INTRODUCCIÓN

La aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en adelante CDN), consolidó un progresivo avance a nivel internacional en el reconocimiento de los derechos de la infancia como objeto de protección específica. De esta forma, la CDN se constituye en un cuerpo jurídico sistemático destinado a la protección de niños, niñas y adolescentes “frente a una variedad de abusos, de discriminación y de explotación, porque todos los niños y niñas -ya provengan de países industrializados o en desarrollo, de comunidades ricas o pobres, de situaciones de paz y seguridad o de conflicto y emergencia- necesitan que se les proteja del abuso y la explotación” 2 .

En específico, el artículo 19 de la CDN, establece el deber de los Estados de adoptar todas las medidas apropiadas para su protección frente a toda forma de violencia, incluida aquella violencia de carácter sexual, protección reforzada que se ve reflejada dentro del contenido del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador, como reconocimiento y garantía del derecho a la protección integral que incluye una vida libre de violencia para niños, niñas y adolescentes. En términos más generales, el reconocimiento de la infancia como objeto de especial protección apa - rece en varias de las disposiciones de la Constitución de la República del Ecuador, incorporando dentro de su derecho interno parte relevante del contenido de lo que ha sido denominado como el corpus iuris internacional de protección de los derechos de la infancia 3.

En una era digital, el uso de las tecnologías de la información y comunicación (TIC) acompaña las experiencias de vida de los niños, niñas y adolescentes, ofreciéndoles la oportunidad de aprender, generar espacios de socialización con otros y ser escuchados. Sin embargo, “la tecnología digital y la interactividad también plantean riesgos importantes para la seguridad, la privacidad y el bienestar de los niños, aumentan las amenazas y los daños que muchos niños ya confrontan fuera de línea y hacen que los niños ya vulnerables lo sean más aún” 4 .

Dentro de esos riesgos se encuentran, precisamente, la creación de contextos en que niños, niñas y adolescentes, como ha advertido el Comité sobre los Derechos del Niño, pueden verse expuestos a “intimidación, hostigamiento o acoso (utilización de métodos para atraer a los niños con fines sexuales) y/o coacción, ser engañados o persuadidos a citarse personalmente con extraños o ser ‘captados’ para hacerlos participar en actividades sexuales y/u obtener de ellos información personal” 5 .

En razón de ello, el Comité incorpora dentro de la obligación de adopción de medidas apropiadas, la necesidad de una protección adecuada que abarque la relación de los niños, niñas y adolescentes con las TIC 6.

Que el derecho penal sirve como mecanismo de protección, de manera de poder esbozar un “derecho subjetivo a la protección penal”, es algo discutido. Por supuesto, el estándar de adopción de medidas apropiadas no sugiere de manera expresa esta forma de protección contra la violencia (artículo 19 CDN), aunque tampoco permite necesariamente descartarla 7 .

La extensión del debate excede estas páginas, aunque pueden dejarse esbozadas dos respuestas. La primera de ellas, plantea una inversión de la fundamentación del ius puniendi desde una comprensión limitadora de la intervención estatal, hacia su justificación como mecanismo de protección de los derechos fundamentales 8.

La segunda, corresponde a la expansión del derecho penal a ciertos espacios que, dentro de una sociedad moderna o de riesgo, permite la flexibilización de las reglas limitadoras del ius puniendi clásico, para ofrecer una respuesta más eficiente a los peligros de un mundo globalizado 9 .

En el plano europeo, esta discusión ha avanzado hacia la construcción de, principalmente, dos instrumentos que definirán la política criminal respecto de delitos contra los bienes jurídicos de los niños, niñas y adolescentes: el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 2007 (o Convenio de Lanzarote); y la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los meno - res y la pornografía infantil, de 2011 (2011/93/UE).

Ambos textos normativos incorporan como figuras delictuales conductas desarrolladas a través de medios tecnológicos, como el delito de sextingo, propósito de este trabajo, el delito de child grooming, acordando establecer dentro de su derecho interno la punibilidad de tales conductas, y cuyas descripciones normativas se asemejan, salvo concretas diferencias que serán enunciadas, a la del artículo 173 inciso primero del Código Orgánico Integral Penal (COIP)10. De esta forma, en las páginas que siguen se ofrece un esquema para el análisis del delito de child grooming en la regulación penal del Ecuador, como una suerte de “carta de nave - gación” que permita a los operadores jurídicos un tratamiento dogmático y práctico más satisfactorio de cara al caso concreto.

Aspectos generales del delito de child grooming en el Código Orgánico Integral Penal

Una aproximación al delito por medio de un esquema o “carta de navegación” puede servir de utilidad a un análisis de los elementos que describe la figura típica del artículo 173 inciso primero del COIP, consistentes en (i) contactar a una persona menor de dieciocho años, (ii) para proponer, haciendo uso de un medio electrónico o telemático, concertar un encuentro con finalidad sexual o erótica, (iii) realizando actos materiales encaminados al acercamiento. Por lo tanto, se trata de un delito “de tipo mixto alternativo” que exige un orden secuencial entre estas conductas11.

En cuanto al bien jurídico protegido, la doctrina comparada entiende que este se dirige a la protección de la indemnidad sexual, entendida como el normal desarrollo y formación de la vida sexual de aquellas personas que, de acuerdo a la legislación, no poseen aún edad para determinar válidamente su comportamiento en el ámbito sexual12. A su vez, al constituirse en un adelantamiento de la punibilidad -respecto de las conductas directamente lesivas a la indemnidad sexual a desarrollar en el encuentro con el menor de edad- el delito se describe como uno de peligro abstracto.

Los sujetos pasivos de este tipo penal están compuestos por los menores de dieciocho años, lo que es coincidente con lo establecido por el artículo 175 numeral 5 para los delitos de la sección cuarta del COIP, esto es, “en los delitos sexuales, el consentimiento dado por la víctima menor de dieciocho años de edad es irrelevante”13. Esta norma, ahora desde la perspectiva de los sujetos activos, genera dificultades para afirmar que en el delito de child grooming pueda sancionarse a menores de dieciocho años, por más que se aluda al silencio de la disposición penal14.

Lo anterior, debido a que lo determinante para la punibilidad del delito de child grooming encuentra su fundamento en la protección de quienes se hallan por debajo de la edad en que el consentimiento sexual se entiende válido.

Por supuesto, la protección no es un resguardo en sí misma, sino respecto de aquel grupo que si se encuentra en edad para determinar válidamente su comportamiento en el ámbito sexual. De ahí que en España, donde la edad de consentimiento válido es a los dieciséis años, se admita la sanción de acciones sexuales entre mayores de dieciséis años y menores a esa edad. En cambio, en el Ecuador, al establecerse la irrelevancia del consentimiento para los menores de dieciocho años, la finalidad del delito de child grooming encuentra un círculo más amplio de sujetos pasivos, por lo que el fin de protección, la indemnidad sexual, parece concebir más bien como amenaza los comportamientos peligrosos provenientes de las personas mayores de dieciocho años.

Un posible argumento para afirmar la punibilidad del delito de child grooming por conductas de “proposición” llevadas adelante por adolescentes, es señalar que los delitos sexuales de la sección cuarta si admiten protecciones específicas de acuerdo a la edad, frente a las cuales una interpretación teleológica del inciso primero del artículo 173 del COIP aún puede sostenerse.

Así, por ejemplo, para la violación (artículo 171 numeral 3 COIP) y el abuso sexual (artículo 170 inciso segundo, COIP) que tiene como víctima a un menor de catorce años y como victimario a un adolescente de dieciséis. En contra, puede señalarse que su punibilidad puede ofrecer soluciones problemáticas en casos donde la diferencia etaria no resulta relevante, como cuando la “proposición”, en los términos del delito de child grooming, se da entre un adolescente de catorce y otro de trece años. Nuevamente, una solución, ahora de lege ferenda, sería la inclusión de la cláusula denominada Romeo and Juliet exception, que limite la punibilidad a casos en que exista una diferencia de edad establecida por ley entre víctima y victimario15, o que establezca criterios para su determinación al caso concreto16.

Contacto con una persona menor de dieciocho años por medios electrónicos o telemáticos

La realización de una conducta de “contacto” es exigida por el encabezado del artículo 173 inciso primero del COIP, que puede ser concebida como “entrar en comunicación con un menor, lo que, cabalmente, implica hacerle partícipe, manifestarle o hacerle saber algo”17, existiendo cierto acuerdo con la doctrina española en cuanto a que la realización de una conducta de “contacto” requiere que el niño, niña o adolescente destinatario formule, respecto de ella, una respuesta18. A su vez, el “contacto” debe efectuarse por medios electrónicos o telemáticos, lo que equivale a incorporar una gran gama de las tecnologías de la información y comunicación, aunque dejando fuera a todas aquellas conductas que, pudiendo ser igualmente riesgosas a los propósitos de la prohibición, se producen en un contexto off-line. Sin embargo, la posibilidad de que un primer contacto se produzca de manera presencial no impide la subsunción, dentro del artículo 173 inciso primero del COIP, del posterior contacto llevado a cabo por algún medio electrónico o telemático19. Por supuesto, el “contacto” por medios electrónicos o telemáticos, como se expuso previamente, debe ser dirigido a un menor de dieciocho años, de acuerdo a la disposición legal.

 La proposición para concertar un encuentro con finalidad sexual o erótica

La proposición como acto preparatorio punible, que encontramos en legislaciones como la de España y Chile, es de utilidad al análisis y comprensión de lo que podríamos concebir como una forma particular, la “proposición para concertar un encuentro con finalidad sexual o erótica”. El código penal chileno, por ejemplo, sanciona excepcionalmente la proposición para cometer un delito, “que se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas” (Artículo 8). Por supuesto, lo propuesto en el delito de child grooming no es la comisión conjunta del delito -en términos de coautoría-, o el intento de determinar a la comisión de un delito a quien, en caso de comenzar a ejecutarse, sería su autor, -en términos de inducción frustrada-, como lo hacen las figuras comparadas mencionadas. No obstante, permiten ofrecer un parámetro que da cuenta del momento en que se exterioriza la resolución de delinquir.

Contrario con lo que sucede con el “contacto”, la “proposición” no requiere de una aceptación de la víctima. Si volvemos a la discusión a propósito de los textos comparativos mencionados, este acto preparatorio se construye como una propuesta unilateral para la comisión de un delito, que no requiere de un acuerdo de voluntades, 

factor que precisamente permite su diferenciación del delito de conspiración20. Esto es aún más evidente en el caso de la “proposición” como “inducción frustrada”, donde el mero intento por parte de un sujeto, a fin de procurarse un autor para su propuesta delictual -sin necesidad, por lo tanto, de aceptación- sirve para dar lugar a su punibilidad21. De esta forma, las exigencias en torno a la proposición siguen un camino propio, asociado al requerimiento de seriedad y a la finalidad sexual o erótica. En cuanto al requisito de seriedad, su exigencia permite descartar aquellas alusiones o insinuaciones genéricas, vagas o indeterminadas del proponente en dirección a concertar un encuentro. Como expone Mendoza22, se requiere la existencia de datos fehacientes, como fijar un lugar donde encontrarse, una hora o formas de identificarse.

Por ello, resulta relevante distinguir, primero, entre los elementos de “contacto” y “proposición”, en el sentido que no todo contacto iniciado con un menor de dieciocho puede contener necesariamente una proposición para concertar un encuentro y, segundo, comprender que no toda comunicación cumple con la exigencia de seriedad, en cuanto a ser efectivamente una propuesta para fijar un encuentro. Consideremos la reseña fáctica de la Sentencia Nº 1541-2017 de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, del 27 de septiembre de 2017, que declara improcedente el recurso de casación interpuesto por el sentenciado, en contra de la decisión de condena del Tribunal Octavo de Garantías Penales de Pichincha, por el delito del artículo 173 inciso primero del COIP: Prescindiendo de las posibles conductas delictivas realizadas de forma previa a los hechos expuestos y su posibilidad de subsunción en otras figuras delictivas distintas del grooming, los mensajes enviados por el adulto a la adolescente parecen dar cuenta de la existencia de un contacto, puesto que el adulto ha entablado una comunicación con una menor de edad que, aparentemente, ha dado respuesta a dicha comunicación (se habla de conversaciones). Sin embargo, lo expresado por el adulto a través de los mensajes no permite valorar de manera seria la existencia de una propuesta para concertar un acuerdo, lo que no puede verse cumplido simplemente por medio de sus expresiones de deseos. La valoración importa la existencia de una propuesta a concretar un encuentro, posible de estimarse por la existencia de datos que entreguen contenido a la propuesta.

La “finalidad” sexual o erótica se constituye en un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, es decir, una tendencia o motivo especial exigido por el legislador para la configuración del delito de child grooming23. Debido a su naturaleza de acto preparatorio, la “finalidad” del encuentro debe entenderse asociada a la realización típica de delitos que se ajusten a la naturaleza sexual o erótica exigida por el tenor de la disposición del artículo 173 inciso primero del COIP. De ahí que resulte problemática una extensión hacia los delitos de inseminación no consentida (art. 164, COIP) y la privación forzada de capacidad de reproducción (art. 165, COIP), a pesar de la indiscutible dimensión de gravedad de estas figuras.

Actos materiales encaminados al acercamiento

Se trata de un requisito de índole restrictiva para la “proposición de concertar un encuentro”, que adicionalmente debe verse acompañada de “actos materiales encaminados al acercamiento” entre autor y víctima. Esta exigencia puede observarse también en el Convenio de Lanzarote y la Directiva 2011/93/UE, así como en el Código Penal español. La expresión, vaga e imprecisa, abre debate en cuanto a si lo que el adjetivo “materiales” de los actos abarca únicamente los encuentros presenciales o, junto con estos, los que se lleven a cabo en modo virtual u on-line24.

No obstante, y a propósito del delito de child grooming español, la discusión pierde sentido cuando se la sitúa en su carácter de acto preparatorio de delitos que solo pueden cometerse por medio de un encuentro real y presencial, como los abusos y agresiones sexuales, o la captación y utilización de menores de edad en la producción de material pornográfico25. Por el contrario, el debate parece adquirir mayor protagonismo cuando la disposición penal pretende una anticipación a la realización de conductas circunscritas, en términos amplios, por una finalidad sexual o erótica, y no delimitada legalmente por la adscripción a delitos cuya tentativa requiera que la víctima y el autor se encuentren en un mismo tiempo y espacio físicos, más allá de su escasa o no aplicación práctica26.

Finalmente, el requerimiento de que los “actos materiales” deban ir “encaminados al acercamiento” ha sugerido la exigencia probatoria de la demostración, en sede judicial, de que los “actos materiales” aumentan, en una probabilidad alta, que el encuentro entre autor y víctima se produzca27. Esta exigencia parece propia de un delito de peligro concreto, lo que es contrario a la caracterización de la figura como un acto preparatorio.

Conclusiones

El esquema presentado evidencia el contenido del delito de child grooming a partir de la identificación de tres elementos: el contacto con un menor de dieciocho años por medios electrónicos o telemáticos, como la conducta que permite entrar en comunicación con el menor de edad; la proposición, como una conducta distinta con un contenido específico: concertar un encuentro con el menor de edad; y la realización de actos materiales que permitan entender que se han empezado a desplegar acciones para que el encuentro concertado se lleve a cabo. Esta “carta de navegación” general sigue los elementos de la tipificación del delito de grooming del inciso primero del artículo 173 del COIP, pero merece, por supuesto, mayor desarrollo y discusión dentro de la práctica de los operadores jurídicos.