La mediación y procesos restaurativos

Dr. Gustavo Jalkh Presidente del Consejo de la Judicatura

TALLER DEL COMITÉ EJECUTIVO-PEDAGÓGICO DEL CAS

FORMACIÓN INTERNACIONAL ONLINE EN JUSTICIA JUVENIL

Ginebra, 22 de octubre de 2015

Mediación y procesos restaurativos.

Ambos son medios para un fin superior. El medio que buscan alcanzar tanto la mediación, como los procesos restaurativos en general, es el acceso a la justicia.

El acceso a la justicia que involucra principalmente dos cosas: tutela efectiva de derechos y solución adecuada de conflictos. Estos dos elementos, que buscan el acceso a justicia, implican poner en marcha mecanismos, medios, procedimientos para poder justamente garantizarlos para los ciudadanos y ciudadanas de cualquier comunidad, de cualquier país.

Es ahora irrefutable que para alcanzar ese acceso a la justicia, necesitamos tener una mirada integral de la problemática. Esto se vuelve una necesidad evidente cuando hablamos de justicia penal y una necesidad, una condición sine qua non para alcanzar los objetivos de la justicia juvenil.

Abordaje integral que significa mirar la problemática, sin duda, desde la perspectiva legal, al fin y al cabo, estamos hablando de la infracción de normativas de convivencia, de normativas legales, pero también, mirarlo desde su dimensión humana, desde las necesidades de las personas que han visto vulnerado su derecho o que se han convertido en actores o partes de la infracción legal. Este abordaje integral resulta una necesidad en cuanto a la justicia juvenil.

Surge la mediación justamente como un mecanismo para tener este abordaje completo e integral. La mediación, originalmente, al menos en nuestros países en América Latina, surgió como un antídoto a las disfunciones de la justicia ordinaria. Es decir, una justicia que podía ser lenta, una justicia formalista, podía ser reemplazada por un mecanismo de mediación para obtener, lo que algunos decían, un mal acuerdo a cambio de lo que podía ser un buen juicio.

Preferible un mal acuerdo a un buen juicio, se decía en nuestros países.

Pero la mediación va mucho más allá de eso, no se trata de un mal acuerdo a cambio de un buen juicio. Se trata de un buen acuerdo, algo que resuelva realmente el fondo de la problemática. Además, la mediación no puede ser vista como el reemplazo de un sistema formal de administración de justicia, que siempre será necesario.

No se trata de reemplazarlo, porque aunque este sistema formal de administración de justicia funcione a la perfección, la mediación está ofreciendo otros aspectos para poder alcanzar lo que nos exige el acceso a la justicia: tutela efectiva de derechos y solución efectiva de estos conflictos.

Ahora bien, la mediación, en materia de derecho privado, es una y la mediación en cuanto a aspectos públicos, como la justicia juvenil o la materia penal, es otra.

La mediación es adecuada para las partes, adecuada para el conflicto, pero hay que tomar en cuenta que, en tanto el mecanismo aplicable a un contexto de derecho público como es la justicia juvenil, tenemos que tomar en cuenta algunas exigencias. Primero, tener claro que hay que evitar dos cosas en los casos de justicia juvenil en general, dos calamidades, la una, el encierro, la prisión pura y dura, y por otro lado, los aspectos de impunidad.

Sin duda, la impunidad destruye el tejido social, no da respuestas adecuadas para la víctima y peor aún, en materia de justicia juvenil, respuesta concreta a la problemática del joven. Y el encarcelamiento puro y duro, que coincidencia, igualmente destruye el tejido social, no repara los derechos de la víctima y peor aún, se ocupa de la dimensión humana y social que tiene el problema de la justicia juvenil.

Por lo tanto, la mediación tiene que encarar esos dos problemas que tiene que evitar, ni la impunidad por un lado, pero tampoco no ser efectiva alternativa al encierro puro y duro.

¿Qué ofrece la mediación en tanto que es un mecanismo de justicia restaurativa?

Para todos los actores debe ofrecer algo, porque en materia de justicia penal, hay una exigencia que la política pública debe contemplar y conciliar. Por un lado, los derechos de la víctima, por otro lado, las garantías procesales y los derechos de un sujeto de derechos que es el posible responsable de una infracción y además, las aspiraciones de la comunidad.

Igualmente la mediación, en materia de justicia penal, debe conciliar esas aspiraciones de todos los involucrados en el conflicto, tanto la víctima que no puede ser revictimizada, como el sujeto de derechos acusado de una infracción, pero que si queremos ser eficientes en la respuesta, tenemos que mirar la integralidad de su dimensión humana, legal y social; y las aspiraciones de una sociedad, porque en una infracción de esta naturaleza, es la convivencia social la que también se ha visto afectada; y que, por lo tanto, la mediación también debe encontrar respuestas al restablecimiento de esa adecuada convivencia social.

Por lo tanto, la mediación, en materia de justicia juvenil, no es la misma que la mediación de aspectos transigibles, ahí necesitamos mediadores debidamente capacitados para entender esa problemática particular.

¿Cuándo procede la mediación en tanto que es un procedimiento de justicia restaurativa?

Las legislaciones son diversas, cada una tiene sus particularidades. Qué delitos, qué infracciones pueden ir hacia la justicia restaurativa a través del mecanismo de mediación y reparación.

Algunas legislaciones establecen delitos máximos sancionados con cinco años, otros máximos sancionados con dos años; el perfil de la persona que se declare responsable, que acepte su responsabilidad, que no haya sido un reincidente, etc. Pueden haber una serie de condicionamientos para que proceda esa mediación, pero lo de fondo es que esa mediación, restauración, esa mediación como mecanismo de justicia restaurativa es que permita un tratamiento en tanto que sujetos, no en tanto que objetos. Es decir, lograr por ejemplo, que el joven infractor al ser tratado como sujeto, también vea al sujeto al cual vulneró algún derecho.

La mediación en justicia juvenil

A las preguntas que en mediación, en esta materia, hacemos a los jóvenes, por ejemplo, cuando se arranchó una cartera a una anciana, a una viejita, a la pregunta “¿qué viste?”, normalmente la respuesta suele ser “vi una cartera”. Es decir, no vi a la viejita, no vi a la anciana, vi la cartera.

El kit de la mediación comunitaria, de la mediación en justicia juvenil es poder ver al sujeto, ver a la persona y no tanto al objeto, para podernos relacionar como sujetos, entre sujetos de derechos y no entre objetos. Ese es uno de los objetivos de fondo que tiene la mediación en materia de justicia juvenil, a eso debe estar capacitado adecuadamente un mediador.

Sin duda, la capacitación de base de un mediador le permite resolver los conflictos en materia de derecho privado, en materia transigible, en materia comercial, pero para abordar este otro tipo de problemáticas, necesitamos afianzar una capacitación que nos permita utilizar las herramientas de comunicación o de creatividad, que todos conocemos en materia de la mediación comercial o mercantil, adecuadamente utilizados hacia el objetivo fundamental de relacionarnos como sujetos. Creo que esa es la riqueza fundamental que tiene la mediación en materia de justicia restaurativa, es decir proteger los derechos de la víctima, buscar de alguna manera también la reparación del daño reparable causado, reconocimiento o revalorización.

También, buscar la rehabilitación o reintegración de quien ha infringido la norma. Y para la sociedad, recuperar a sujetos valiosos para que pueda restablecer su convivencia pacífica, es decir, restablecer la convivencia. Ese es el objetivo central de la mediación.

No siempre se va a lograr aquello, esto tiene que entenderse con toda la seriedad que tiene. No todos los casos pueden resolverse en un tipo de mediación. Es para muchos, quizás no para todos.

Por eso, la mirada de derecho público siempre es importante, por eso el análisis, la perspectiva de la Fiscalía es fundamental para no engañarnos y no llegar a la impunidad, pero tampoco para tener una respuesta inadecuada y alcanzar simplemente un encierro que no es la respuesta final a la problemática integral de la justicia juvenil.

Termino con esta reflexión. Realmente la única manera ética que tenemos de relacionarnos los seres humanos es entre sujetos, por lo tanto, también la mediación busca una solución legal, una solución humana, pero fundamentalmente una solución ética.