Lei nº 8.987/1995
Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
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XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
Lei nº 9.074/1995
Art. 5º São objeto de concessão, mediante licitação:
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§ 2º Nenhum aproveitamento hidrelétrico poderá ser licitado sem a definição do "aproveitamento ótimo" pelo poder concedente, podendo ser atribuída ao licitante vencedor a responsabilidade pelo desenvolvimento dos projetos básico e executivo.
Instrução Normativa TCU nº 27/1998
Dispõe sobre a fiscalização pelo Tribunal de Contas da União dos processos de desestatização.
Instrução Normativa TCU nº 46/2004
Dispõe sobre a fiscalização, pelo Tribunal de Contas da União, dos processos de concessão para exploração de rodovias federais, inclusive as rodovias ou trechos rodoviários delegados pela União a estado, ao Distrito Federal, a município, ou a consórcio entre eles.
Acórdão TCU nº 18/2017 Plenário (Voto)
Nesse ponto é importante abrir um parêntesis para esclarecer a diferença jurídica entre uma obra prevista inicialmente no momento em que se licita uma concessão, e cuja realização será custeada com a exploração do serviço, e a obra que vem a ser inserida posteriormente no contrato, cuja realização será custeada não pela concessionária, mas por meio de aportes realizados pelo Poder Concedente.
Quando se realiza uma licitação para a concessão de determinado serviço que envolve a realização de obras pública, não é necessário ao poder concedente debruçar-se sobre o orçamento da obra prevista no plano de investimentos nem sobre a solução técnica adotada, desde que atendidos os parâmetros predefinidos na licitação, sendo exigível apenas a plena caracterização do empreendimento, conforme, art. 18, XV, da Lei 8.987/1995.
Nesses casos, caberá aos licitantes buscar a solução técnica que conduza à melhor relação entre o custo do empreendimento, sua manutenção e a prestação do serviço concedido nas condições previstas no contrato durante toda sua vigência. Sagrar-se-á vencedor o licitante que puder ofertar a proposta mais vantajosa ao interesse público, nos termos do edital.
Situação completamente diversa é a que se examina nestes autos, em que se impõe a execução de uma obra cuja solução não foi avaliada ou ponderada por diversos licitantes, mas tão somente pela atual concessionária, e cujo custo não será arcado pela exploração do serviço, mas sim pelo próprio poder concedente, por meio de aportes de recursos orçamentários.
Evidente que, se o custo adicional decorrente da inclusão de nova obra será arcado pelo poder concedente, se será custeado por meio de aporte de recursos orçamentários, impõe-se ao poder concedente saber, em detalhes, o orçamento da obra que será paga por ele.
Não por acaso, na Nova Subida da Serra de Petrópolis, como seu custo não estava integralmente previsto no programa de exploração rodoviária original, a Resolução ANTT 1.187/2005 determinou que seu custo fosse calculado com base em projetos que apresentassem elementos necessários e suficientes à caracterização e execução completa da obra.
Nesse sentido os arts. 21 e 22, combinados com o art. 2º, II e III, todos da Resolução ANTT 1.187/2005:
“Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, considera-se: (...)
II - PROJETO BÁSICO: conjunto de elementos necessários e suficientes, com grau de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição do prazo de execução;
III - PROJETO EXECUTIVO: conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, inclusive as peças, os diagramas e outros elementos elucidativos necessários à sua execução, de acordo com as normas pertinentes;”
“Art. 21. As propostas de alteração no Programa de Exploração, apresentadas pela Concessionária, deverão conter Projeto Básico, suas justificativas e avaliação dos custos e benefícios, considerados os requisitos indicados no Anexo IV desta Resolução.
Parágrafo único. Após autorizada pela ANTT a alteração no Programa de Exploração, a concessionária deverá apresentar Projeto Executivo, cujo custo de elaboração será considerado em futura revisão.
Art. 22. Os acréscimos de obras serão incluídos no Programa de Exploração com seus valores globais, decorrentes de seus projetos executivos, convertidos para a data-base da proposta inicial.”
A exigência do normativo justifica-se pela necessidade de o Poder Concedente contar com conhecimento suficiente a respeito do empreendimento para que possa evitar que a concessionária se valha da assimetria de informações para exacerbar seus custos, propondo soluções de engenharia mais complexas e dispendiosas do que as que adotaria caso as obras estivessem previstas no plano de investimentos original e fossem por ela custeadas.