 en Ecuador, las y los jueces, deben sujetarse no sólo a la ley sino que deben obedecer tambien a la Constitución y a los derechos humanos. Se concreta así una ruptura del tradicional «imperio de la ley». Tanto, que el constituyente ecuatoriano ha prescrito que juezas y jueces, al administrar justicia, lo hagan con sujeción a la «Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley» (Artículo 172 CRE).

A partir de tal previsión, sus decisiones vienen condicionadas no sólo por cuestiones formales sino también materiales; lo que de plano implica traer de vuelta las cuestiones axiológicas al momento de aplicar la ley.

En la actualidad, la justicia debe, entonces, condensar lo formal y lo sustancial, siendo necesario ir más allá de la ley, para valorar concretas situaciones fácticas de desigualdad. Así, por ejemplo, cuando el constituyente establece al «sistema procesal» como «medio para la realización de la justicia» (Artículo 169 CRE) le otorga un carácter instrumental; lo mismo sucede con el derecho de tutela judicial efectiva (Artículo 75 CRE), que debe respetar «el debido proceso» (Artículo 76 CRE).

Y es que, en la vida cotidiana de la sociedad, la desigualdad es fácilmente identificable. Eso es lo que sucede por ejemplo, en la relación que existen entre empleador y trabajador; pues, si bien, existe un estatus de igualad formal (en cuanto personas sujetas a los mismo derechos y obligaciones); resulta necesario considerar cuestiones materiales que los hacen desiguales, no otra cosa pretenden las normas constitucionales que otorgan el carácter irrenunciable e intangible de sus derechos (Artículo 326.2 CRE y 4 CT), los principios de aplicación favorable (Artículo 7 CT), de progresividad y no regresión sobre esos mismos derechos (Artículo 11.8 CRE).

Tenemos también el caso de la mujer embarazada, a quien el constituyente ha ubicado como sujeto de especial protección; pues no sólo le garantiza la no discriminación por su estado de gravidez (Artículo 43.1 CRE), sino que prescribe un servicio de salud gratuita, atención prioritaria (Artículo 43.2 y3 CRE); e, incluso se prevén sanciones para los casos de discriminación laboral fundados en tal motivo (Artículo 154 CT).

En el ámbito penal, puede advertirse esa desigualdad material entre el Estado y el procesado: la Constitución impone límites al poder punitivo. Por ello, el constituyente ha previsto, no sólo la presunción de inocencia (lo que implica que se radica en el Estado –a través de la Fiscalía– la acusación y, por ende, la carga de la prueba); sino también, la proporcionalidad de las penas, la proscripción de la pena de muerte, la garantía de no sufrir tratos crueles, inhumanos o degradantes (Artículos 76.2 y 77 CRE).

También las normas relativas a los consumidores son ejemplo de esas diferencias materiales entre proveedor y consumidor.

La Constitución reconoce en cuanto consumidor: disponer de bienes y servicios de calidad, libertad de elección, información precisa (Artículo 52 CRE); ha establecido también, que en caso de duda las normas deben interpretarse en sentido favorable al consumidor (Artículo 1 LODC).

Esta breve revisión nos lleva a conclusiones, quizá parciales, pero inevitables. La justicia, implica «aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos». El Estado constitucional lleva implícito un cambio de paradigma, no sólo en la forma de entender y producir el Derecho, sino también en su aplicación e interpretación: responder a las exigencias derivadas de cada caso, siendo la garantía de los derechos el elemento esencial para hacer efectiva la justicia a esta hay que construirla como una experiencia diaria, en cada una de las decisiones.