La responsabilidad médica en materia penal y civil

Varias son las causas que contribuyen al inicio de procesos judiciales por la impericia, imprudencia y negligencia médica, por lo que la doctrina señala que en estos casos ha menester una justa reparación, a más que se prive al profesional del ejercicio de la medicina, a fin de que no siga causando daños irreparables por su impericia, imprudencia y negligencia en el ejercicio de su profesión, especialmente cuando pone en riesgo la integridad o la vida de las personas.

Autor:  Dr. José García Falconí

Profesor de la Facultad de Jurisprudencia

Universidad Central del Ecuador

La prensa nacional, en estos últimos días, señala que en los Estados Unidos de América, se iniciará el “Juicio del Siglo”; y éste se refiere al fallecimiento el 25 de junio de 2009, de Michael Jackson, en su mansión de Beverly Hills, y que el único señalado en el presunto crimen, es su galeno personal Conrad Murray, quien fue acusado oficialmente por la Fiscalía de Los Ángeles, de homicidio involuntario, y cuyo juicio comienza en la última semana del mes de agosto de 2010, y la audiencia preliminar el 04 de enero de 2011; recalcando que dicho médico se declaró inocente, aunque reconoce haber suministrado los analgésicos que  mataron al Rey del Pop, y por lo cual además enfrenta una demanda civil por muerte injustificada, por lo que solicita la familia de Michael Jackson, que a este galeno se le declare que es el único responsable y esperan que pase un buen número de años tras las rejas; aún cuando la defensa argumentará en el juicio, que fue el mismo cantante el que se administró la dosis mortal, cuando el doctor abandonó la habitación.

De aquí el tema de este artículo, sobre la responsabilidad médica; esto es la imprudencia, negligencia,  impericia e inobservancia de la Lex Artis y la responsabilidad del profesional médico, tanto en materia penal como en lo civil.

Debo señalar, que he dirigido algunas tesis doctorales sobre este tema en la Universidad Central del Ecuador, y actualmente existe un proyecto de tesis, en el Instituto de Postgrado de Maestría de Ciencias Jurídicas y Sociales que se realizó en la Universidad Técnica del Norte, en colaboración con la Universidad Central del Ecuador, del Dr. Fernando Jaramillo Martínez, sobre este importante tema jurídico.

INTRODUCCIÓN

Como es de conocimiento general, varias son las causas que contribuyen al inicio de procesos judiciales por la impericia, imprudencia y negligencia médica, por lo que la doctrina señala que en estos casos ha menester una justa reparación, a más que se prive al profesional del ejercicio de la medicina, a fin de que no siga causando daños irreparables por su impericia, imprudencia y negligencia en el ejercicio de su profesión, especialmente cuando pone en riesgo la integridad o la vida de las personas.

Es indudable, que hay que considerar, que el ejercicio de la medicina, es una mezcla de ciencia no exacta y arte, donde el médico, antes que todo es un ser humano, que está sujeto a las limitaciones propias de la condición humana, con sus imperfecciones, deficiencias y contradicciones, por lo que es menester distinguir cuándo se habla de error médico, y respecto a la mala práctica médica hay que distinguir entre el error honesto, donde sucede un accidente imprevisible, y el error culposo, que provoca daños que podrían y deberían ser evitados y conforme lo señala el Dr. Fernando Jaramillo Martínez, hay una diferencia entre error honesto, que es el resultado de un accidente imprevisible; un error culposo, donde resultan daños que podían y debían haber sido evitados; y lamala práctica, que es el uso de la medicina para atentar contra la dignidad del ser humano.

Hay que advertir, que la responsabilidad médica es difícil probarla, especialmente en materia penal y no se diga en materia administrativa, en la que se señala que los Tribunales de Honor de los Colegios Médicos, actúan con “fraternidad profesional” que deja a cubierto algunas conductas médicas; aunque hay que reconocer que igual cosa sucede en otras profesiones liberales.

En materia penal, se aprecia que no está específicamente tipificada la impericia, la imprudencia o la negligencia médicas; sin embargo en el caso de los médicos privados, rige la antigua responsabilidad subjetiva del Código Civil, y según el Dr. Fernando Jaramillo Martínez, en materia penal, de conformidad al derecho penal mínimo, que implica que esta rama del derecho, señalado en el Art. 195 de la Constitución de la República, la Fiscalía General del Estado, debe preocuparse sólo de los casos más graves, como ocurre en el derecho comparado, que se somete al procedimiento abreviado penal, a fin de privilegiar más que un castigo al responsable, una indemnización a la víctima o a sus familiares en caso de muerte o incapacidad de aquél.

Hay que señalar que en el Ecuador, legalmente no existe en su legislación una reglamentación detallada sobre la mala práctica médica, pues el proyecto presentado por el entonces legislador Dr. Gil Barragán Romero sobre este punto, fue duramente criticado, especialmente por la clase médica ecuatoriana, y no fue aprobado por la legislatura, pero hoy el Proyecto de Código Orgánico de Garantías Penales, preparado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, está tipificando y sancionando como delito penal, la mala práctica médica.

BASE CONSTITUCIONAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL Y ESPECÍFICAMENTE SOBRE LA MÉDICA

El Art. 54 de la Constitución de la República, señala “Las personas o entidades que presten servicios públicos o que produzcan o comercialicen bienes de consumo, serán responsables civil y penalmente por la deficiente prestación del servicio, por la calidad defectuosa del producto, o cuando sus condiciones no estén de acuerdo con la publicidad efectuada o con la descripción que incorpore.

Las personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas (las negrillas son mías)”.

RESEÑA HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD

En la antigüedad no podía hablarse de responsabilidad civil, de tal modo que si alguien sufría un daño, éste era considerado en contra del clan, es decir afectaba a todo el grupo y la venganza era contra todos los individuos de la tribu que pertenecía el ofensor. Martínez Sarrión manifiesta “no se nutre, cual corriente se suele decir, en el odio sino en la necesidad de tomarse justicia por su mano, ante la carencia de un organismo superior e imparcial, instancia a la que se debía concurrir”.

La Ley del Talión que está presente en el Código de Hamurabi a igual que la Leyes de Manú y las leyes de Moisés, establecían una frase “ojo por ojo, diente por diente”, pero como de nada le valía a la víctima esta forma de reparación, se comenzó a aceptar la indemnización por bienes semejantes, que se llamaba “compositio”, pero quedaba a la voluntad del ofendido aceptarla o no, obviamente que si no lo cumplía debía aplicarse la Ley del Talión.

¿QUÉ ES LA RESPONSABILIDAD?

Responsabilidad viene del latín respondere, que quiere decir estar obligado, o sea es la obligación de satisfacer cualquier daño o perjuicio.

El Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas define a la responsabilidad “La obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o en ocasiones especiales por otro, la pérdida causada, el mal inferido o el daño originado”.

El tratadista Planiol y Ripert, señala que hay responsabilidad civil en todos los casos en que una persona queda obligada a reparar el daño sufrido por otro; de tal modo que se debe reparar los perjuicios que ocasiona el Estado a un particular en el ejercicio de su poder, pues esta responsabilidad se origina en las obligaciones constitucionales señaladas en la Constitución de la República del 2008 y en la que se señala en el artículo 11 numeral 9, al disponer, que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución; y, además el Art. 226 ibídem, señala que todos somos responsables, más aún los funcionarios públicos, por tal si no se cumplen con estas obligaciones constitucionales, existe la obligación de reparar por los daños ocasionados.

Esta obligación de brindar seguridad y de prevenir los daños es una manifestación positiva de lo que se ha dado en llamar los últimos años y que hace enfoque la actual Constitución de la República: la protección a la dignidad humana, lo cual está garantizado en varios artículos de nuestra Constitución e inclusive en el Preámbulo, conforme lo señalo en mi trabajo sobre Los Principios Rectores de la Administración de Justicia en el Código Orgánico de la Función Judicial.

De este modo, responsabilidad es la obligación de asumir las consecuencias de un acto o de un hecho, que se cumplió anteriormente; es la respuesta adecuada que una persona da a las exigencias de un determinado objetivo que se quiere conseguir, o sea es la capacidad que tenemos las personas para aceptar y responder por las consecuencias de un acto u omisión, o por un hecho efectuado de manera consciente y voluntaria y que produce daño; en resumen, el deber de responder, existe, cuando se ha causado un daño injustificado.

FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD

La responsabilidad es el signo distintivo del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, esto es el Estado donde el centro y el fin de todo lo constituye el ser humano, el respeto a su dignidad, o sea en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia no hay cabida para la arbitrariedad.

Así la teoría de la responsabilidad, se asienta en una teoría de previsiones, pues a lado de la virtud de haber podido prever que configura la culpa, se ubica un efectivo haber previsto, que importa el dolo; de tal manera que en uno y otro caso es del resultado externo o sea la producción del daño; de tal modo que  la noción de responsabilidad implica la de culpabilidad, que es el fundamento de la responsabilidad; y en el derecho civil una persona es responsable cuando está obligada a indemnizar un daño, tema que lo trato de manera detallado en mi trabajo sobre El Juicio Civil por Daño Moral en la Legislación Ecuatoriana.

El tratadista Arturo Alessandri Rodríguez define a la responsabilidad como  la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otro; de lo anotado se desprende que, la responsabilidad resulta de la concurrencia de una serie de elementos que tienen como resultado un daño inferido.

REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD

La jurisprudencia administrativa colombiana señala, que para que surja el deber jurídico de reparar, no basta solo la imputatio facti, es decir, la relación de causalidad entre un hecho y un daño, sino que es necesaria la imputatio iuris, es decir, una razón de derecho que justifique que la disminución patrimonial sufrida por la víctima se desplace al patrimonio del ofensor.

Conforme señalo en el libro sobre La Demanda civil por Daños y Perjuicios y Daño Moral, en contra de los Jueces, Fiscales y Defensores Públicos, los requisitos para que exista la responsabilidad, son los siguientes:

1.     El daño;

2.     La culpa grave  o dolo del juez, fiscal o defensor público; y,

3.     La antijuridicidad del acto del servidor judicial, en el caso del trabajo antes mencionado, del juez, fiscal o defensor público se transmite al daño causado, esto es la relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión dolosa o con culpa grave de dichos operadores de justicia.

RESEÑA HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

El Dr. Fernando Jaramillo Martínez, en su proyecto de tesis de maestría, señala “El médico de las campañas militares griegas pagaba con su vida una mala práctica médica en el caso de una jerarquía superior de un general o en la cura de un auxiliar favorito. En la antigua Mesopotamia, los honorarios médicos eran regidos por la ley, así mismo las penalidades en caso que algún tratamiento causare la muerte o daños al paciente. Si una intervención causaba, por ejemplo, la pérdida de un ojo, al médico se le cortaba las manos. En caso de muerte de un paciente noble, el médico también perdía su vida”.

DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL EJERCICIO DE LA MEDICINA

El tratadista Roberto Vásquez Ferreira, en su obra DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL EJERCICIO DE LA MEDICINA, primera edición colombiana de 1993 dice “En materia de responsabilidad médica y como regla general el interés último que da sentido a la obligación es la curación, alivio o mejoría del paciente, mientras que el interés primario consiste en la actividad profesional técnica y científicamente diligente, base ésta última para que el deudor quede liberado, pues a él no le es elegible el fin último (…), en suma: la prueba de la culpa del autor solo será exigida cuando la ley, expresa o implícitamente no disponga lo contrario. Habiendo quedado en claro la importancia de esta clasificación el criterio de distinción, la importancia que tiene la misma en la responsabilidad médica, etc. Debe aclarar a esta altura que reiteradamente la jurisprudencia se ha manifestado en el sentido de atenuar que, como regla genérica, los médicos asumen obligaciones de medios y no de resultados, así por ejemplo el médico contrae una obligación de medio consistente en la aplicación de su saber y de su proceder a favor de la salud del enfermo (…) cualquier intervención sobre el cuerpo humano presenta riesgos imprevisibles o inevitables. La más inocente operación siempre puede aparejar consecuencias inesperadas. Las reacciones del organismo, si bien suelen responder a un patrón de conducta, siempre puede presentar un imponderable que asegura todo resultado (…) por ello podemos decir que, como regla general, los casos en los cuales un profesional médico ha sido civilmente o penalmente condenado, son aquellos en los cuales las circunstancias y el material fáctico revelan una conducta intolerable por parte del profesional, siendo dicho accionar repudiado por el mínimo sentido común.

No hay que olvidar que el médico es dueño de sus conocimientos y la técnica que desarrolla, pero todo ser humano es dueño de su salud, y de su vida y tiene derecho a:

1.     Saber qué medicamente se le está suministrando;

2.     Si el diagnóstico es el adecuado;

3.     Si el experto tiene los conocimientos que se requieren y la habilidad necesaria; y

4.     A exigir que haya instituciones de salud, que en la medida de lo posible aseguren un buen resultado.

Conforme señala la periodista Grace Jaramillo “La sociedad ecuatoriana no tiene futuro si en lugar de volverse madura e independiente, sigue creando figuras que agravan la condición casi clánica en la que se desenvuelve la vida: aquí en estas tierras inhóspitas sigue uno jugándose la vida y el porvenir siendo garante de un amigo o pariente de un irresponsable (…), el gobierno y sus asambleístas necesitan políticas públicas mejor pensadas para evitar que madres queden en el abandono y familias se hundan en la pobreza y, a veces, sin pensarlo siquiera. Endilgar la culpa a terceros  es la mejor prueba de la ausencia de un Estado de derecho y desatendencia nociva de siempre endilgar culpas a terceros, nunca uno mismo, como la vieja figura de los garantes, que daña perversamente los entornos familiares y sociales ecuatorianos, sin que nadie diga nada. Por supuesto esto no pasa en otras partes del mundo, son nuestras señas particulares”.

¿QUÉ ES LA LEX ARTIS?

El tratadista Roberto Serpa Flores, en su Obra Ética Médica y Responsabilidad Legal del Médico señala, que la Lex Artis son “Reglas de consonancia con el estado de saber de esa ciencia que marcan las pautas en que deben desenvolverse los profesionales, recalcando que el deber objetivo o de cuidado es un concepto jurídico que se relaciona con la obligación del médico de atender a su paciente de acuerdo con las reglas de la Lex Artis y con la correcta indicación médica (…), el médico tiene la protección del Estado en el ejercicio de su profesión como una actividad lícita que es, siempre que se ajuste a la Lex Artis, a la indicación médica que cumpla con el deber objetivo de cuidado y que no exponga a su paciente a riesgos injustificados. Si el médico ajusta su conducta a las normas de la ética, a su buen juicio clínico, a su correcto juicio ético y a las normas escritas en la ley, no actuará culposamente y por lo tanto no será sometido a juicios penales que le ocasionan sanciones, ni a juicios civiles que le obliguen a retribuir el daño causado”.

¿QUÉ ES EL DELITO IMPRUDENTE Y SUS REQUISITOS EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA?

Para que exista delito imprudente, hay que establecer la necesaria corroboración de la infracción al deber objetivo de cuidado, sobre la base concurrente de la injerencia profesional del acusado, por un lado, por la utilización de una mala práctica médica y por otro la falta de previsión y tratamiento a la víctima.

Para que exista el delito imprudente, la doctrina señala que se deben incluir los siguientes requisitos:

De tal manera, que para que exista este tipo imprudente, la acción del sujeto genéricamente denominado imprudente debe abarcar el resultado producido, puesto que la voluntad del sujeto no se dirige a la consecución de ese resultado, por cuya razón la relación de causalidad que liga acción y resultado y que debe existir siempre, se integra en el tipo, señala el tratadista español Mir Cerezo; de tal modo que la relación de causalidad entre la acción imprudente y el resultado plantea dificultades probatorias en general en los tratamientos médico-sanitarios, dada la propia naturaleza de la medicina, ciencia inexacta y conjetural en muchos aspectos; de cualquier modo lo que importa es determinar si la imputación que se centra sobre la deficiente eclusión de un acto médico, se encuentra en una relación de determinación causal respecto al hecho investigado.

Hay que señalar que sin duda, que en los casos de mala práctica médica, la opinión de los peritos expertos en la materia ayuda para tener una percepción y conclusión sobre el hecho investigado.

En resumen los elementos del ilícito imprudente son la previsibilidad objetiva (que debe observarse ex ante) y que requiere necesariamente de, al menos, la cognoscibilidad de los factores de riesgo.

En una segunda parte, que se publicará en esta misma sección judicial de diario La Hora, voy a hacer un estudio sobre la responsabilidad médica en materia penal, pues en materia civil lo he señalado con detalle en mi trabajo titulado “Parte Práctica del Juicio por la Acción de Daño Moral y Forma de Cuantificar su Reparación”.

ELEMENTOS DE LA CULPA MÉDICA

El tratadista Alfonso Tamayo, en su obra “Ética Médica y Responsabilidad”, señala, que la culpa médica tiene como elementos los siguientes:

a)     La imprudencia;

b)    La negligencia;

c)     La impericia; y,

d)    El incumplimiento de las disposiciones legales o reglamentarias que regulan el ejercicio de la medicina.

Recalca dicho autor, que el legítimo ejercicio de una actividad lícita (su profesión), lo cumple el médico, cuando ajusta su conducta a las prescripciones de la Lex Artis, a las normas de la ética médica y a su recto juicio clínico o ético.

CLASES DE ERRORES

La doctrina señala tres tipos de errores culposos, que son:

a)     Errores de impericia;

b)    Errores de imprudencia; y,

c)     Errores de negligencia

ERRORES DE IMPERICIA

El Dr. Fernando Jaramillo Martínez señala que existe impericia, cuando falta la capacidad, habilidad, experiencia y conocimiento de quien emprende un tratamiento médico, particularmente cuando éstos no han sido certificados por alguna institución reconocida legalmente, de tal modo que consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión médica.

¿QUÉ ES LA IMPERICIA?

Es lo contrario a la pericia y significa falta de conocimientos técnicos, esto es al no tener suficientes conocimientos por parte del sujeto activo dentro de las funciones que desempeña.

ERRORES DE IMPRUDENCIA

El profesional citado señala que la imprudencia consiste en una acción temeraria que se efectúa, a pesar de haberse previsto el resultado adverso, que ocasionará el daño en el enfermo, o sea esto equivale a efectuar un acto médico sin las debidas precauciones, recordando que el médico no se compromete a curar, sino a proceder de acuerdo a las reglas propias de su ciencia, de tal modo que el médico debe actuar con prudencia, debiendo tener en cuenta los riesgos.

¿QUÉ ES LA IMPRUDENCIA?

Es lo opuesto a la prudencia, esto es afrontar un riesgo sin haber tomado las debidas precauciones para evitarlo y proceder con apresuramiento innecesario, sin detenerse a pensar los inconvenientes que resultaran de esa acción o sea cuando el sujeto activo realiza actos con ligereza y sin considerar riesgos que causen daños a terceras personas.

En resumen, la imprudencia es entendida como falta de tacto, de mesura, de la cautela, precaución, discernimiento y buen juicio en este caso por parte del profesional en medicina.

Si bien la imprudencia se define como un hecho en el cual no media la intención de dañar, el acto imprudente precede a la calamidad, pues se acompaña de falta de previsión o de ausencia de precaución. Cuando el acto es de tipo omisivo, prima la negligencia. Cuando se debe a falta de conocimiento de lo que debería saber, esto es la hipótesis culposa se basa en la impericia. Sin embargo, puede haber violaciones simultáneas, esto es impericia, negligencia o imprudencia del médico en el ejercicio de su profesión.

El Art. 32 del Código Penal señala “Nadie puede ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracción, sino lo hubiere cometido con voluntad y conciencia”.

El Código de Procedimiento Penal en el Art. 2 señala el principio de legalidad al manifestar que  “Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado como infracción por la ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida.

La infracción ha de ser declarada y la pena establecida con anterioridad al acto.

Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecución lo suprime del número de las infracciones; y, si a mediado ya sentencia condenatoria, quedará extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse.

Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que regía cuando se cometió la infracción, se aplicará la menos rigurosa.

En general, todas las leyes posteriores que se dictaren sobre los efectos de las normas de procedimiento penal o que establezcan cuestiones previas, como requisitos de prejudicialidad, procedibilidad  o admisibilidad, deberán ser aplicadas en lo que sean favorables a los infractores”.

El Art. 76 numeral 3 de la Constitución de la República dispone “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia con el trámite propio de cada procedimiento”.

ERRORES DE NEGLIGENCIA

Se habla de negligencia, cuando, a pesar del conocimiento de lo que debe hacerse, no se aplica y por lo tanto se produce un daño; y esto equivale a descuido u omisión; recordando que nuestro Código Civil sanciona el actuar con malicia o negligencia y el daño que se causa por este hecho debe ser reparado; más aún hay que recordar que el médico tiene el deber de poner todo el cuidado y negligencia que atiende a la salud de su paciente.

¿QUÉ ES NEGLIGENCIA?

 

De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, retardo significa “descuido, omisión, falta de aplicación”; de tal manera que negligencia es lo inverso al sentido del deber. Es el incumplimiento de los elementales principios inherentes a la profesión; o sea es falta de actividad, por cuya causa se produce el resultado dañoso que pudo haberse evitado con una actitud diligente.

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA SOBRE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

El Tribunal de Casación de España señala “La existencia de manifiesta negligencia, con clara inhibición, notorio incumplimiento del deber de obrar y ausencia de realización del deber objetivo de cuidado que resulta de cumplimiento inexcusable, determinante del resultado de muerte en adecuada relación causal, toda vez que no cumplió con los dictados humanos, éticos y deontológicos de la Lex Artis, ni con los principios generales, que tienen al desenvolvimiento adecuado y humano de la medicina, ni con su deber concreto como médico de guardia…”.

Al respecto la doctrina española sobre este caso manifiesta “En realidad no se contemplaba el hecho simplemente negligente o imprudencia de conducta, sino posturas claramente omisivas de socorro y falta de solidaridad humana y social”.

ANÁLISIS SOBRE EL HOMICIDIO ININTENCIONAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ECUATORIANA

El Art. 459 del Código Penal señala “Es reo de homicidio inintencional el que ha causado el mal por falta de previsión o de precaución pero sin la intención de atentar contra otro”.

El Art. 460 ibídem dispone “El que inintencionalmente hubiere causado la muerte de otra persona, si el acto no estuviere más severamente reprimido, será penado con prisión de tres meses a dos años, y multa de ocho a treinta y un dólares de los Estados Unidos de América”.

Esto es lo que en doctrina se conoce como homicidio inintencional, y para que exista ese tipo de delito es menester que se den los siguientes elementos:

a)     Falta de previsión, esto es ver primero un acontecimiento y qué va a suceder en el futuro; y,

b)    Falta de precaución, esto es prever un resultado como posible y realizarlo tratando de evitarlo.

En resumen, los tratadistas señalan como elementos del homicidio inintencional los siguientes:

1.     El hecho de la muerte de una persona;

2.     Que la muerte no fue deseada;

3.     Que el hecho inicial que ocasionó la muerte debe ser ilícito;

4.     Que entre el acto ilícito y la muerte debe existir una relación de causalidad;

5.     Que haya existido falta de previsión del sujeto activo; y,

6.     Que el resultado haya sido previsible.

No olvidemos que el Art. 436 del Código Penal dispone “Los médicos (las negrillas son mías), boticarios, o cualquier persona que, por falta de precaución o de cuidado recetaren, despacharen o suministraren medicamentos que comprometan gravemente la salud, serán reprimidos con prisión de seis meses a un año, si hubieren causado enfermedad que parezca o fuera incurable, la prisión será de uno a tres años; y en caso de haber producido la muerte; la prisión será de tres a cinco años”.

El Art. 437 del Código Penal ibídem, señala “Será reprimido con prisión de un mes a un año y multa de ocho a setenta y siete dólares de los Estrados Unidos de Norteamérica, elmédico (las negrillas son mías), que prestare su nombre a quien no tiene título para ejercer su profesión.

Al respecto el tratadista ecuatoriano Aníbal Guzmán Lara, en su obra DICCIONARIO EXPLICATIVO DEL DERECHO PENAL, tomo II, página 770 dice “No se trata de equivocación en el diagnóstico por parte del médico. Debe aparecer el elemento de la negligencia, esto es, el descuido o falta de precaución, la ineptitud no se asimila a la negligencia, pero si la habría al no contar el médico con el tiempo necesario para dar atención al paciente, como el caso de abandono de una casa de salud en que trabaje, sin dejar reemplazo aceptado por el jefe de la casa asistencial o del cliente, de tratarse de atención particular. Si toda persona debe tener prudencia y cuidado en sus actos, con mayor razón el profesional médico, como el que expende medicinas, pero tampoco puede exigirse infalibilidad. Dos enfermos con el mismo mal pueden reaccionar en forma distinta al mismo medicamento. Ello depende de un sinnúmero de factores: edad, grado de avance de la enfermedad, la presencia de otras dolencias, el desgaste orgánico, la presencia de vicios y de degeneraciones, etc. La negligencia debe ser apreciada en cada caso, ella significa no prestar la atención debida, atención tardía, falta de órdenes precisas, falta de recepción de los datos, generalmente acostumbrados para determinar el diagnóstico, etc”.

LA RESPONSABILIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO

El artículo 1453 del Código Civil codificado señala “Las obligaciones nacen ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones (…) ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos…”.

Esta clasificación obedece a la teoría dolística, que diferencia dos tipos de responsabilidades, esto es: contractuales y no contractuales, cuyo análisis lo hago en el Libro Sobre Responsabilidad Civil de Daños y Perjuicios y Daño Moral por Responsabilidad Subjetiva en contra de los Jueces, Fiscales y Defensores Públicos.

Como he señalado en dicho trabajo,  los artículos 2214, 2216, 2217, 2229, 2230, 2231, 2232, 2234, 2235 del Código Civil codificado, tratan sobre la responsabilidad civil dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano.

¿QUÉ ES RESPONSABILIDAD CIVIL?

 

La doctrina señala que la responsabilidad civil, es una sanción que consiste en la obligación de aquel que ha causado daño a otro, de reparar ese daño, así lo señala el tratadista Mazeaud.

 

La importancia que genera la responsabilidad extracontractual civil y el daño como elemento inherente a ella, conlleva a que todos los autores que tratan el tema de la responsabilidad civil extracontractual, coinciden en señalar el extraordinario desarrollo que ha tenido esta materia durante la época contemporánea, esto es la reparación del daño causado en el patrimonio del tercero.

 

El Art. 2214 del Código Civil señala sobre la responsabilidad civil del delito y cuasidelito; mientras que el Art. 1572 ibídem señala sobre el daño emergente y el lucro cesante.

 

Hay que recordar que, en materia civil, la expresión responsabilidad no se define por sufundamento, que puede variar, sino por su resultado, es decir por las consecuencias jurídicas que el hecho acarrea para su autor.

RESPONSABILIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL CIVIL

La responsabilidad delictual o cuasidelictual civil,  puede ser subjetiva u objetiva.

Es subjetiva la que se funda en el dolo o en la culpa de una persona, esto es en el caso de los médicos en su libre ejercicio profesional, que es diferente a la responsabilidad penal.

El artículo 2214 del Código Civil dispone “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”; lo cual también es aplicable a la responsabilidad médica.

DIFERENCIAS ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL

Por un daño causado la autoridad pública puede imponer una pena o una reparación a la víctima o las dos cosas. Las dos clases de responsabilidades pueden coincidir pero no identificarse.

Las diferencias resultan de la persona a quien se le puede demandar, de los móviles del resultado y del sujeto pasivo que puede ser la sociedad u otra persona, pero un mismo hecho puede ser penal o civil. La responsabilidad penal está definida en los artículos 32 y 33 del Código Penal y en ella se analiza la personalidad del procesado; hay que recordar que el proceso penal debe servir a la realización de la justicia, agotando las posibilidades de lograr grados de certeza en las decisiones, de tal modo si se da la duda, el Tribunal de Garantías Penales, entiende que no se verifica un estado de certeza propio de una sentencia condenatoria, y en consecuencia, esta insuficiencia probatoria le lleva a un estado de duda insuperable, que atendiendo a lo que dispone el Art. 304-A del Código de Procedimiento Penal, debe resolverse a favor del acusado; sobre estos temas tengo varios artículos publicados en esta mis Sección Judicial del Diario La Hora.

La responsabilidad civil, no analiza la personalidad del sujeto, ni la circunstancias de su obrar, sino su resultado; no atiende al perjuicio social, sino al daño privado y su reparación pues depende de la importancia del daño y no es una pena.

Hay que recordar que el artículo 1453 del Código Civil Codificado, señala las fuentes de las obligaciones; mientras que en el derecho penal se prevé la antijuridicidad formal, principio de la legalidad, que es fundamental en un Estado Democrático y de Derecho, debiendo señalar que sobre este principio tan importante trato en varios trabajos que tengo publicados.

CONCLUSIONES

Es menester señalar lo que dice la Dra. Consuelo Mercado de Roca, tratadista colombiana, sobre la negligencia médica y ética en el ejercicio de la medicina de Bolivia, y señala lo siguiente “La profesión médica, como ninguna otra es la que más está expuesta a sufrir accidentes, derivados de las diversas patologías que afectan al ser humano y los medios de que dispone para enfrentarlas en la mayor parte de los casos, el médico debe estar capacitado para resolverlos cuando ello es posible o aliviarlas en caso que la dolencia sea irreversible, debiendo prevenir al paciente o a su familia de esta contingencia. Hay que partir de la premisa de que la infalibilidad sólo es de Dios, y de su representante en la Tierra el Papá, en asuntos de dogmas del Cristianismo. Todos los demás seres humanos somos falibles, sin que signifique que, por esta consideración, vamos a soslayar nuestra responsabilidad. El trabajo médico es arduo, generalmente no reconocido cuando todo sale bien, pero si atrozmente juzgado en grupos profanos, si por desgracia el éxito no coronó el esfuerzo”.

En otros países como en los Estados Unidos de América, se suscriben seguros de responsabilidad civil por los médicos, con el objeto de cubrir determinados riesgos, por los daños que podrían causarse a los particulares en el ejercicio de esta noble profesión