새로 개정민법이 2013년 7월 1일부터 시행됨에 따라 종전의 금치산자, 한정치산자 제도를 폐지하고 새로 성년후견 등 법정후견제도와 후견계약에 따른 임의후견제도를 도입하였습니다. 성년후견이란 미성년후견에 대비되는 개념으로, 성년에 이르렀지만 사무를 처리할 능력이 결여되거나 부족한 사람에 대하여 후견인등을 선임하여 보호하고자 하는 제도입니다. 성년후견제도에는 보호대상자의 정신능력이나 보호내용을 기준으로 성년후견, 한정후견, 특정후견의 3가지 제도를 두고 있는데, 모두 가정법원의 절차로 후견인등을 선임함으로써 개시되는 법정후견제도입니다. 반면 임의후견제도는 본인과 후견인 사이의 후견계약에 의하여 후견인을 선임하는 것입니다.

법정후견은 이미 사무를 처리할 능력을 상실했거나 부족한 상태가 되어 스스로 후견인을 선임할 수 없는 경우에 주로 이용되는 것임에 반해, 임의후견은 아직 사무를 처리할 능력이 정상적이거나 스스로 후견인을 선정할 수 있을 정도로 유지되고 있는 경우에 이용할 수 있는 제도라 하겠습니다.

후견계약이란 질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대비하여 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 다른 사람(임의후견인)에게 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 것을 내용으로 하는 계약입니다.

본인이 정신적 능력이 있는 동안 스스로 장래에 사무를 처리할 능력이 저하될 것에 대비하여 미리 적절한 후견인을 선정하고 필요한 후견사무의 내용도 정해 둔다는 점에서 본인의 자기결정권을 존중하고 사적자치의 원리에도 적합한 제도라 하겠습니다.

후견계약은 반드시 공증인 앞에서 공정증서로 작성되어야 합니다. 본인의 의사를 명확히 하고 또 정신적 능력이 다소 부족할 수 있는 본인의 이익을 보호하기 위하여 오랫동안 법률실무에 종사하여 경험과 지식이 풍부한 공증인이 계약의 체결과정에 관여하도록 한 것입니다.

후견계약이 체결되면 임의후견인은 지체없이 후견계약에 관한 등기를 신청하여야 하며(임의후견감독인 선임을 하려면 사전에 후견등기가 이루어져야 함), 나중에 본인이 사무를 처리할 능력이 부족하게 되어 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 임의후견인, 검사 또는 지방자치단체의 장 등의 청구로 가정법원이 임의후견감독인을 선임하면 후견계약의 효력이 발생하게 됩니다.

민법 959조의14는 장래 사무를 처리할 능력이 부족하게 될 상황에 대비해서 뿐만 아니라 이미 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있는 경우에도 후견계약을 체결할 수 있다고 규정하고 있습니다. 이는 통상의 계약 체결에 필요한 수준의 인식능력이나 판단능력에 이르지는 못하더라도 후견계약이 자신의 생활에 미치게 될 주요한 영향을 개괄적으로 인식하고 판단할 수 있는 정도라면 후견계약을 할 수 있다는 것을 의미합니다.

하지만 본인이 임의후견인에게 휘둘리거나 임의후견인이 후견계약 제도를 악용할 우려가 있다는 점을 고려한다면 실무상으로는 좀더 조심스런 접근이 필요할 것입니다. 예컨대 의사가 본인이 사무를 처리할 능력이 부족하지만 후견계약의 내용을 이해하고 계약을 체결하는 데는 별다른 제약이 없다는 보증을 하는 등 극히 예외적인 경우가 아니라면 원칙적으로 후견계약 체결은 허용되지 않을 것입니다.

후견계약을 체결함에 있어서는 본인의 후견계약 체결에 필요한 의사능력을 가지고 있는지, 후견계약 체결이 본인의 의사에 기한 것인지, 나아가 구체적 내용이 본인의 의사에 합치하는지 등을 확인하는 것이 무엇보다 중요합니다. 대리에 의한 후견계약 체결을 허용하게 되면 공증인이 본인의 상태나 의사를 정확히 확인하는 것이 사실상 불가능하게 됩니다. 따라서 후견계약을 대리에 친하지 않는 법률행위로 보아 대리에 의한 계약체결을 허용하지 않는 것이 타당하다고 판단됩니다.

대리에 의한 계약체결이 허용된다는 견해는, 장애아의 친권자 또는 장애를 가진 성년자의 부모가 그 자를 대리하여 후견계약을 체결하고자 하는 경우나 법정대리인인 부모가 상당한 정신적 제약이 있는 미성년 자녀가 성년이 될 경우를 대비하여 후견계약을 체결하고자 하는 경우 등 대리를 허용할 현실적 필요가 있다고 주장하고 있습니다. 하지만 이와 같은 현실적 필요보다는 본인 의사를 확실히 확인한다는 측면이 더 중요한 요소라고 판단됩니다.

임의후견인이 될 수 없는 결격사유는 민법 937조에서 규정되어 있는데, 이 규정에 저촉되지 않고 성년자로서 본인이 신뢰하는 사람이라면 누구라도 임의후견인이 될 수 있습니다. 친족이거나 친구라도 관계 없고 변호사등의 전문가로 정할 수도 있습니다. 또 법인(예컨대 사회복지법인 등)이라도 무방합니다.

임의후견자는 반드시 1명일 필요도 없습니다. 여러 명이라도 무방하며, 여러 명이 각자 임의후견인으로서 권한을 행사하는 것으로 정할 수도 있고, 공동으로만 행사하는 것으로 정할 수도 있습니다. 또 예컨대 A와 B 2명으로 정하되, B는 A가 사망, 사고 기타 사유로 직무가 불가능한 경우에 직무가 개시되는 것으로 정할 수도 있습니다(예비적 임의후견인).

임의후견인은 본인의 위임을 받아 본인의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무를 처리합니다. 임의후견인이 본인을 위하여 처리할 수 있는 사무의 범위는 후견계약상의 합의에 따라 결정됩니다. 따라서 재산관리에 관한 사무만 위탁할 수도 있고 신상보호에 관한 사무만 위탁할 수도 있으며 양자를 모두 위탁할 수도 있습니다.

재산관리라 함은 부동산, 예금, 연금 등의 관리, 세금이나 공공요금의 납부 등 본인 소유의 재산에 관하여 처리하는 사무를 의미합니다. 신상보호라 함은 요양서비스 제공기관과의 계약체결이나 비용의 지급, 의료계약의 체결, 입원수속 및 의료비 지급, 생활비의 송금, 연금 기타 사회보험급여 등의 신청 및 수령 등 본인의 개인적 신변에 관하여 처리하는 사무를 의미합니다. 신상보호는 법률행위일 수도 있지만 사실행위도 포함됩니다. 하지만 개호노동 자체를 제공하는 것은 신상보호에 관한 사실행위라기 보다는 후견과는 관계 없는 부양의 문제라 하겠습니다.

임의후견인은 중요한 재산상의 행위를 대리하는 경우 임의후견감독인의 동의를 받아야 하며, 본인을 치료 등의 목적으로 정신병원이나 그 밖의 다른 장소에 격리하려는 때, 본인이 의료행위의 직접적 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있는 때, 본인이 거주하고 있는 건물 또는 그 대지에 대하여 매도, 임대, 전세권 설정, 저당권 설정, 임대차의 해지, 전세권의 소멸 그 밖에 이에 준하는 행위를 하는 때에는 가정법원의 허가를 받아야 합니다.

후견계약은 본인이 사무를 처리할 능력이 부족하게 될 상황에 대비하여 미리 체결하는 것이므로 임의후견인의 직무는 본인이 그러한 상태에 빠진 이후에 개시됩니다.

구체적으로 보면, 본인이 사무를 처리할 정신적 능력이 부족하게 되어 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 임의후견인, 검사 또는 지방자치단체의 장 등의 청구로 가정법원이 임의후견감독인을 선임함으로써 임의후견인은 후견계약에서 정한 직무를 개시하게 되는 것입니다.

다만 임의후견인에게 법률이 정한 결격사유가 있거나 현저한 비행을 하는 등 임무에 적합하지 아니한 사유가 있을 때에는 가정법원은 임의후견감독인을 선임하지 않을 수도 있습니다.

후견계약이 체결되면 임의후견인의 신청으로 임의후견에 관한 등기를 하게 됩니다. 후견등기사무는 본인의 주소지를 관할하는 가정법원에서 처리합니다. 등기신청시기에 관해서는 법규상 별다른 제한이 없습니다. 하지만 후견등기를 하지 않고 있다가 본인이 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 빠지게 되면 본인 의사에 반하여 임의후견인이 아닌 다른 사람이 성년후견인(법정후견)으로 선임될 수도 있으므로 가능한 지체 없이 임의후견등기를 신청하는 것이 바람직합니다.

추후 임의후견감독인이 선임되어 후견계약의 효력이 발생하면 임의후견인은 후견사무를 수행해야 하는데 이 때 등기소에서 발급한 후견등기사항증명서를 제시함으로써 자신의 대리권을 증명할 수 있고, 또 제3자로서도 후견등기사항증명서룰 확인한 후 안심하고 임의후견인을 통해 본인과 거래를 할 수 있게 됩니다.

우선 후견계약이 체결된 이후에 본인의 사무 처리능력이 부족하게 되었다 하더라도 본인이 스스로 임의후견감독인 선임을 청구하는 경우가 아니라면 임의후견인 등 다른 청구권자는 본인의 동의를 얻지 않으면 가정법원에 임의후견감독인의 선임을 청구할 수 없습니다.

또 민법은 가정법원, 임의후견인, 임의후견감독인 등은 후견계약을 이행, 운영할 때 본인의 의사를 최대한 존중하도록 규정하고 있습니다(959조의14 4항). 따라서 본인에게 아직 자신의 재산관리나 신상에 관한 사항을 결정할 능력이 남아 있다면 임의후견인은 후견사무를 집행함에 있어서 특별한 사정이 없는 한 본인의 의사를 존중하여야 합니다. 만약 임의후견인이 정당한 사유 없이 계속 본인의 의사를 무시한다면 가정법원의 허가를 얻어 후견계약을 종료할 수도 있습니다.

임의후견사무에 소요되는 비용은 임의후견인이 관리하는 본인의 재산에서 지출하는 것이 원칙입니다. 그리고 후견계약에서 임의후견인의 보수를 정한 경우에는 비용외에 보수도 본인의 재산에서 지출하게 됩니다. 임의후견인이 제3자인 경우에는 보수를 정하는 경우가 있지만, 가족이 임의후견인이 되거나 제3자라도 사회복지법인 등이 임의후견인이 되는 경우에는 대부분 무보수로 정하는 것이 현실입니다.

임의후견인의 비용이나 보수 지출이 적정한지 여부는 임의후견감독인의 감독을 받습니다. 임의후견감독인은 임의후견인이 중요한 재산상의 행위를 대리하는 경우 그에 대한 동의권을 갖고 있고, 언제든지 임의후견인에게 그 임무수행에 관한 보고나 재산목록의 제출을 요구할 수 있습니다.

임의후견감독인 선임 전인지 후인지에 따라 다릅니다.

일단 임의후견감독인 선임 전이라면, 아직 후견계약의 효력이 발생되기 전이므로 본인 또는 임의후견인은 언제든지 공증인의 인증을 받은 서면으로 후견계약의 의사표시를 철회할 수 있습니다. 물론 인증받은 서면을 상대방에게 발송하여 그 취지를 통고할 필요가 있습니다.

임의후견감독인 선임 후라면, 본인 또는 임의후견인은 정당한 사유가 있는 때에만 가정법원의 허가를 받아 후견계약을 종료할 수 있습니다. 또 임의후견인이 현저한 비행을 하거나 그 밖에 그 임무에 적합하지 아니한 사유가 있게 된 경우에는 가정법원은 임의후견감독인, 본인, 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 임의후견인을 해임할 수도 있습니다.

후견계약이 종료되면 임의후견인의 대리권 소멸은 등기하지 않으면 선의의 제3자에게 대항할 수 없습니다.

후견계약에서 임의후견인의 보수를 정하고 있는지 여부에 따라 다릅니다. 먼저 보수를 정하고 있지 않은 경우에는 법률행위의 목적의 가액을 2천만 100원으로 보아 51,500원이 수수료가 됩니다. 임의후견인의 보수를 정하고 있는 경우에는, 공증인수수료규칙 10조1항 단서에 따라 10년분의 월보수액을 목적가액으로 정하여 다음 산식에 따라 산정합니다.