Antecedentes

En Italia la criminalidad organizada ha sido identificada con la mafia y otras organizaciones criminales similares, en Portugal se asocia a los ilícitos del mercado financiero, en Alemania fundamentalmente al lavado de dinero y a la corrupción, mientras que en España la identificación de criminalidad organizada es sin lugar a dudas con el terrorismo.

Aunque sus antecedentes puedan verse en el bandolerismo o las asociaciones ilícitas del siglo XIX, en realidad la criminalidad organizada como fenómeno asociado a los tráficos ilícitos marca su inicio en los años veinte de Estados Unidos, en los que se prohibió la venta de alcohol y tabaco. Desde ahí viene la versión mitómana de este tipo de criminalidad o la versión conspirativa, desde donde se sitúe el intérprete.

La señal de inicio de la noción internacional de criminalidad organizada lo marca la ley estadounidense Organized Crime Control Act de 1970, comprendida en la más notoria Racketeer Influenced and Corrupt Organizations (Ley sobre las organizaciones corruptas y extorsionadoras, mundialmente conocida como ley R.I.C.O.), que propone una visión relativamente más genérica del fenómeno en examen, poniendo de relieve el carácter organizativo y corruptivo del mismo, y renunciando a construir una definición más articulada y descriptiva de la complejidad del fenómeno que lo comprende. La ley RICO tipifica el delito de participación en los asuntos de una empresa con ayuda de métodos extorsivos [1] , con lo cual se vincula la noción de criminalidad organizada con la criminalidad de empresa.

Por otro lado, la noción de “criminalidad organizada” empezó a ser utilizada en el lenguaje de la legislación y de la jurisprudencia italiana, a mediados de los años setenta, frente a la extensión de secuestros de personas y el crecimiento de los grupos terroristas, en que se empiezan a dar regulaciones especiales, de tipo emergencial. Pero es especialmente en los años ochenta cuando la criminalidad organizada emerge como un sujeto político en el escenario italiano, al haber logrado la acumulación del “capital criminal” bajo un proceso de apropiación de recursos públicos y valorización en el mercado político y económico de beneficios y métodos de actuar provenientes del sector ilegal.

Se hace común en Italia hablar de mafia o mafias para denotar a las particulares formas de criminalidad organizada existentes en su territorio, como la Camorra napolitana, o la N´dranguetta calabresa, aunque el término mafia provenga de la más representativa, que es la mafia siciliana, también llamada Cosa Nostra.

En los años de la guerra fría el protagonismo mundial lo lleva el terrorismo, principalmente de izquierdas. Luego de la caída del muro de Berlín se inicia un período histórico caracterizado por el triunfo ideológico del capitalismo y la consiguiente liberalización de los mercados. Esto le supone un renacer a la criminalidad organizada, pues el tinte mercantil de maximización de los beneficios, aprovechamiento de los adelantos tecnológicos, prevalencia del mercado le permitirá dar un salto cualitativo.

El tema de conceptos y definiciones

Un primer problema que hayamos es definir a la criminalidad organizada. Las diversas manifestaciones que ha desarrollado en distintos países, la pluralidad de actuaciones que realiza, la diversa dimensión del fenómeno, hacen que resulte difícil acoger un concepto que reúna unas notas características consensuadas en todos los ámbitos y países. Incluso se discute si es posible aprehender en un concepto general un fenómeno tan complejo y a ratos difuso. Puede resultar necesario encontrar aproximaciones conceptuales, porque:

1.- Los convenios internacionales recomiendan la armonización de las legislaciones penales, a los efectos de facilitar la doble incriminación, necesaria para la extradición.

2.- Es preciso distinguir la criminalidad organizada de otros fenómenos criminales conexos como la criminalidad de empresa, la corrupción política y el terrorismo, a los efectos de una mejor política criminal de cada tipo de criminalidad.

3.- El hecho de que en la realidad se presenten formas de criminalidad organizada con especificidades concretas próximas a la corrupción la criminalidad de empresa o el terrorismo, no empecé la conceptualización, sino por el contrario, la hace más necesaria.

4.- Es importante conocer qué es la criminalidad organizada para poder establecer mecanismos de prevención; y conocer es, necesariamente, ordenar, sistematizar, clasificar, establecer propiedades comunes.

Seguramente el criterio más idóneo para un acercamiento racional al tema sea acudir a las definiciones internacionales, dado que, lo principal es llegar a acuerdos en el ámbito internacional a los efectos de una cooperación policial y judicial más efectiva. A esta conclusión se ha llegado, fundamentalmente desde que la criminalidad organizada adquiere carácter transnacional. Especialmente, la lucha internacional contra los tráficos ilícitos es tarea de la ONU a partir de la Convención Internacional contra el Crimen Organizado Transnacional, celebrado en Nápoles, entre 21 y 23 de noviembre de 1994. Desde los inicios de los años noventa empieza usarse el término transnational organised crime, para denotar el mercado ilícito internacional y empieza a tener uso común en el vocabulario de la justicia criminal.

Hoy en día, tanto los estudios especializados, como los congresos internacionales y los operadores de la justicia internacional, comprenden con el término criminalidad organizada a las grandes organizaciones criminales (y sus satélites) que utilizan los métodos de la mafia: extorsión, secretismo, violencia, búsqueda de impunidad, corrupción pública y privada, para conseguir beneficios ilícitos. El dominio del sistema capitalista de producción en el mundo globalizado impone una nueva dinámica a la criminalidad organizada, en la medida en que queda como principal protagonista de sus actividades la búsqueda del lucro ilícito, de la explotación del mercado de bienes y servicios prohibidos, con clara contaminación del mundo empresarial y político.

Con estos antecedentes, Naciones Unidas se ocupa por primera vez del crimen organizado en el V Congreso de Prevención contra la Criminalidad celebrado en 1975. Bajo la temática “Transformaciones en las características y dimensiones de la criminalidad nacional y transnacional”, el Congreso puso el acento en el crimen como negocio, tanto a nivel nacional como transnacional, señalando: la criminalidad organizada, la criminalidad de empresa y la corrupción [2] . 

Ahora bien, el punto de arranque del tratamiento internacional propiamente del crimen organizado, en el ámbito de Naciones Unidas, lo constituye la Declaración Política y el Plan Mundial de Acción de Nápoles contra la Delincuencia Transnacional Organizada de 1994, aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas el 23 de diciembre de 1994.[3]

Con ocasión de la Cumbre del Milenio, la Asamblea General adopta la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, en diciembre de 2000, en la ciudad de Palermo. El propósito principal de la Convención es promover la cooperación entre los Estados para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional, de ahí que los Estados que lo ratifiquen se obligan a:

a) Penalizar en sus ordenamientos jurídicos internos determinadas conductas delictivas: participación en un grupo delictivo organizado (art. 5), blanqueo o lavado del producto del delito (arts. 6 y 7), corrupción de funcionarios públicos (art. 8) y la obstrucción de la justicia (art. 23).

b) Adoptar medidas de carácter legislativo, administrativo o de otra índole, para combatir el blanqueo de dinero (art. 7), para promover la integridad, prevenir, detectar y castigar la corrupción de funcionarios públicos (art. 8).

c) Extraditar o enjuiciar los delitos contemplados en la Convención.

d) Cooperar a los fines de decomiso (art. 13), asistencia judicial (art. 18) y llevar a cabo investigaciones conjuntas (art. 19), así como en la adopción de medidas destinadas a intensificar la cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley (arts. 26 y 27).

Respecto a los avances en la definición de criminalidad organizada en la Convención de Naciones Unidas[4], resulta interesante el consenso alcanzado acerca de la definición de grupo delictivo organizado. Designa a un grupo estructurado de tres o más personas, con cierta permanencia en el tiempo, y que actúe concertadamente, con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material (art. 2.a).

Por infracción grave se entiende aquel comportamiento punible con una pena privativa de libertad máxima de al menos 4 años o con una pena más grave (art. 2.b). Es de tener en cuenta que el Proyecto de Convención de 1999 establecía los crímenes que, entre otros, debe englobar la expresión “infracción grave”: el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, el blanqueo de dinero, la trata de seres humanos, la falsificación de moneda, el tráfico ilícito o robo de objetos culturales, delitos relativos a materiales nucleares, terrorismo, fabricación y tráfico de armas y explosivos o sus piezas, tráfico ilícito o robo de automóviles o sus piezas y corrupción. Aunque estos delitos no fueron contemplados en la Convención definitiva, sí son una buena muestra de los delitos graves que comúnmente están asociados a la criminalidad organizada.

En cuanto a la tipificación, se llega al consenso de tipificar un tipo penal de participación en organización criminal, independientemente de los delitos específicos cometidos o tentados.

En el ámbito regional europeo, los avances en materia de cooperación en la lucha contra la criminalidad organizada vienen de la mano principalmente del Tratado de Amsterdam de 1997, en el que se potencia la creación de un espacio común de seguridad, justicia y libertad, es decir, el Tercer Pilar. Sobre la base del art. 29 del Tratado de Ámsterdam que dice: “Sin perjuicio de las competencias del Comunidad Europea, el objetivo de la Unión será ofrecer a sus ciudadanos un alto grado de seguridad y justicia elaborando una acción en común entre los Estados miembros en los ámbitos de la cooperación policial y judicial en materia penal y mediante la prevención y la lucha contra el racismo y la xenofobia.

Este objetivo habrá de lograrse mediante la prevención y la lucha contra la delincuencia organizada o no, en particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra los niños, el tráfico ilícito de drogas y de armas, la corrupción y el fraude”.

Por su parte el art. 31 e) del Tratado de la Unión Europea (TUE) establece que la acción común sobre cooperación judicial en materia penal incluirá: “la adopción progresiva de medidas que establezcan normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos y a las penas en los ámbitos de la delincuencia organizada y el tráfico ilícito de drogas”.

A partir de estas disposiciones del TUE se impulsa el denominado Tercer Pilar, esto es, un proceso de armonización de legislaciones penales y el desarrollo de la cooperación policial con la Europol y judicial con la creación del Ministerio Fiscal Europeo y la euro orden, en el que la lucha contra la criminalidad organizada constituye uno de los ejes fundamentales. Se procede así a la creación del “Plan de acción del Consejo y de la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia”[5]. De esta manera se alude al “espacio de seguridad” y se contempla específicamente a la “delincuencia organizada”, “drogas” y “Europol”; y en el “espacio de justicia” se apunta a la “cooperación judicial en materia penal”.

Dentro de este ámbito, el Consejo Europeo ha adoptado la “Acción Común relativa a la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea”, de 21 de diciembre de 1998, sobre la base de los arts. 29 y  31 TUE. La organización  delictiva se define en el art. 1 como “una  asociación estructurada de dos o más personas, establecida durante un cierto período de tiempo, y que actúa  de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o de una medida de seguridad privativa de libertad de al menos cuatro años como mínimo o con una pena más severa, con independencia de que esos delitos constituyan un fin en sí mismo o un medio para obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, de influir de manera indebida en el funcionamiento de la autoridad pública” [6]. El segundo párrafo, establece que los delitos a que se refiere el párrafo 1º incluyen los mencionados en el art. 2 del Convenio Europol y su anexo, siempre que puedan ser sancionados con una pena equivalente al menos de 4 años.

Los delitos contemplados en el art. 2 son: terrorismo (que entrañe atentados contra la vida, la integridad física y libertad de las personas o contra sus bienes), el tráfico ilícito de estupefacientes, tráfico ilícito de material nuclear o radioactivo, tráfico de inmigración clandestina, trata de seres humanos, tráfico de vehículos robados, el blanqueo de dinero vinculado a los anteriores delitos.

 Además, el Anexo añade: delitos contra la vida, la integridad física (homicidio voluntario, agresión con lesiones graves), la libertad (secuestro, detención ilegal, toma de rehenes), la propiedad (robos organizados, fraude, estafa, extorsión, etc.), falsificación de moneda y medios de pago, falsificación de documentos y tráfico de documentos falsos, tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos, tráfico ilícito de bienes culturales, tráfico ilícito de especies animales y vegetales protegidas, tráfico ilícito de sustancias hormonales y otros factores de crecimiento, etc.

Con esta Acción Común se pretende llegar a un consenso en los diversos Estados miembros sobre la tipificación del delito de participación en una organización delictiva, así como sobre su persecución penal (cooperación policial y judicial), independientemente del lugar de la Unión donde actúe la organización, teniendo en cuenta que puede comprometer a varios países. Es de subrayar que las características esenciales establecidas por esta Acción Común de la UE para la organización criminal coinciden con las destacadas por la definición de Naciones Unidas.

La definición de la UE sobre grupo criminal organizado incluye no sólo aquellos grupos delictivos que posean finalidad puramente económica, sino también, otros fines ilícitos, como los móviles políticos por fuera de la ley. Sin duda, la preocupación europea por el terrorismo se hizo presente, pues en el Preámbulo de la citada Acción Común se menciona expresamente el terrorismo como forma de delincuencia organizada, y en el párrafo 2º del art. 1 se considera como uno de los delitos que se consideran propios de la criminalidad organizada.

Destaca también la preocupación europea por el terrorismo. Asimismo, puede verificarse cómo los intereses político criminales cambian como consecuencia de los crímenes cometidos y, esto, incide sobre la conceptualización de la criminalidad organizada. En el año 2000, en que todavía no se había producido el atentado del 11 de septiembre en Nueva York, Europa ya estaba preocupada por el terrorismo y en la Convención de Naciones Unidas todavía no se vislumbraba la focalización sobre este fenómeno. Un año después, al hilo del citado atentado, Europa empieza a desarrollar más rápidamente una serie de medidas en la lucha contra el terrorismo: la definición común de terrorismo, la euro orden, la creación del Ministerio Fiscal Europeo, etc. Finalmente, la lucha contra la financiación del terrorismo, va a dar lugar a una mayor presión contra las organizaciones criminales, toda vez que varias se dedican a ambas actividades.

En la línea de conseguir un mínimo común en relación a los elementos constitutivos del delito y de las sanciones, esto es de armonizar las legislaciones penales de los Estados miembros, como paso previo de la cooperación internacional, un grupo de expertos se reúne entre los años 1998-2000 en la ciudad de Palermo, con el propósito de elaborar el “Proyecto común europeo de lucha contra la criminalidad organizada”, dirigido por el Profesor de la Universidad de Palermo Vincenzo Militello. Siguiendo el método de comparar las diversas legislaciones de los países miembros los trabajos han concluido en una propuesta de normas penales comunes europeas en esta materia, concretamente sobre:

a) Punibilidad de la participación en una organización criminal.

b) El comiso de las ganancias de las organizaciones criminales.

c)  Disposiciones sobre colaboradores con la justicia y agentes infiltrados.

d) Interceptación de las comunicaciones telefónicas.

Concretamente, en lo que respecta al ámbito penal sustantivo debe resaltarse:

a) La figura penal de “participación en organización criminal” se define como un tipo general de participación en delitos de grupo, que dentro de los esquemas tradicionales de autoría y participación difícilmente resultarían aceptables

Se trataría, según los esquemas españoles, de la punibilidad de cooperadores necesarios de delitos de organizaciones cuyas figuras más próximas en la legislación española serían los delitos de colaboración terrorista del art. 576 CP y favorecimiento terrorista del art. 575 CP. Ya la AIDP, en su XVI Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado en Budapest, en 1999 y dedicado a “El derecho penal frente al reto del crimen organizado”, puso de relieve que “las categorías tradicionales de la autoría y participación pueden no ser suficientes para encauzar la responsabilidad” de los miembros de organizaciones criminales. [7]

b) La Propuesta incide en que los delitos del programa criminal deben tener carácter grave, para no dejar abierta cualquier posibilidad de delitos de referencia. La gravedad de los delitos la determinará cada Estado según sus particulares circunstancias, cuestión a valorar positivamente porque cada Sociedad debe establecer la relevancia de su propia criminalidad. En todo caso la Propuesta establece un mínimo: los delitos de homicidio doloso, secuestro, tráfico de estupefacientes, blanqueo de dinero y tráfico de seres humanos, serán siempre considerados graves. Llama la atención a primera vista la no consideración del delito de terrorismo, quizás por las dificultades para llegar a acuerdos en materia de terrorismo son considerables, debido no sólo a razones de orden político, sino también de tipo jurídico.

No sólo está la discrepancia ya mencionada de considerar al terrorismo como forma de crimen organizado, sino también el tratamiento propiamente penal, como figura especial, que determina la necesidad de tipificaciones de delitos de terrorismo, en los que es difícil llegar a consensos sobre sus características, sin caer en tipos abiertos.

En todo caso, el hecho que no esté en el catálogo de mínimos no impide que el propio Estado, por sus propias particularidades, lo incluya.

c) Por último, debe distinguirse la penalidad en orden al grado de participación en la organización criminal, en las organizaciones jerárquicamente estructuradas. Quienes son fundadores o dirigentes de la organización criminal deben tener mayor pena que otros participantes como financiadores, miembros activos, promotores, etc. Se trata, pues, de establecer el principio de proporcionalidad en las penas según el grado de responsabilidad en la organización.

De otro lado, la Unión Europea, concretamente en el ámbito de la Europol, ha elaborado 11 criterios para determinar la existencia de criminalidad organizada. 

Son los siguientes:

1. Colaboración de dos o más personas.

2. Distribución de tareas entre ellas.

3. Permanencia.

4.  Control interno.

5. Sospechosas de la comisión de un delito grave.

6. Actividad internacional.

7. Violencia.

8. Uso de estructuras comerciales o de negocios.

9. Blanqueo de dinero.

10. Presión sobre el poder público.

11.  Ánimo de lucro.

Se considera que como mínimo deben concurrir 6 características de las anteriormente enumeradas, de las cuales serán obligatorias al menos tres: las correspondientes a los números 1, 5 y 11. Sin duda, estos indicadores que tienen la funcionalidad práctica de mostrar los elementos fundamentales y accesorios del fenómeno criminalidad organizada, resultan interesantes en orden a establecer una definición o conceptualización. Si tenemos en cuenta los tres indicadores mínimos, podemos ver su correspondencia con los elementos de las definiciones internacionales, a saber, organización, comisión de delitos graves y afán de lucro.

En realidad, hoy en día las finalidades se entrecruzan y funcionan unas con otras. Las organizaciones que tienen finalidades políticas también buscan el fin de lucro en la medida que necesita financiación para sus actividades delictivas. Las organizaciones criminales que tienen claramente fines de lucro también buscan alianzas con el poder político para lograr la impunidad. Se presenta hoy cierta simbiosis entre los fines económicos y políticos. La clave de la discusión es si el fin fundamental es sólo el lucro, o contemplamos también dentro de la definición de criminalidad organizada a aquellas organizaciones con fines ideológicos o religiosos, integrando con ello al terrorismo.

Dejamos sentadas algunas ideas en el debate sobre si el terrorismo puede o no ser considerado criminalidad organizada, planteando las siguientes características:

1) En Europa, y más concretamente en España, la discusión está marcada por la permanencia del fenómeno terrorista, que es un tipo de criminalidad que requiere estructuras organizadas.

2) Aunque en la realidad haya simbiosis o alianzas entre la criminalidad organizada y el terrorismo, no debe confundir sus reales fines, siendo para la primera el fin de lucro y para la segunda la finalidad política.

3) Mientras que a la criminalidad organizada le interesa el secreto o reserva de sus actividades, el terrorismo busca la publicidad de sus actividades últimas, buscando el terror.

4) En más de una ocasión la criminalidad organizada puede buscar alianzas con el poder político, en tanto que el terrorismo busca confrontar con el poder político.

5) Lo que debe definir cada tipo de criminalidad es la finalidad última, no la finalidad mediata que es accesoria.

Por todas estas consideraciones es que se propone no asimilar conceptualmente, ni desde la política criminal al terrorismo con la criminalidad organizada. En España es mayoritaria la consideración del terrorismo como criminalidad organizada.

La mafia siciliana así como los cárteles colombianos, deben ser vistos como grandes representantes de la criminalidad organizada transnacional, que han pretendido competir con el Estado, mostrándose como una “alternativa” de protección social y bienestar para los sectores marginales, llegando en algunos momentos a desafiar con actos criminales al propio Estado. Recordemos los episodios de asesinato de la mafia a jueces especializados como Falcone y Borsalino; o el atentado en Bogotá contra un avión para presionar al Estado colombiano contra la extradición de Pablo Escobar a los Estados Unidos.

Para América Latina hay una suerte de especificidad que tiene sus propios espacios, este sería el caso actual de las FARC y otras fuerzas irregulares colombianas, para muchos etiquetadas como terroristas, o la situación de Sendero Luminoso en el Perú. No es extraño decir que como forma de delincuencia organizada tras un aparato organizado de poder, hay que mirar los casos resueltos por la justicia penal en contra de las llamadas Juntas Militares ( Dictadura Militar Argentina), o el juzgamiento contra Abimael Guzmán ideólogo de Sendero Luminoso en Perú,  o el reciente juzgamiento al ex Presidente Alberto Fujimori. [8]

La autoría mediata del Prof. Claus Roxin [9]

Esta tesis fue introducida en  1963 en la dogmática penal por el Profesor de la Universidad de Munich, Claus Roxin, y fue aplicada en el caso criminal contra Adolf  Eichmann  quien fue juzgado y condenado por un Tribunal en Jerusalén en 1998. 

El Prof. Roxin sigue defendiendo su tesis, y en esta misma línea se ubican entre otros ilustres profesores: Stratenwerth, Schmidhäuser, Wessels, Maurach, Kai Ambos, Bustos Ramírez, y Enrique  Bacigalupo). Podemos sintetizar expresando que de acuerdo con esta teoría tiene lugar la autoría mediata, cuando en base a órdenes del Estado, agentes estatales cometen delitos, como por ejemplo homicidios, desaparición forzada de personas, secuestros y torturas. Serán igualmente  autores, en calidad de autores mediatos, los que dieron la orden de matar, secuestrar o torturar, porque controlaban la organización y tuvieron en el hecho incluso tanta responsabilidad como los  ejecutores directos o materiales.

En la propuesta del Prof. Roxin, tratándose de una organización criminal de estas características, la realización del delito en modo alguno depende de los ejecutores materiales o directos. Estos ocupan una posición subordinada en el aparato de poder, son intercambiables, y no pueden impedir que el hombre de atrás, el “autor de escritorio” (Schreibtisch täter) como le dicen en Alemania, alcance el resultado, ya que es éste quien conserva en todo momento la decisión acerca de la consumación de los delitos planificados. Vale decir que mantiene el dominio del hecho.

Si el encargado de la ejecución del delito, se resistiere a la ejecución del mismo, esto no conlleva el fracaso de la actividad delictiva (he aquí una primera distinción con la instigación), porque de inmediato otro ocuparía su lugar y ejecutaría el delito, sin que necesariamente el hombre de atrás conozca que hubo un cambio del autor o ejecutor inmediato. El hombre de atrás, controla el resultado típico a través del aparato organizado de poder, sin tomar en consideración a la persona que como ejecutor entra en escena más o menos casualmente. 

El hombre del escritorio tiene el “dominio” propiamente dicho, y por lo tanto es autor mediato.

El factor decisivo para la fundamentación del dominio de la voluntad en este tipo de casos constituye entonces una tercera forma de autoría mediata, que va más allá de los casos de coacción y de error. 

Esta tercer forma de autoría mediata, basada en el empleo de un aparato organizado de poder, tiene su piedra de base en la fungibilidad de los ejecutores que integran tal aparato organizado, quienes no dejan de ser, desde la perspectiva del inspirador, figuras anónimas y sustituibles, o en palabras de Roxin y del Tribunal de Jerusalén, engranajes cambiables en la máquina del poder.

Todos aquellos funcionarios que carezcan del poder de emitir órdenes, o bien aquellos otros que proporcionen los medios para matar, serían sólo cómplices. Del mismo modo, el denunciante ajeno al aparato organizativo sería instigador, pues no influye en el posterior desarrollo de los acontecimientos. 

Compiten con la postura del Prof. Claus Roxin, la tesis de la coautoría sostenida por el Prof. Dr. D. h.c. mult. Gunther Jakobs, y la de la de la instigación, que sostienen Herzberg y Köhler , así como el ilustre profesor Dr. Dr. h.c. mult. D. Eugenio Raúl Zaffaroni.

Requisitos de la autoría mediata

Dos son los requisitos de este tipo de autoría mediata: 1) un aparato organizado de poder estructurado verticalmente por el cual “descienda” sin interferencias una orden desde los estratos altos (decisión vertical), y 2) la intercambiabilidad del ejecutor. [10]

 En este esquema, autor mediato no es sólo el jefe máximo de una organización criminal, sino todo aquel que en el ámbito de la jerarquía transmite la orden delictiva con poder mando autónomo.

Según Roxin, es posible suponer también la autoría mediata en organizaciones criminales no estatales (por ej. mafias) que alcancen a tener una estructura similar y que cumplan con estos dos requisitos.

La teoría de Roxin ha adquirido un gran respaldo por parte del Tribunal Supremo Alemán (BGH), ya que en una sentencia del 26/7/94 empleó esta fórmula de autoría mediata para condenar a tres integrantes del Consejo Nacional de Defensa de la R.D.A. por el asesinato de nueve personas entre 1971 y 1989 que quisieron trasponer el muro de Berlín, víctimas de los disparos de soldados fronterizos que cumplieron las directivas de aquellos funcionarios.

En el juicio a los Comandantes de las Juntas Militares que tuvieron el poder en la Argentina desde 1976 y encabezaron un esquema de terrorismo de estado contra quienes ellos consideraban eran enemigos del régimen, la Cámara Federal Buenos Aires, en su sentencia del 9/12/85, empleó la teoría de Roxin para condenarlos como autores mediatos con relación a los homicidios, secuestros, torturas y robos que en cada caso fueron comprobados. De acuerdo con la percepción de los Magistrados, los integrantes de las Juntas Militares “mantuvieron siempre el dominio sobre los ejecutores y deben responder como autores mediatos de los delitos cometidos”.

Se demostró en el juicio que los imputados construyeron un aparato de poder paralelo al formal, basado sobre la estructura militar ya montada de antemano, y ordenaron a través de la cadena de mandos tanto de las fuerzas militares como de seguridad del Estado, pasar a actuar en la ilegalidad sirviéndose de ese aparato clandestino; no sólo eso, garantizaron a los cuadros no interferir en su accionar, y lo más importante, les aseguraron la impunidad de su actuación por todos los medios a su alcance (propaganda, distracción, negación a brindar información, montajes, etc.).

Sobre esta base fáctica, los Camaristas concluyeron que en este caso, “…el instrumento del que se vale el hombre de atrás es el sistema mismo que maneja discrecionalmente, sistema que está integrado por hombres fungibles en función del fin propuesto. El dominio no es entonces sobre una voluntad concreta, sino sobre una ‘voluntad indeterminada ’, cualquiera sea el ejecutor, el hecho igual se producirá”.

Dicha adecuación típica fue asumida por el Procurador General Gauna, y por tres de los cinco Ministros de la Corte: Petracchi y Bacqué, por un lado, y Fayt, por el otro.

Pero como Fayt, por otras razones, terminó adhiriendo in totum al voto de Belluscio y Severo Caballero, la calificación que en definitiva se les impuso a los enjuiciados fue la de cómplices necesarios.

En Perú tanto a Abimael Guzmán como a su perseguidor el ex Presidente Alberto Fujimori, se los condenó aplicando la teoría mediata del Prof. Claus Roxin, en el primer caso por terrorismo común y en el otro por terrorismo de Estado, pero apreciadas como expresiones del crimen organizado o de delincuencia organizada.

Para nosotros hay que plantear una discusión y respuestas que estén  mas allá de las precisiones terminológicas y de los conceptos, pues es cierto que cuando hablamos de “delincuencia organizada”, “crimen organizado” y “criminalidad organizada”, en el fondo nos estanos refiriendo a un mismo fenómeno delictivo o criminal en la era de la globalización. La primera denominación es propia del Derecho Penal, la segunda es una traducción del inglés organised crime, y la tercera parece más consolidada en los ámbitos criminológicos y las definiciones internacionales del ámbito europeo, y en cierta medida, por tanto, más comunes para los operadores del sistema penal.

Delincuencia organizada y derecho penal del enemigo

Debemos estar prevenidos para evitar que ante el justificativo ideológico de un combate a la delincuencia organizada o en la lucha contra el terrorismo demos paso a la instauración de un derecho penal del enemigo e inclusive de un derecho procesal penal del enemigo. [11]

El ilustre profesor Luigi Ferrajoli de la Universidad de Camarino, nos recuerda “que el derecho penal, aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política. La pena cualquiera que sea la forma en la que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violencia que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo”.[12]

Con una propuesta calificada como minimalista y necesaria para una convivencia social equilibrada, seguramente pensamos en la advertencia del profesor de Munich, Claus Roxin, de que el Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal. En expresiones del profesor Roxin “el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del `Estado Leviatán `. Como instrumentos de protección que brinda el Estado vemos el principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad, principios que pretenden impedir que dentro del marco trazado por la ley se castigue sin responsabilidad individual o que se impongan sanciones desproporcionadas. [13]   

En la orilla opuesta nos encontramos con la consolidación de un discurso de la emergencia y la clara propuesta de un derecho penal del enemigo, aunque se advierte que derecho penal de la emergencia que se traduce en una propuesta de derecho penal máximo con un claro recorte de garantías constitucionales y procesales, se ha venido repitiendo a lo largo de la historia, le damos este calificativo a partir de una de las publicaciones del profesor de la Universidad de Bonn, GUNTHER JAKOBS, [14] mismo que nos advierte que esta construcción de un derecho penal del enemigo es la negación de un derecho penal del ciudadano.

La sociedad de la post modernidad ha ido creando la figura del enemigo, como la de aquel sujeto que debe estar desprovisto de las garantías propias del Estado de Derecho, porque ya mediante su comportamiento individual o como parte de una organización criminal (nadie duda que vivimos la era de la tecno criminalidad y de la delincuencia organizada trasnacional), abandona el Derecho de manera irreversible pues no se trata de un delincuente ocasional. Su comportamiento es de por sí un peligro sostenido y permanente con un perfil patológico de perversión irrecuperable. El paso del ciudadano (sujeto normal) al enemigo (sujeto anormal) se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y finalmente se integrará a verdaderas organizaciones delictivas de cuya estructura va a ser parte. Ante la dimensión de este perfil patológico de perversión y criminalidad debe surgir un ordenamiento jurídico especial, hoy denominado como derecho penal del enemigo, pero que a lo largo de la historia hemos visto como el Derecho de las medidas de seguridad aplicables a los imputables peligrosos.

El profesor Raúl ZaffaroniI [15], hace importantes apuntes sobre el desarrollo del concepto de peligrosidad como argumento legitimante de los Estados de policía anti modernos, y las posiciones extremas en el nacionalsocialismo alemán más graves que las conocidas en el fascismo, “ basado en la comunidad del pueblo, fundada sobre la comunidad de sangre y suelo – sostenida por el mito de la raza – las leyes nazis se proponían la defensa de la pureza racial frente a la contaminación de filos genéticos inferiores. Por ello la pena no tenía contenido preventivo, sino solo de defensa frente a cualquier delito, que era considerado ataque al pueblo alemán. Por ley de 1933 se penó el mero proyecto de algunos delitos; en 1935 se penaron por igual los atentados a jerarcas del partido que a los funcionarios; en 1936 se penaron las relaciones sexuales y los matrimonios interraciales; se diferenciaron las penas de muerte: fusilamiento para militares, decapitación con hacha para delincuentes comunes y horca (infamante) para los delitos políticos que eran juzgados por tribunales especiales (el tribunal del pueblo establecido en 1934). En 1935 se eliminó el principio de legalidad con la consagración legal de la analogía en el artículo 2º del StGB -Código Penal alemán-  por el siguiente texto: Es punible el que comete un acto declarado punible por la ley, o que conforme a la idea fundamental de una ley penal y al sano sentimiento del pueblo, merece ser punido. Si ninguna ley penal es directamente aplicable al acto, el acto se pena conforme a la ley en que se aplique mas ajustadamente a la idea fundamental”. Esta es la más depurada expresión de un derecho penal del enemigo a partir del mito de la superioridad de la raza aria, con la que se pretendió legitimar todo el perverso holocausto.

Italia también ha vivido lo que el profesor Luigi Ferrajoli denomina el subsistema penal de excepción nacido por una cultura de la emergencia que seguramente se legitima por los embates del crimen organizado y del terrorismo, esto ha conllevado a un cambio de paradigma del sistema penal italiano durante los años setenta y ochenta y una acentuación de su discrepancia respecto del modelo de legalidad penal diseñado en la Constitución y heredado de la tradición liberal. Como dice el profesor citado, “ no comprenderíamos, sin embargo, la naturaleza de este fenómeno  si no identificáramos sus raíces en la legislación de excepción y en la jurisdicción no menos excepcional que en estos mismo años han alterado tanto las fuentes de legitimación política del derecho penal como sus principios inspiradores. La cultura de la emergencia y la práctica de la excepción, incluso antes de las transformaciones legislativas son responsables de una involución de nuestro ordenamiento punitivo que se ha expresado en la reedición, con ropas modernizadas, de viejos esquemas sustancialistas propios de la tradición penal premoderna, además de la recepción en la actividad judicial de técnicas inquisitivas y de métodos de intervención que son típicos de la actividad de policía”. [16]

El recorte de garantías y beneficios de excarcelación se trasladan al propio derecho procesal penal, con la creación de institutos como la prisión preventiva no excarcelable ni sustituible frente a cierto tipo de delitos como los de criminalidad organizada, terrorismo, delincuencia macroeconómica, tráfico de drogas ilegales, tráfico de migrantes, pornografía infantil, etc., en estos casos se pretende encontrar su legitimación a partir de la necesidad de la eliminación de un peligro potencial o futuro, la punibilidad se adelanta y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros. Claro que sabemos anticipadamente que no va a disminuir la tasa de criminalidad  no obstante la gigante maquinaria de demolición de garantías propias de un Estado de Derecho, pero esta es la propuesta retroalimentada a raíz de sucesos que conmovieron a la comunidad internacional como el atentado a la Torres Gemelas del 11 de septiembre del 2001 en Nueva York, o el perpetrado el 11 de marzo del 2004 en Madrid.

Como regla general, se puede decir que quien está en un aparato organizativo, en algún puesto en el cual pueda impartir órdenes a personal subordinado, pasa a ser un autor mediato en virtud de la voluntad de dominio del hecho que le corresponde, cuando emplea sus atribuciones para ejecutar acciones punibles, siendo indiferente si actuó por propia iniciativa o en interés de instancias más altas que lo han comisionado. Lo decisivo será en todo caso, que pueda conducir la parte de la organización que está bajo su mando, sin tener que dejar al criterio de otros la consumación del delito.