La responsabilidad objetiva del Estado

En la jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia

Autor: Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo 

Juez de la Sala de lo Contencioso  Administrativo de la Corte Nacional de Justicia

Boletín Institucional No. 25 - Corte Nacional de Justicia - Septiembre - Octubre 2016

1.- Con el artículo 20 de la anterior Constitución Política de 1998 ingresó realmente al sistema jurídico ecuatoriano la muy compleja categoría jurídica de la responsabilidad objetiva estatal, la cual es recogida actualmente en el artículo 11 numeral 9 de la actual Constitución de la República del 2008, que en lo fundamental manda que el Estado estará obligado a reparar las violaciones a los derechos de los particulares, por la falta, o deficiencia, en la prestación de los servicios públicos; o por las acciones u omisiones de sus funcionarios en el desempeño de sus cargos. 

1.1.- Pueden anotarse, como características esenciales de este concepto de responsabilidad objetiva: 

a) Que el daño o perjuicio constituya una lesión a un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial; debiendo verificarse la ausencia de causales de justificación que hagan que la víctima 

tenga que soportarlo. 

b) La existencia de un factor de atribución; siendo necesario considerar el riesgo que conlleva el servicio o actividad pública en cuestión. 

c) La posibilidad de imputar jurídicamente ese daño a la persona estatal que lo causó; y 

d) El nexo causal o relación de causalidad, entendida no necesariamente en sentido naturalístico, sino ante todo normativo, esto es en correlación con los títulos de imputación (pues una cosa es “el origen” del daño,  y otra muy distinta “su imputación”). 

1.2.- Mencionaré sucintamente seis procesos en los cuales he tenido directa participación, en dos de ellos como juez nacional ponente, y en cuatro he expedido mi voto salvado. 

2.- ¿Por qué resulta tan difícil el conceptualizar correctamente este tipo de responsabilidad objetiva estatal dentro del moderno Derecho de Daños? 

2.1.- Considero que, primeramente, por la confusión jurídica que con demasiada frecuencia se da en pretender aplicar el esquema de la “responsabilidad subjetiva” propia del Derecho Civil, contenida en los artículos 1453, 2184 y 2229 del Código Civil, a la responsabilidad “objetiva” del Estado considerada en el Art. 11 numeral 9 de la Constitución de la República. Es imprescindible percatarse que la responsabilidad objetiva estatal es una innovación que supera la original fuente de obligaciones prevista en el Derecho Civil,  y que contempla otros títulos de imputación aparte de los clásicos de dolo y culpa, cambiándose la perspectiva conceptual hacia un eje  “objetivo” donde lo que prima es el criterio del daño efectivamente sufrido por la víctima (antes que el grado de responsabilidad del autor/subjetivo) usualmente por la deficiente prestación de un servicio público, y si correspondía a la víctima soportarlo; lo cual implica reflexionar respecto a otros títulos de imputación como lo son: el riesgo creado,  el incremento del riesgo permitido, la distribución de las cargas públicas, la posición de garante, la solidaridad, la equidad, la detención arbitraria, la inadecuada administración de justicia, etc. 

2.2.- Segundo, entender los alcances, y circunstancias, de los factores de atribución tampoco es cosa fácil, esto es respecto a la falta del servicio público, su deficiencia en la prestación, o las acciones u omisiones de los servidores públicos en el desempeño de sus cargos. 

2.3.- Tercero, porque una vez que entendamos respecto a los títulos de imputación y factores de atribución, es necesario “vivificarlos”, esto es ponerlos en un contexto real y no abstracto, para lo cual debemos reflexionar en temas de corte sociológico respecto a que gran parte del Derecho no se desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicación; la sociedad es un sistema de comunicaciones dentro de un entramado normativo que permite instaurar roles, y por tanto expectativas de comportamiento dentro de un “riesgo permitido”, el cual será ese estado normal de libertades en el que interactúan y conviven las personas en sociedad. (Ref: Niklas Luhmann). Es necesario percatarse que en este complejo tema se han superado ya los criterios iniciales que impedían la aplicación de la responsabilidad objetiva estatal, basados en las teorías del Derecho Administrativo de los actos de poder, de la teoría de los órganos y la teoría de los actos de gestión. Fue el gran penalista y maestro del Derecho Claus Roxin quién habría que difundir más que nadie, sobre todo desde 1970, en la doctrina penal la teoría de la imputación objetiva, enfatizando  que lo decisivo en la imputación es si el autor ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, pues fuera del mundo de los valores sociales y de las normas jurídicas no se puede decir de ninguna forma de conducta si es o no final, por cuanto no se puede determinar apriorísticamente respecto del derecho qué elementos de sentido han de incluirse en ese concepto, pues no cabe tomar los procesos causales como eje del sistema, por lo que los tradicionales problemas de causalidad serían en realidad problemas de imputación. 

2.4.- Cuarto, porque además, para realmente terminar de entender la responsabilidad objetiva del Estado, se debe estudiar complejos temas de Derecho penal respecto a los delitos imprudentes, como son las seis instituciones o categorías rectoras de la imputación objetiva, esto es: a) el riesgo permitido, b) el principio de confianza, c) la prohibición de regreso, d) la posición de garante; e) la acción a propio riesgo; y f) el fin de protección de la norma. (Revisar principalmente, y como mínimo, a Claus Roxin y Günther Jakobs).

3.- Quién pensaría que de un solo artículo, el 11 numeral 9 de la Constitución de la República, se desprende e irradia al sistema jurídico tan enorme complejidad conceptual y jurídica.

 La tarea de las y los Jueces Distritales y Nacionales de lo Contencioso Administrativo en el manejo de esta institución de la responsabilidad objetiva del Estado no solo es “difícil”, sino realmente “muy difícil”. Considero que es el tema más arduo de entender y resolver dentro del moderno Derecho Administrativo. En lo personal cuando me enfrento con la resolución de estos temas se me viene a la mente aquella profunda y hermosa oración: Señor, dame la serenidad de aceptar las cosas que no puedo cambiar; valor para cambiar las cosas que puedo; y, sabiduría para conocer la diferencia. 

3.1.- De hecho los temas de responsabilidad objetiva estatal son tan complejos, que basta señalar que en un caso hubo la necesidad de integrar un tribunal de cinco jueces para resolverlo (en un principio yo era el juez ponente, pero terminaron habiendo tres proyectos de sentencia distintos, y hubo por ende que llamar a los conjueces de la Sala para hacer mayoría conforme el Art. 203 del COFJ), situación ésta extremadamente rara en la jurisprudencia ecuatoriana, sino única. Es la sentencia de 19 de mayo de 2014 del recurso extraordinario de casación No. 344-2009  (Resolución No. 369-2014, Dr. Juan Montero ChávezConjuez ponente;  Dr. Francisco Iturralde Albán-Conjuez; Ab. Héctor Mosquera Pazmiño-Conjuez; Voto Salvado de la  Dra. Tatiana Pérez Valencia-Jueza Nacional; y, Voto Salvado concurrente del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo-Juez Nacional. 

3.2.- En mi voto salvado concurrente de 19 de mayo de 2014, con relación a la institución del “riesgo permitido” en su sub-categoría de “creación de un riesgo jurídicamente relevante”, dije que: “SEXTO.- …6.6.1.- Este Tribunal de Casación, por todo lo anteriormente expuesto, puede apreciar con claridad en el presente caso, que el daño causado al recién nacido Christopher Gómez Marín fue efectivamente producido, siendo de una índole muy grave e irreversible, como ya se mencionó en el punto 6.5. de este fallo; que se da una relación de causalidad conforme lo establece la teoría de la imputación objetiva, que es la que fundamentalmente debe aplicarse en los casos de responsabilidad objetiva extracontractual del Estado, al haberse dado una creación de un riesgo relevante, que el recién nacido Gómez Marín no tenía la obligación de soportar, conforme se menciona en los puntos 6.1. a 6.4. de este fallo; y, respecto al título de imputación aplicable, lamentablemente sí se dio una prestación deficiente del servicio público de salud al recién nacido Gómez Marín, conforme lo exigía la Constitución Política de la República de 1998. 6.6.2.- Este Tribunal de Casación ha tenido muy en cuenta, respecto al título de imputación, esto es, “la prestación deficiente del servicio público de salud”, que en el ámbito de la actuación sanitaria, y concretamente en la actividad médica, cobra particular relevancia la correcta actuación conforme al protocolo médico que la lex artis exige; que no tiene por qué garantizarse un resultado (la curación del paciente), sino un empleo adecuado de la ciencia y la técnica médica, conforme las circunstancias del caso concreto, y al avance que en ese momento tenga la medicina en el país. Es importante destacar este aspecto, pues el sistema de salud de un país ciertamente no puede ser una especie de aseguradora universal a la cual se le pueda reclamar daños y perjuicios por el solo hecho de que el paciente no sea curado o no recupere su salud.”… 6.6.2.2.- Por lo que es dable, conforme el principio de confianza, que el paciente sí pueda exigir del servicio médico sanitario que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas médicas vigentes en ese momento en función del conocimiento de la práctica sanitaria. En el presente caso, el Hospital Militar “Alberto Alvarado Cobos” de la ciudad de Cuenca, a través del personal médico integrado a su organización administrativa, el cual actuó con ocasión de sus funciones médicas, dejó de aplicar la lex artis con relación al recién nacido Christopher Gómez Marín, entre otros aspectos como ya se mencionó en el considerando Sexto de esta sentencia, porque la técnica del procedimiento para la extracción del niño no estuvo correcta, no se utilizaron adecuadamente los servicios auxiliares de diagnóstico, no se le dio la vigilancia y atención permanente que su estado requería, no se lo evaluó con la frecuencia requerida, no salió del quirófano a tiempo porque la incubadora no estaba lista, entre otros aspectos; todos los cuales no estaban más allá del nivel médico sanitario que a esa fecha existía en el País, y por tanto, pudieron ser previstos y evitados, sin que en el presente caso el prestador del servicio público pueda alegar ni caso fortuito o fuerza mayor… Por todo lo expuesto… 1.- CASA la sentencia de mayoría del Tribunal Distrital Contencioso Administrativo No. 3 de Cuenca dictada el 2 de junio de 2009, a las 10h32. 2.- El Estado ecuatoriano, a través del Hospital Militar de Cuenca “Alberto Alvarado Cobos”, o su sucesor en derecho, pagará al niño Christopher David Gómez Marín, en la persona de su madre, o quien quede a cargo de la custodia legal del niño, en forma mensual, los primeros cinco días de cada mes, el equivalente a dos salarios básicos unificados vigentes a la fecha que corresponda cada pago, durante toda la vida del menor, desde su nacimiento. 3.- El valor que corresponde a los años anteriores… 4.- Adicionalmente, el Hospital Militar de Cuenca “Alberto Alvarado Cobos”, o su sucesor en derecho, deberá… ”.

4.- Igualmente respecto al “riesgo permitido”, en correlación con la categoría de “la acción a propio riesgo”, en la sentencia de mayoría de 24 de agosto del 2012 del recurso extraordinario de casación No. 139-2010 (Resolución No. 246-2012. Dr. Álvaro Ojeda HidalgoJuez Nacional ponente; Dra. Tatiana Pérez Valencia-Jueza Nacional; voto salvado del Dr. José Suing Nagua-Juez Nacional), en su considerando sexto, se trató el tema de la siguiente manera: “6.4.- Consideramos que el hecho de que un o una Ministro/a de Defensa Nacional, en un evento público, suba a un helicóptero de guerra no constituye un riesgo excepcional, pues tal actuación bien puede darse muchas veces en razón de sus funciones públicas, y además tal actuación no escapa a su control, pues él o ella pueden perfectamente dar una orden en contrario, cambiar de transporte, subir a otro helicóptero, etc. Pero tal consideración que es válida para una Ministra de Defensa, resulta totalmente inaceptable respecto a la Srta. Claudia Ávila Larriva, pues ella era menor de edad, no pertenecía a las Fuerzas Armadas, y tampoco estuvo entre las invitadas oficiales al acto castrense en el cual ocurrió su fallecimiento; ella sí corrió un riesgo excepcional, pues la Fuerza Terrestre de las Fuerzas Armadas, como un todo orgánico-institucional, nunca puede  permitir que una/un menor de edad, que no tiene rol alguno en las Fuerzas Armadas, y que no está ni siquiera invitada/o a participar en un acto oficial que involucre trasportarse en un helicóptero de guerra artillado, se suba a uno (quizá una excepción podría ser, por ejemplo, por un estado de necesidad por emergencia médica). 6.4.1.- Ello no cambia por el hecho de que un/una Ministra de Defensa en funciones autorice o no tal hecho; pues las medidas de seguridad que deben seguir las fuerzas armadas deben estar por encima de tales disposiciones verbales administrativas, pues tales medidas y uso de transporte de guerra (en este caso un helicóptero militar artillado) no pueden, o no deberían,  ser alterados ni siquiera por órdenes verbales de, en el caso que nos ocupa, de los propios Ministros/as de Defensa, pues tales medidas de seguridad no se dan en función de la persona natural que ocupe tal cargo, sino del cargo que ostentan, por lo que sólo pueden primar razones institucionales y no personales. Argüir que el Art. 2230 del Código Civil le pueda ser aplicable a la Srta. Claudia Ávila Larriva es inoficioso, pues ella no se expuso al riesgo de subir a un helicóptero artillado imprudentemente, ni tenía control alguno en tal hecho; … 7.2.1.- Ahora bien, las Fuerzas Armadas colocó a la fallecida, Srta. Claudia Ávila Larriva, en una situación de riesgo de naturaleza excepcional, que ella, de manera alguna, tenía la obligación de soportar, siendo ella además menor de edad (17 años). Claudia Ávila Larriva, como cualquier ciudadano/a ecuatoriano/a debería sentirse “más” -y no “menos”- seguro/a cuando se encuentra bajo la influencia institucional de una operación controlada por las fuerzas armadas, mas aún, si en el acto oficial de tal nefasto día del accidente aéreo estaban incluso altas autoridades del Estado presentes. Bien se puede decir que, lamentablemente, las Fuerzas Armadas tal día 24 de enero de 2007 “le fallaron” a Claudia Fernanda Ávila Larriva, ella nunca debió subir al helicóptero militar artillado en cuestión; tal error es inexcusable, y costó la vida de una ciudadana ecuatoriana menor de edad totalmente inocente en toda esa trama; menor de edad que de alguna manera tácita estaba bajo la protección institucional, en ese momento, de las Fuerzas Armadas dado que su madre era Ministra de Defensa en funciones. Todo esto hace que se considere que la indemnización por la muerte de la Srta. Claudia Ávila Larriva debería ser el doble a lo calculado en la póliza de seguros mencionada en el punto 7.2. Un hecho como este no debería repetirse nunca más…  1) Se casa la sentencia antes referida expedida el 14 de enero del 2010, 15h25, por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 3 con sede en la ciudad de Cuenca. 2) Se declara que las Fuerzas Armadas colocaron a la menor de edad fallecida, Srta. Claudia Fernanda Ávila Larriva, en una situación de riesgo de naturaleza excepcional, que ella de manera alguna tenía la obligación de soportar; por lo que se aceptan parcialmente las demandas presentadas por…  3) El Ministerio de Defensa Nacional (a nombre, en el presente caso, del Estado Ecuatoriano y de las Fuerzas Armadas) indemnizará con un ciento cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América (USD$ 150.000,00.) a los familiares de la Srta. Claudia Fernanda Ávila Larriva, de la siguiente manera… 4) Además de la compensación pecuniaria señalada, se tomará la siguiente medida de satisfacción y de no repetición…”. 

5.-  Respecto del “principio de confianza” y la categoría de la “posición de garante”,  traté este delicado tema en mi voto salvado de 9 de mayo de 2013, dentro del recurso extraordinario de casación No. 276-2010, (Resolución No. 324-2013. Sentencia de mayoría de 9 de mayo de 2013 de Dr. José Suing NaguaJuez Nacional ponente; Dra. Tatiana Pérez Valencia-Jueza Nacional; voto salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo-Juez Nacional), en el cual sostuve:  “12.2.-  Por lo que es dable, conforme el principio de confianza, que el paciente sí pueda exigir del servicio médico sanitario que ejecuten correctamente, y a tiempo, las técnicas médicas vigentes en ese momento en función del conocimiento de la práctica sanitaria. En el presente caso, el Hospital Carlos Andrade Marín, de la ciudad de Quito, a través del personal médico integrado a su organización administrativa, el cual actuó con ocasión de sus funciones médicas, dejó de aplicar la lex artis con relación a la señora Inés Olivia Atahualpa Mejía, entre otros aspectos como ya se mencionó en el considerando quinto de esta sentencia, porque la técnica del procedimiento de los protocolos médicos de anestesiología con relación a su intervención médica fueron incompletos; protocolos médicos éstos que no estaban más allá del nivel médico sanitario que a esa fecha existía en el País, y por tanto, pudieron ser correctamente efectuados, sin que en el presente caso el prestador del servicio público pueda alegar ni caso fortuito o fuerza mayor. 12.2.1.- Se puede apreciar que el principio de confianza que la señora Inés Atahualpa Mejía depositó en el hospital público del IESS no fue del todo honrado por tal centro médico, el cual falló en su posición institucional de garante en este caso, lo cual es lamentable, porque este Tribunal no desconoce la muy complicada y enorme labor que el IESS como un todo ha realizado a lo largo de décadas en beneficio de la salud del pueblo ecuatoriano, y que efectivamente el peso de la responsabilidad que recae en el correcto manejo de la lex artis sobre el esforzado personal médico (médicos, enfermeras/ os, y técnicos médicos en general) sujeto a muy fuertes presiones en sus intervenciones médicas (que muchas veces colindan en precario equilibrio entre la vida y la muerte) ha constituido y constituye una labor de la máxima nobleza científica y cívica; pero ello no quita que en este caso concreto, se detectó en el “Informe de examen especial a la atención médica brindada a la paciente Inés Olivia Atahualpa Mejía, de 99.07.02 a 99.08.03”, entre otros aspectos que: ´en la hoja de anestesia, no se han llenado todos los datos, ni se ha dejado constancia de la grave complicación presentada por la paciente y las maniobras a las que fue sometida para atender el paro respiratorio.´.  ´El protocolo operatorio se encuentra incompleto, no indica el número de la sala en la que se realizó la intervención, no especifica si la cesárea fue electiva, emergente o programada…No se incluye en este protocolo, los procedimientos a los que fue sometida la paciente por parte de los médicos anestesiólogos e intensivistas que atendieron a la paciente durante la complicación presentada luego de la intervención, las mismas que debieron ser incluidas en la HC.´…En caso de intervención quirúrgica debe existir una nota de evolución detallada que justifique plenamente la intervención y una nota de evaluación por parte del médico anestesiólogo que va a colaborar con el cirujano en la intervención quirúrgica, sea esta emergente o programada. Durante la intervención se debe encontrar en la hoja de anestesia todo el detalle de los procedimientos utilizados y de las complicaciones existentes si se presentan, así como debe constar en la hoja de protocolo operatorio hasta que la paciente se encuentre a cargo de otro servicio, sea esta de recuperación anestésico quirúrgica o del servicio de terapia intensiva como el caso que se trata. Por lo tanto, los registros incompletos del manejo administrativo técnico del caso, no permiten su adecuada evaluación posterior.´ De lo que se desprende que sí hubo un mal funcionamiento del servicio público de salud en el caso de la señora Inés Olivia Atahualpa Mejía, lo cual no implica necesariamente que haya habido una negligencia o imprudencia de carácter penal dentro del equipo médico, como un todo, que la trató; pues el determinar si ello se dio o no, a nivel individual o como grupo, es tema de otro juzgamiento, pero no del presente.”… Por todo lo anteriormente expuesto… 1.- CASA la sentencia de la Segunda Sala del Tribunal Distrital Contencioso Administrativo No. 1 de Quito dictada el 15 de enero de 2010, a las 9h59, por haber incurrido en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, toda vez en dicha sentencia se ha hecho una errada interpretación del Art. 20 de la Constitución Política de 1998, con relación al mal funcionamiento del servicio de salud público en que incurrió el Hospital Carlos Andrade Marín del IESS en la intervención médica del 8 de julio de 1999, en la persona de la señora Inés Olivia Atahualpa Mejía. 2.- El Estado ecuatoriano, a través del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, IESS, o su sucesor en derecho, pagará al casacionista Sr. Segundo Iván Morales Parra, en forma mensual, los primeros cinco días de cada mes, el equivalente a tres salarios básicos unificados vigentes a la fecha que corresponda cada pago; hasta el día en que su hijo menor cumpla dieciocho años de edad. 3.- El valor que corresponde a los años anteriores… 4.- El IESS pagará también al Sr. Morales Parra, los valores cubiertos por él, según resulte de la suma de las facturas originales que consten en el proceso, desde el 28 de diciembre de 1999 hasta el 17 de diciembre de 2002 (fecha del fallecimiento de la Sra. Inés Atahualpa Mejía), que serán determinados pericialmente, sin intereses. 5.- Aparte de las compensaciones señaladas, y como una medida que la doctrina del Derecho de Daños conoce como “de satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición”  (Rodríguez, Libardo, Ob. Cit, pág. 561), y para que el muy doloroso trance que pasó la señora Inés Olivia Atahualpa Mejía, su cónyuge e hijos, no sea olvidado, y sirva para que en un futuro cercano o lejano ninguna madre de familia tenga que pasar -o se evite en la medida de lo posible- nuevamente por tal desgracia de quedar en estado vegetativo o semi-vegetativo luego de dar a luz a su hijo/a mediante cesárea, por fallas de funcionamiento del sistema de salud público del IESS, el actual Director/a General del IESS dispondrá que…”.

6.-  Igualmente, sobre estos tan complejos temas del “principio de confianza” y la categoría de la “posición de garante”, los volví a tratar en mi voto salvado de 5 de junio del 2014, en el recurso extraordinario de casación No. 439-2010 (Resolución No. 456-2014. Sentencia de mayoría de 5 de junio del 2014, Dr. Juan Montero Chávez-Conjuez ponente; Dra. Tatiana Pérez ValenciaJueza Nacional; Voto Salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo), en el cual sostuve: “ 8.3.1.- Los miembros de este Tribunal son muy conscientes de la muy sacrificada labor, y responsabilidad, que conlleva el ser un/a Policía Nacional, quienes se ven abocados muchas veces a resolver situaciones de peligro a los cuáles los ciudadanos normalmente no están expuestos, e incluso deben usar sus armas de dotación oficial para repeler agresiones de hombres y mujeres con niveles criminológicos delictuales muy altos. La labor policial correcta, y que no excede irrazonablemente el principio de confianza que los ciudadanos/as todos depositamos en la fuerza policial, de que sabrán actuar en una situación dada dentro de los límites razonables y permitidos, es encomiable y agradecida profundamente por todos los ecuatorianos y ecuatorianas; pero igualmente excesos injustificados en tal labor, que como en el presente caso destrozó la vida de un ciudadano ecuatoriano (en realidad de dos, dado que no sólo falleció el padre sino el hijo), y sus familias, no pueden ser olvidados y deben ser juzgados en los diferentes ámbitos del derecho, sobre todo y ante todo para reparar (en algo) el tremendo dolor causado a unos inocentes, y sobre todo para que en la medida de lo posible tales terribles hechos no vuelvan a suceder o se eviten en la medida de lo humanamente posible, debiendo la institución policial como un todo, como en el caso que nos ocupa tomar las medidas necesarias para que hechos así no se produzcan en el futuro. (...) 12.1.- De lo relatado en la sentencia de la Corte Nacional de Justicia Policial, se puede apreciar que el principio de confianza que la familia Akintiua depositó (como todos los ecuatorianos/as) en la Policía Nacional fue brutalmente defraudada por miembros de la misma en funciones, quienes con sus actuaciones de disparar, y matar, de manera indebida y totalmente injustificada al señor Ashanka Pedro Akintiua Nunkay (y a su hijo), en tal aciago día del 5 de diciembre del 2000, comprometieron a la Policía Nacional como institución del Estado, quien tiene una “garantía institucional” para con la sociedad ecuatoriana en su conjunto, de que sus miembros (a quienes selecciona, califica, entrena, controla jerárquicamente, y dota de armas de fuego oficiales) no sobrepasen ciertos límites que ponga en peligro los derechos, sobre todo constitucionales de los ciudadanos/as ecuatorianos/as. 12.2.- Sobre la garantía institucional, dentro de la posición de garante, autorizada doctrina administrativa nos enseña que: “En consecuencia, aunque usualmente la responsabilidad tenga por antecedente hechos ilegales o contrarios a los deberes de cuidado de sus órganos o de sus funcionarios, la responsabilidad del Estado recae directa y personalmente sobre el Fisco, la municipalidad o el otro órgano con personalidad jurídica propia a efectos patrimoniales… Siguiendo una doctrina desarrollada por el derecho francés, la relación del funcionario con la Administración es funcional, de modo que no se trata de una responsabilidad por hecho ajeno. Tampoco es necesario individualizar el acto concreto que constituye falta de servicio, porque basta que ésta sea atribuible a la organización del servicio público… Aunque la falta de servicio sea reconducible a la actuación de personas concretas, esto es, al acto individualizado de uno o más funcionarios (un disparo efectuado por un carabinero; una mala maniobra ejecutada por el conductor de la ambulancia), cuando se reclama la responsabilidad del Estado, la conducta del funcionario no se imputa a su persona, sino a la función pública que ejecuta. Lo anterior no impide que la responsabilidad del funcionario pueda ser hecha valer por la víctima o la Administración… La responsabilidad del Estado es una especie de garante cuya obligación indemnizatoria tiene por antecedente un acto de agentes que lo compromete en el ejercicio de sus funciones…”. (Lo resaltado es nuestro) (Enrique Barros Bourie, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 496 y 499). 12.3.- Igualmente, para mejor entender esta problemática, conviene citar también a Gil Botero, Responsabilidad Extracontractual del Estado, ibídem, pgs. 70 a 72, quien nos aclara que: “el tercer instituto sobre el cual descansa la teoría de la imputación objetiva, y que permite ante todo solucionar los problemas causales a los que se enfrenta la omisión, corresponde a la posición de garante… así las cosas, la posición de garante puede ser: i) relacional también denominada organizacional o ii) institucional, en ambos casos impuesta por el ordenamiento jurídico… ‘2) pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestos al ciudadano para su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr., el padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. ‘Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos.’ (Gil Botero cita aquí al maestro Gunther Jakobs). (Lo resaltado es nuestro). 12.4.- Efectivamente, la Policía Nacional como institución básica de la estructura social, tiene un deber institucional positivo, de que sus miembros, como ya se dijo, a quienes selecciona, califica, entrena, controla jerárquicamente, y dota de armas de fuego oficiales, no sobrepasen ciertos límites inaceptables que ponga en peligro los derechos, sobre todo constitucionales de los ciudadanos/as ecuatorianos/ as, como se ha dado en el presente caso con la familia Akintiua, con quienes en vez de protegerlos contra los peligros que los amenacen, más bien los generaron varios miembros de la institución policial en funciones, disparando sus armas de fuego sin necesidad circunstancial ni provocación alguna, de manera indebida e injustificada, contra los señores Ashanka Pedro Akintiua Nunkay y su hijo, en presencia de su propia familia, yéndose mucho más allá del riesgo permitido, defraudando la confianza legítima, violándose la posición de garantía institucional, y el fin mismo de protección de la norma bajo la cual se ampara todo el eje estructural y básico de la institución policial, la cual más allá de cualquier duda determina en los literales a), b), y k) del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional, que son Funciones específicas de la Policía Nacional: “a) Mantener la paz, el orden y la seguridad pública; b) Prevenir la comisión de delitos y participar en la investigación de las infracciones comunes utilizando los medios autorizados por la Ley, con el fin de asegurar una convivencia pacífica de los habitantes del territorio nacional; k) Garantizar los derechos de las personas y la protección de sus bienes, en especial los del menor, la mujer y la familia en sus bienes fundamentales, consagrados en la Constitución Política de la República, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por el Ecuador… Por todo lo anteriormente expuesto… 1.- Casa la sentencia de la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 1 con sede en la ciudad de Quito, dictada el 8 de junio del 2010 a las 10h30, por haber incurrido en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por aplicación indebida de los artículos 209 y 211 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, e igualmente la sentencia de instancia incurre también en la causal primera mencionada por falta de aplicación del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme se explicó en los considerandos sexto y séptimo. 2.- Conforme el artículo 16 de la Ley de Casación y lo dicho en los considerandos octavo a décimo tercero, por aplicación directa de los artículos 20 de la Constitución Política anterior, y 11 numerales 9 y 5 de la Constitución de la República actual, el Estado ecuatoriano, por la muerte del señor Ashanka Pedro Akintiua Nunkay, a través de la Policía Nacional, pagará por responsabilidad objetiva extracontractual del Estado, la cantidad de USD. $. 182.400,oo, por todo concepto indemnizatorio de daño material e inmaterial, a todos los hijos del señor Ashanka Pedro Akintiua Nunkay.  2.1.- Para arribar a tal valor,…”.

7.-  Respecto a la categoría del “fin de protección de la norma”, en correlación con “el principio de confianza”, la analice en mi voto salvado de 12 de enero de 2016, en el recurso extraordinario de casación No. 303-2012 (Resolución No. 61-2016, Sentencia de mayoría de 12 de enero de 2016. Abg. Cynthia Guerrero Mosquera-Jueza Nacional ponente; Dr. Pablo Tinajero Delgado-Juez Nacional; Voto Salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo) en el cual dije que: “4.- No estoy de acuerdo con dicha consideración del punto 6.3 que directamente conlleva al rechazo de la demanda presentada por la señora Abad Piña, toda vez conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva, en mi opinión, no sería posible atribuirle responsabilidad a la recurrente; pues su conducta institucional en su puesto de “pagadora auxiliar 2 Secretaria” de la Dirección Nacional de Rehabilitación Penitenciaria fue adecuada a su profesión, o socialmente estereotipada, cotidiana, en definitiva fue una conducta neutral, toda vez se limitó a cumplir con la orden de pago, autorizada por el Director Nacional, y aprobada por el Director Financiero, de la Dirección Nacional de Rehabilitación Social; sin que sea su rol institucional como pagadora auxiliar 2 Secretaria, asesorar adecuadamente respecto al pago y/o objetar el mismo en caso de no estar de acuerdo, pues no está entre las funciones de un pagador institucional el “asesorar” a los Directores Nacionales de una institución, sino cumplir sus directivas y órdenes administrativas/financieras dadas, cuidando, obviamente, que éstas efectivamente hayan sido dadas y suscritas por dichos funcionarios conforme los canales regulares; por ejemplo, la pagadora podía negarse a efectuar el pago si en la orden administrativa/financiera sólo constaba la firma de uno de los mencionados, o aparecía que alguien firmaba “por”, o no constaban las firmas originales, sino copia o facsímil de las mismas, etc., en definitiva circunstancias de índole formal que la pagadora si debe verificar; pero no se puede pretender que a más de los controles formales, un pagador institucional evalúe o analice la pertinencia legal o institucional, esto es sustancial o de fondo, de efectuar o no el pago ordenado de manera conjunta por los dos Directores, quienes, se entiende (y eso constituye precisamente materia de los roles o funciones institucionales de los directores) han verificado la necesidad, pertinencia y legalidad de la orden de pago o transferencia. 4.1.- Al respecto, autorizada doctrina, con la cual estoy de acuerdo, nos indica que: ´La determinación de la relevancia o irrelevancia penal de la conducta de  quien presta bienes o servicios, en el marco de un oficio o actividad cotidiana, constituye el centro de la cuestión de la prohibición de regreso;… 5.- Cuando las Normas de Control Interno que serán aplicadas en las entidades y organismos del sector público que se encuentran bajo el ámbito de competencia de la Contraloría General del Estado…  considero que precisamente el “trámite normal” de “control previo” de las operaciones respecto a autorizar o no, y aprobar o no, el pago de incrementos de las remuneraciones por la aplicación de una nueva escala salarial, y en consecuencia efectuar traspasos de créditos presupuestarios internos para financiar tales gastos de remuneraciones, son temas que corresponden decidir y controlar precisamente al Director Nacional conjuntamente con el Director Financiero; pero tal control no puede pedirse, o esperar que lo haga, el pagador institucional, quien no tiene –ni se espera que lo tenga- el conocimiento en economía y finanzas, o administración pública en general, para evaluar la pertinencia o legalidad de tales pagos y sus correspondientes movimientos financieros. 5.1.- El mismo razonamiento lo hago con relación a los artículos 5 y 6 del Reglamento de Responsabilidades expedido por la Contraloría General del Estado vigente a la época… ; pues en mi opinión no puede darse una “responsabilidad subsidiaria o solidaria”, conforme la imputación objetiva, entre los dos extremos de una línea de mando jerárquica como el caso que aquí se contempla: por un lado, de forma “conjunta”: el Director Nacional de Rehabilitación Social y el Director Financiero, y al otro extremo un Pagador provincial de la DNRS; pues entre otros muchos aspectos a considerar, se correría el riesgo de deteriorar la eficiencia institucional y la jerarquía (¿sería deseable que cada nivel jerárquico inferior, en todos los niveles, “cuestione permanentemente” –bajo la figura de un supuesto asesoramiento, por lo demás no pedido- lo que sus superiores administrativos disponen y ordenan? Considero que no, pues la Administración estatal correría el riesgo de seriamente ralentizarse, o incluso paralizarse en ciertos sectores), pero sobretodo porque se estaría dando “una responsabilidad en cascada por el mero resultado” (versare in re illicita), lo cual la dogmática penal -y por ende el derecho administrativo sancionador- hace mucho que no acepta.  E igualmente los mismos razonamientos con relación al artículo 329 de la derogada LOAFYC,… ; reiterando que, en el caso que nos ocupa, más allá de las normas reglamentarias sancionatorias “abiertas o genéricas” antes mencionadas y/o su “tipificación estimativa”, de dudosa legalidad bajo los parámetros actuales de índole constitucional y penal; como ya he comentado la pagadora no realiza el control previo de lo que los dos Directores referidos deciden de manera conjunta, sino que más bien realiza actos de ejecución posteriores, en los cuales conforme su rol institucional sólo le compete realizar controles formales, más no sustanciales o de fondo, como se mencionó, entre otros puntos, en el considerando cuarto de este voto salvado. 5.2.- Al respecto autorizada doctrina administrativa, nos recuerda que: “Pero aun la disposición estructural típica de un proceso administrativo dejaba en pie viejas técnicas del viejo Derecho de Policía… 6.- De hecho, un pagador institucional parte del supuesto de que los Directores Nacionales, más aún si proceden de manera conjunta (es decir, hay ya dos controles previos), para ordenar una transferencia o pago, lo hacen con debido conocimiento de causa, analizando su pertinencia conforme las necesidades públicas institucionales, y dentro del marco legal; es decir se da un “principio de confianza” de que sus superiores hagan bien las cosas, que excluye cualquier posibilidad de que se le impute, en este caso a la accionante, pagadora auxiliar Sra. Abad Piña, una responsabilidad si tales Directores Nacionales las han hecho mal y fuera del marco legal; y esto porque no entra, ni puede entrar, en el ámbito de su competencia administrativa controlar, en lo sustancial o de fondo, las decisiones y órdenes administrativas/financieras dadas por los mencionados Directores Nacional y Financiero; y menos aún, si ya hubo una objeción administrativa por parte de un funcionario de rango superior al suyo, el Tesorero General (tercer control. Posiblemente dentro del rol profesional de un tesorero institucional sí este el objetar las órdenes financieras dadas por los Directores, lo cual en el presente caso sí se hizo), que sí objetó la orden dada, y a quien los Directores mencionados ratificaron la misma. 6.1.- Al respecto, doctrina, con la cual estoy de acuerdo, nos enseña que: “C)  Principio de confianza:… 7.- ¿Se podría entonces exigir una especie de “cuarto control”, de fondo, a la pagadora auxiliar en el presente caso? Considero que no. No sólo porque como lo he mencionado no es parte de su rol funcional institucional; menos aún si el principio de confianza se vio incluso reforzado, porque ella seguramente sabía que el Tesorero General había objetado ya la orden y que ésta fue ratificada por los Directores mencionados; sino sobre todo, aparte de la indebida “responsabilidad por el mero resultado” mencionado en el punto 5.1, también porque al hacerlo se incurriría correlativamente en “la teoría de la equivalencia de condiciones”, la cual ha sido ya ampliamente superada en la dogmática penal. 7.1.- Al respecto, la doctrina, con la cual estoy de acuerdo, nos enseña que: “A) Teoría de la equivalencia de las condiciones:… Por todo lo anterior, considero que: A) No se debería rechazar la demanda presentada por la señora María Elena Abad Piña, Pagadora del Centro de Rehabilitación Social del Cantón Azogues, provincia del Cañar, toda vez ella no incurrió en ninguna conducta relevante sancionable; dado que no se encontraba en posición de garante, del control sustancial o de fondo, de los actos administrativos y/o financieros en que presuntamente hayan incurrido el Director Nacional y el Director Financiero de la Dirección Nacional de Rehabilitación Social; no habiendo provocado, ni incrementado, ningún riesgo prohibido que haya resultado determinante en la conducta de los dos Directores referidos, quienes autorizaron y aprobaron respectivamente el pago de incrementos de las remuneraciones, por la aplicación de la nueva escala salarial de agosto a diciembre del 2002, sin contar con el correspondiente Distributivo de Sueldos aprobado por el Ministerio de Economía y Finanzas, gestión administrativa/financiera que de haberse dado sería de su estricta responsabilidad, sin que la misma pueda ser derivada de manera subsidiaria o solidaria a la pagadora señora Abad Piña, pues ello va en contra de la imputación objetiva considerada en la moderna dogmática penal, y que ha sido recogida en el actual Código Orgánico Integral Penal, tal como se ha explicado a lo largo de este voto salvado. B) Por tanto se debería dar de baja… ”. 

8.- Si ya de por sí, como hemos visto, la institución de la responsabilidad objetiva del Estado es enormemente compleja, cuando se trata de tal responsabilidad con relación al servicio público de administración de justicia el problema es aún mayor, pues esta tiene consideraciones especiales respecto a su procedimiento y títulos de imputación. Al respecto, en la sentencia de 21 de junio de 2016 del recurso extraordinario de casación No. 600-2012 (Resolución No. 760-2016. Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo-Juez Nacional ponente; Abg. Cynthia Guerrero Mosquera-Jueza Nacional; Dr. Pablo Tinajero Delgado-Juez Nacional), se trató el tema de la siguiente manera: “CUARTO.- Este Tribunal de Casación debe comenzar separando dos institutos jurídicos que pueden dar lugar a confusión, y que definitivamente no son lo mismo: la responsabilidad objetiva del Estado y el “versari in re illicita” o responsabilidad por el mero resultado. El versari in re illicita determinaba una responsabilidad por el mero resultado producido, sin establecer ningún nexo causal (ni subjetivo, ni objetivo) entre la conducta o circunstancia y el resultado, teoría ésta que ha sido ya superada por la dogmática penal, pues el problema de la responsabilidad se debe resolver circunscribiéndola en el plano objetivo con criterios normativos, por lo que  no cabe considerar que cuando se habla de responsabilidad objetiva del Estado, el término objetiva equivalga a mero resultado. Siendo por tanto imprescindible tomar en cuenta, que los elementos que determinan la configuración de la responsabilidad objetiva del Estado son fundamentalmente cuatro: a) que se produzca un daño o perjuicio; b) que se dé un nexo causal; c) que exista un factor de atribución; esto es la falta de la prestación de un servicio público; o la deficiencia [funcionamiento anormal] del mismo; o el cumplimiento [acción] o incumplimiento [omisión] irregular de las obligaciones y deberes de las y los funcionarios y empleados públicos en el desempeño de sus cargos; y, d) que se pueda imputar ese daño o perjuicio a un organismo o entidad estatal, por haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado [lo que nos lleva a la teoría del riesgo, así como a la posición de garante]; lo cual se da a través de los títulos de imputación, que en los casos relativos a la Función Judicial pueden ser cuatro: error judicial; detención arbitraria; inadecuada administración de justicia, que se puede dar por violación del derecho a la tutela judicial efectiva o por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso; y, por reforma o revocación de una sentencia condenatoria en virtud del recurso de revisión. Al respecto, autorizada doctrina administrativa señala que… QUINTO.- 5.1.- Para el tema aquí tratado, efectivamente la responsabilidad objetiva estatal podría darse por detención arbitraria, tal como lo señala el artículo 11 numeral 9 de la Constitución de la República, que al respecto señala: “(…) El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial,...”, pero la misma no se puede dar de manera automática, esto es porque ha habido una resolución superior posterior que revoque tal prisión preventiva dictada por el juez inferior; tal criterio sería inadmisible porque simplemente partiría del errado criterio que la responsabilidad objetiva del Estado no se prueba de manera alguna, cuando lo cierto es que el mal funcionamiento de cualquier servicio público que haya causado daños a un particular sí debe ser probado. 5.2.- Llevar el versari in re illicita al campo administrativo de la responsabilidad objetiva del Estado por el título de imputación de detención arbitraria implicaría simplemente que, por ejemplo, ni los agentes fiscales ni las y los jueces de garantías penales del país podrían jamás equivocarse en su apreciación de los hechos y circunstancias dentro de un proceso penal, porque si el Tribunal de Garantías Penales absuelve al acusado llevado a juicio, entonces “automáticamente” se habría dado un mal funcionamiento del servicio público de justicia, debiendo el Estado pagar indemnizaciones a la persona absuelta. Es decir, se daría, sin más, que el efecto positivo de haber el propio Estado a través de sus diferentes órganos de justicia “corregido” la actuación de los niveles inferiores, devendría en un “castigo” por haber efectuado tal corrección del sistema de justicia; y así mismo, si la sentencia de culpabilidad del Tribunal de Garantías Penales es revocada por una de las Salas de lo Penal de una Corte Provincial de Justicia, entonces devendría en la misma situación, por el mero resultado, que “el culpable sería el Estado, pero en la personalización de las y los jueces del Tribunal de Garantías Penales, y así de manera escalonada y sin límites, bajo la falsedad conceptual del versari in re illicita, que en definitiva impondría a los operadores de justicia en su conjunto un inhumano parámetro que sería: ellos y ellas no podrían equivocarse nunca, lo cual escapa a cualquier posibilidad de exigirse mínimos de previsibilidad o cuidado operativo dentro de lo realmente esperable; a los operadores de justicia no se les puede exigir infalibilidad, sino que administren justicia con sujeción a la Constitución de la República y a la ley, aplicando “el principio de la debida diligencia” en los procesos que les toque conocer; y además, se daría la inicua conclusión de que “la auto-corrección del sistema de justicia” vendría a prácticamente ser criminalizada, tanto en el ámbito administrativo como en el ámbito penal. Al respecto, autorizada doctrina administrativa señala que… SEXTO.- No se puede dejar de tomar en cuenta, que el artículo 11 numeral 9 de la Constitución de la República habla de “detención arbitraria”, por lo que la accionante debe demostrar que la orden de prisión preventiva dispuesta en su momento por el Juez Cuarto de lo Penal de Loja fue arbitraria, sin que tal prueba pueda ser suplida o reemplazada “de manera automática” por el hecho de que un tribunal jerárquicamente superior deja sin efecto tal prisión preventiva, pues tal revocación o absolución podría darse por muchos y diversos motivos. Al respecto autorizada doctrina administrativa nos enseña también que… SÉPTIMO.- Por tanto, comete un error conceptual la casacionista al fundamentar su recurso de casación, en el hecho de que supuestamente para que se aplique el artículo 11 numeral 9 de la Constitución de la República bastaría la constatación del daño ocasionado a la o el ciudadano, esto es el mero resultado, en el caso que nos ocupa, que el Primer Tribunal de lo Penal de Loja haya dispuesto su libertad, dejando así sin efecto la prisión preventiva ordenada en su momento por el Juez Cuarto de lo Penal de Loja, afirmando la casacionista de manera errada que tal sentencia exculpatoria sería el único requisito necesario para que el Estado haya incurrido en responsabilidad objetiva estatal; esto no es así, pues ello equivaldría a confundir la antigua y superada institución del versari in re illicita con la responsabilidad objetiva estatal, que como ya se ha explicado anteriormente no son lo mismo, además de no haber tenido en cuenta los elementos que determinan la configuración de la responsabilidad objetiva del Estado. Por todo lo anterior, se niega el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación…”.