La prueba en el Derecho Internacional Privado

Autor: Juan Manuel Giménez Vera

Montevideo – Uruguay

1 - Consideraciones Preliminares

Tálice ha sostenido que el objeto del Derecho Internacional Privado, es la relación privada internacional . Y tal relación jurídica, necesariamente es de carácter sustancial, y en cuyo devenir, surgirá el elemento de extranjería que redunde en la posibilidad en principio, de la regulación por dos órdenes jurídicos igualmente válidos. Tal conflicto de leyes será resuelto por el DIPr.

En cuanto al Derecho Procesal, ha sido una constante que la lex fori sea la adecuada a la hora de regular las formas del procedimiento o del proceso, lo que guarda especial relación con el carácter público de tal rama jurídica.

Los medios de prueba, como elemento trascendente y definidor del juicio, se encuentran sometidos al Derecho Procesal del juez exhortado en cuanto a su diligenciamiento, y no existe instrumento internacional que no incluya la excepción de orden público a la hora de llevar a la praxis un medio probatorio cuya proposición y admisión haya ocurrido en el extranjero.

Trataremos en el presente trabajo entonces, analizar los distintos momentos del denominado procedimiento probatorio, a fin de clarificar la posición del juez exhortado con respecto al medio cuya diligencia le es solicitada.

2- POSICIONES DOCTRINALES DE DIPr SOBRE LA PRUEBA

2.1- Werner Goldschmidt.

Goldschmidt realiza un estudio del Derecho Internacional Privado desde tres aspectos o dimensiones: normológica , sociológica , tanto en lo sustancial como en lo instrumental.

En cuanto a lo procesal, expone que por tratarse de normas de Derecho Público, de regla su eficacia es territorial.

Normológicamente entonces, las normas internacionales reconducirán siempre hacia lalex fori , pero entiende que la admisión y valoración de las pruebas se realizará conforme a“(...) la ley a que esté sujeto el acto jurídico (...)”, concluyendo que en este aspecto, es de aplicación la ley de fondo, surgiendo la dificultad al tratar de distinguir entre tópicos procesales y materiales .

Sostiene que tanto proposición como lo que denomina práctica se regularán por la lex fori, mientras que las reglas referidas a los medios de prueba en tanto creadores del convencimiento de lo alegado y a que es llamado a resolver el juez, por la ley de fondo .

Menciona del mismo modo, la denominada cooperación judicial internacional, en donde el juez exhortante requiere al juez exhortado (y en nuestra materia de otro Estado), la realización de una diligencia judicial mediante el exhorto .

El juez exhortado no puede realizar una valoración del medio de prueba cuyo diligenciamiento le es requerido, sino que debe efectuar un control de admisibilidad extrínseca del exhorto, y llanamente tramitarlo .

2.2- Eduardo J. Couture.

A nivel hispanoamericano, sostenía Couture que el proceso civil estaba signado por los principios de bilateralidad, dispositivo, impulso de parte, racionalidad de la prueba yproceso escrito .

En tal sentido, y siguiendo las enseñanzas del ilustre ex Decano, cuando el juez exhortado debe cumplir con lo requerido por el juez exhortante, necesariamente aplicará lalex fori, la que en nuestro caso, contempla los principios procesales mencionados con antelación.

No puede ser de otro modo, pues el Derecho Procesal presenta el halo del orden público en cuanto a sus disposiciones, encontrándose en paralelo con la autonomía de la voluntad de las partes, salvo excepciones expresamente establecidas.

Y aquí surge una primera dificultad, por cuanto nuestro legislador ha previsto la posibilidad de la interposición de recursos frente al dictado de una sentencia interlocutoria que disponga el diligenciamiento de un medio de prueba, que en la especie, habrá sido dictada por un juez extranjero, y que cooperación judicial internacional mediante, se cumplirá por el juez exhortado.

2.3- Eduardo Véscovi.

Véscovi sostiene que la admisión y valoración de un medio de prueba, es una cuestión de Derecho sustancial y no instrumental , circunscribiendo a la lex fori (procesal), aquellos tópicos concernientes a los plazos de presentación, la oposición a los medios presentados por la contraparte, etcétera.

Empero, luego expresa que aquellos puntos son regulados por la “(...) ley a que está sujeto el acto jurídico materia del juicio (...)”. Y ésta ley no es instrumental, sino sustancial, no obstante ser la prueba una cuestión de Derecho Procesal y no de fondo . Pero también señala, que el juez exhortado, tiene el poder – deber de rechazar el diligenciamiento de todo medio de prueba que vulnere su orden público internacional .

El profesor Véscovi diferencia dos aspectos de la prueba: el procesal y el procedimental.Couture por su parte, nos ilustra que lo procesal significa aquello relativo al proceso, entendiendo por éste la “(...) secuencia, desenvolvimiento, sucesión de momentos en que se realiza un acto jurídico.” , mientras que lo procedimental hace referencia a “(...) la manera o forma de realizar una cosa o cumplirse un acto. (...)” .

Véscovi por su parte, sostiene que la admisión y la valoración de la prueba, conforman elaspecto sustancial del proceso, y como tal, deben regularse por la ley de fondo .

El profesor Tarigo distinguía momentos en el procedimiento probatorio: proposición, admisión o rechazo, producción o diligenciamiento y valoración . Y en tal sentido, tanto laproposición, como la admisión y la valoración, serán tareas a desarrollar por el juez ante el que se inicia el juicio de que se trate, encontrándose únicamente el diligenciamiento oproducción, en manos del juez exhortado.

No obstante ello, el juez exhortado deberá realizar un análisis comparativo entre el medio de prueba que ya fue admitido por el juez exhortante y el orden público, primando obviamente éste. Pero no podemos hablar de admisión del medio de prueba desde el punto de vista estrictamente procesal, sino de un examen comparativo con respecto a aquellas normas que no pueden postergarse sin provocar un detrimento en la individualidad del Estado en cuyo territorio haya de producirse el diligenciamiento.

Por lo tanto, no es la ley sustancial la que el juez exhortado pondrá sobre la mesa a la hora de evaluar el diligenciamiento del medio de prueba, sino que no podrá apartarse de lalex fori instrumental.

3- LA PRUEBA EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

3.1- Tratados de Der. Procesal Internacional de Montevideo de 1889 .

El artículo 1º de ambos instrumentos internacionales, circunscriben el juicio principal y sus incidentes, a la ley del lugar donde se promueva aquel.

El artículo 2º , versa sobre la admisión y valoración de los medios probatorios por parte del juez, estableciéndose la misma solución: “(...) la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso. (...)”; y con la misma excepción, en cuanto a aquellas pruebas que:“(...) no están autorizadas por la ley del lugar donde se sigue el juicio. (...)”.

La producción de la prueba, ha de producirse entonces frente al juez exhortado, pero la admisión y la valoración, serán realizadas por el juez exhortante conforme a su propia ley procesal.

Los tratados sin embargo, no establecen certeramente cual será la ley aplicable por el juez exhortado, pues si bien queda claro que la admisión del medio probatorio en el juicio de que se trate, se regulará por la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso, no hay una solución positiva en primera instancia respecto a la ley aplicable por aquel magistrado.

La excepción establecida en el inciso 2º del artículo 2º de ambos tratados, obsta la incorporación de aquellos medios de prueba prohibidos por la ley del juez exhortante, lo que significaría que el juez exhortado podría rechazar el ofrecimiento de medios de prueba vedados por la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso, aplicando entonces el Derecho Extranjero.

El artículo 4º de los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, obstan la aplicación del Derecho Extranjero cuando ello signifique una actuación “(...) contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso. (...)”. Pero no se menciona la excepción de orden público por parte del juez exhortado, lo que sin dudas, está contenido en las normas de Derecho Internacional Privado de fuente nacional .

3.2- Código Bustamante .

El Código Bustamante sigue la línea trazada por el Tratado de Montevideo de 1889, por cuanto establece que el elenco de medios probatorios será regido por la “(...) ley del lugar donde se ha realizado el acto o hecho de que se trate de probar, exceptuándose los no autorizados por la ley del lugar donde se sigue el juicio.” .

La práctica de la prueba, es decir, el diligenciamiento de la misma, se regulará por la ley del juez exhortado , mientras que la valoración por la ley del juez exhortante, puesto que éste es el internacionalmente competente para decidir la cuestión de fondo .

3.3- CIDIP I – Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias.

La Convención Interamericana de Panamá de 1975 , tiene como objeto la realización de actos procesales de trámite como así también la recepción y obtención de pruebas en el extranjero, a pedido de un juez de uno de los Estados parte, respecto a similar autoridad jurisdiccional de otro, en materia civil o comercial, salvo que los mismos impliquen una ejecución coactiva .

La diligencia probatoria no será diligenciada cuando las mismas resulten contrarias al ordenamiento jurídico del Estado requerido .

La parte interesada en obtener el diligenciamiento de un medio probatorio en el extranjero, podrá ocurrir tanto ante la autoridad jurisdiccional (que luego será la requirente o exhortante), ante los funcionarios o diplomáticos o ante la Autoridad Central .

La ley del Estado requerido, será la que regulará la tramitación de los exhortos y cartas rogatorias, pudiendo a solicitud del requirente, observarse formalidades no previstas por la ley procesal de aquel, siempre que ello no vulnere su orden público .

La Convención menciona que las cuestiones que se susciten como consecuencia del cumplimiento de la diligencia solicitada, será competencia del juez exhortado o requerido. Y entre las cuestiones que pueden plantearse, necesariamente debemos señalar laconducencia, pertenencia y/o procedencia del medio probatorio ofrecido por la parte interesada, como así también los recursos previstos por la ley procesal nacional, a la que la que se remite expresamente el texto convencional .

Del juego armónico de los artículos 3º y 5º de la Convención, surge con meridiana claridad que la lex fori del juez requerido, regulará lo concerniente a la admisión y diligenciamientodel medio probatorio ofrecido, el que podrá rehusarse al cumplimiento del exhorto cuanto ello signifique la vulneración del orden público nacional .

La admisión mencionada por el texto convencional, no refiere a la incorporación al proceso, sino al examen previo que el juez exhortado debe realizar, y del que resulte la posibilidad legal de que ocurra el diligenciamiento.

3.4- Convenio entre Argentina y Uruguay sobre igualdad de trato procesal y exhortos (1980).

Este Convenio fue suscrito el 20 de noviembre de 1980, cuyo artículo 4º refiere a larecepción u obtención de pruebas, solicitadas mediante exhorto, el que deberá ser cumplido por las autoridades jurisdiccionales , excepto que vulnere el orden público internacional del Estado requerido , realizándose el trámite por intermedio de los Ministerios de Justicia .

El juez exhortado, únicamente podrá no dar curso al exhorto que reciba, por cuestiones formales y no procesales .

3.5- Protocolo de Las Leñas (MERCOSUR).

Fernández Arroyo y su equipo, sostienen que los países conformantes del MERCOSUR, no han podido armonizar los distintos instrumentos internacionales suscritos en forma previa a su surgimiento .

Véscovi expone que a nivel del MERCOSUR, no existen tribunales internacionalmente competentes ante relaciones jurídicas de Derecho Internacional Privado, con jurisdicción supranacional o regional, sino que los procesos en donde existen elementos de extranjería, se ventilan ante tribunales nacionales a los que las convenciones, tratados o lalex fori, atribuyen competencia .

Asimismo expresan que tal circunstancia genera la problemática que el operador del Derecho debe discernir cuales aspectos serán regulados por el Derecho Extranjero y cuales por el Derecho Procesal nacional .

La solución respecto a la ley aplicable en el proceso, no es innovadora, sino que tiene como punto genético el Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1889, pues es lalex fori la competente.

El Protocolo de Las Leñas establece que cada Estado parte designará una Autoridad Central que se encargará de la recepción y tramitación de los exhortos cuyo objeto sea la asistencia judicial entre los mismos, la que podrá comprender las materias civil, comercial, laboral y administrativa , pudiendo por tal vía, requerir la recepción de pruebas en el extranjero .

El cumplimiento del exhorto no podrá significar la vulneración del orden público nacional del Estado parte requerido , siendo regulada la diligencia correspondiente, por la ley procesal del mismo .

El artículo 11 consagra los Principios de Igualdad Procesal y Debido Proceso, los que, como enseñara Véscovi y su equipo, se encuentran estrechamente vinculados entre sí , en tanto la posibilidad cierta que cualquier interesado en el decurso del proceso o la propia autoridad jurisdiccional requirente, tomen conocimiento del lugar y fecha en que la medida probatoria solicitada se llevará a cabo.

Empero, el Protocolo coloca únicamente en las manos de la autoridad requirente, el pedido en cuestión. Obviamente, las partes procesales podrán también, y tomando como punto de inicio el Principio Dispositivo que nutre el proceso civil, requerir al juez la toma de conocimiento respectiva.

Y aquí surge un problema de corte procesal, pues si el juez (requirente) no accede a lo solicitado por la parte procesal, la diligencia probatoria a cumplirse en el extranjero, se desarrollará a sus espaldas, pudiendo en definitiva atacar su ulterior incorporación al proceso, dada la violación de los principios procesales premencionados.

3.6- Convención sobre procedimiento civil de La Haya.

La Convención sobre procedimiento civil de La Haya de 1954 , establece que la autoridad judicial será la competente a la hora de requerir el auxilio de su similar extranjera , pero la tramitación se hará ante el cónsul del Estado requirente acreditado ante el Estado requerido, y la autoridad que éste designe a tales efectos .

El artículo 11 de la Convención, establece que a solicitud del juez requirente, el requerido le informará el lugar y la fecha en que se llevará a cabo la diligencia solicitada, con la finalidad de poner en conocimiento de las partes procesales correspondientes. Y aquí ocurre lo mismo que en el Protocolo de Las Leñas, pues se consagran los principios procesales de Debido Proceso e Igualdad Procesal, pero ello queda subordinado en definitiva a la voluntad del tribunal. 

- “Objeto y método en el Derecho Internacional Privado” Jorge Tálice, 2ª ed., FCU, Montevideo, 1990, pág. 46 y sgte.

- Comprensivo del contenido de las normas (“Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia”Werner Goldschmidt, 7ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1990, pág. XXXII).

- Integrado por la jurisprudencia judicial y administrativa (idem cita).

- Cuyo objetivo es la crítica de las normas positivas y de las soluciones que emerjan de ellas (idem cita).

- Arts. 1º TDPI de 1889 y de 1940 respectivamente.

- Obra citada, pág. 429.

- Producción o diligenciamiento.

- Obra citada, pág. 430.

- Obra citada, pág. 472 y ss.

- Arts. 9 y 11 de los TDPI de 1889 y 1940 respectivamente.

- “Trayectoria y destino del Derecho Procesal Civil Hispanoamericano” Eduardo J. Couture, Depalma, Buenos Aires, 1999, pág. 38 y ss.

- “Derecho Internacional Privado en los países del MERCOSUR” Diego Fernández Arroyo y equipo, 1ª ed., Zavalia, Buenos Aires, 2003, pág. 355 y sgte.

- En igual sentido se expresó Véscovi en “Código General del Proceso – Comentado, anotado y concordado” (tomo 4) Enrique Véscovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Fernando Cardinal, Luis M. Simón ySantiago Pereira, 1ª d., Abaco, Buenos Aires, 1998, pág. 89.

- Como por ejemplo el suministro del denominado “suero de la verdad”.

- “Derecho Internacional Privado en los países del MERCOSUR”, pág. 356.

- “Vocabulario jurídico” Eduardo J. Couture, 3ª ed. (actualizada y ampliada por Ángel Landoni Sosa), B de F, Buenos Aires, 2006, pág. 594.

- “Vocabulario...”, pág. 591.

- “Derecho Internacional Privado en los países del MERCOSUR”, pág. 356.

- “Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código” (tomo II) Enrique Tarigo, 2ª ed., FCU, Montevideo, 1998, pág. 24 y ss.

- Ratificado por Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay; con la adhesión ulterior de Colombia.

- Ratificado por Argentina, Paraguay y Uruguay.

- Este art. fue reservado por Brasil, sosteniendo que la apreciación de la prueba debía realizarse conforme a la lex fori.

- Art. 2.404 del Código Civil.

- Nuestro país realizó en su oportunidad una declaración a través de la cual prestó su aprobación genérica al Código, no efectuando ulteriormente reservas puntuales, pero no lo ha ratificado (“Bases fundamentales del Derecho Internacional Privado interamericano”, Rúben Santos Belandro, 3ª ed., AEU, Montevideo, 2006, págs. 90 a 97).

- Suscrito en la VI Conferencia Internacional, celebrada en La Habana, Cuba, en 1928.

- Art. 399.

- Art. 400.

- Art. 401.

- Celebrada en la ciudad de Panamá el 30 de enero de 1975 y ratificada por nuestro país el 29 de marzo de 1977, sin reservas.

- Suscrita y ratificada por: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, España, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela; mientras que aún no ha sido ratificada por: Bolivia y Nicaragua.

- Arts. 1º, 2º y 3º.

- Art. 2º, inc. 1º.

- El art. 13 establece que dichos funcionarios podrán recepcionar y obtener pruebas, siempre que ello no contradiga la ley procesal del Estado requerido.

- Art. 4º, Arts. 10 y 17, Arts. 10 y 11, Art. 16, Art. 6º, Arts. 5º y 7º.

- Art. 2º. En nuestro caso, la Autoridad Central dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores es la competente.

- El art. 12 remite al inc. “d” del art. 4º, el que establece que: “(...) el exhorto deberá contener: (...) d) nombre y dirección de l persona que, cuando correspondiera, se hará responsable en el país requerido de los gastos procesales que pudiera causar el diligenciamiento de la prueba solicitada, o bien un giro por el valor que estimativamente los pueda cubrir.”

- Ratificado por nuestro país mediante la ley Nº 17.574.

- “Derecho Internacional Privado en los países del MERCOSUR”, pág. 121.

- Idem cita, pág. 351.

- Idem cita, pág. 351.

- Art. 2º, Art. 5º, inc. “b”, Art. 8, Arts. 11 y 12.

- “Código General del Proceso – Comentado, anotado y concordado” (tomo 1) Enrique Véscovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Raquel Landeira, Luis M. Simón y Santiago Pereira, 1ª d., Abaco, Montevideo, 1992, pág. 87 y ss.

- Suscrita el 1º de marzo de 1954.

- La cooperación judicial internacional fue fijada únicamente para las materias civil y comercial.

- Art. 8º, Art. 9º.