공정증서에 의한 유언(즉 유언공증)은 민법이 정한 유언의 방식 중 가장 정확한 방식으로, 유언자가 증인 2사람을 참여시킨 뒤 공증인의 면전에서 유언의 취지를 말하고 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인들이 그 정확함을 승인하고 각자 서명 또는 기명날인하여 작성자인 공증인도 그 말미에 서명날인 함으로써 완성되는 공정증서를 말합니다.

유언공증을 할 경우 공증인(판사, 검사 또는 변호사로서 10년 이상의 경력을 가진 법조인 중에서 법무부장관이 임명)이 정확한 법률지식과 풍부한 경험으로 상담과 조언을 하여 법률적으로 정리된 내용의 유언서를 작성해 주므로 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 무효가 될 염려가 없습니다. 또 유언공증은 상속개시 후 법원의 검인절차나 다른 상속인들의 협조 없이 신속히 유언내용을 실현할 수 있으며 원본이 공증사무소에 보관되어 있기 때문에 분실되거나 파손될 우려가 없습니다.

유언공증은 와병중이라 서명날인을 할 수 없는 유언자도 구두로 유언의사를 밝힐 수만 있다면 공증인이 서명을 대서하여 진행할 수 있고, 필요하다면 공증인이 출장을 나가 병석에서 유언공증을 주관할 수도 있습니다.

유언자가 고의로 유언증서를 파훼한 때에는 그 파훼한 부분에 관한 유언은 철회한 것으로 봅니다. 따라서 유언자가 자필증서나 비밀증서 등 또는 녹음테이프를 파기하면 유언도 없었던 것이 됩니다. 하지만 유언자가 유언공정증서 정본을 고의로 파기하더라도 그 원본은 공증사무소에 그대로 보관되어 있기 때문에 유언공증의 효력은 없어지지 않습니다. 즉 유언공증은 유언자가 공식적으로 유언의 철회를 하지 않는 한 효력이 그대로 유지됩니다. 정본은 유언자(생전) 또는 유언집행자(사후)가 언제든지 재교부 받을 수 있는 것이므로 정본만의 파기는 별다른 의미를 가질 수 없습니다.

만 17세에 달하지 못한 사람은 유언을 하지 못하지만, 만 17세에 달한 이상 의사능력만 있으면 법정대리인(친권자 또는 후견인)의 동의 없이도 단독으로 유언을 할 수 있습니다. 여기서 의사능력이라 함은 유언의 의미나 결과를 정상적으로 판단할 수 있는 정신적 능력을 말합니다. 한정치산자나 금치산자도 의사능력만 있다면 후견인의 동의 없이 단독으로 유언을 할 수 있으나, 금치산자의 경우에는 의사가 심신회복(의사능력 회복)의 상태를 확인해 주어야만 유언을 할 수 있습니다. 이때 의사는 금치산자가 심신회복의 상태임을 유언서에 부기하고 서명 날인 하여야 합니다.

유언공증은 반드시 유언자 본인이 직접 해야 하기 때문에 대리에 의한 유언은 불가능합니다. 유언자는 직접 공증인의 면전에서 유언의 취지를 말하여야 하며 공증인이 유언의 취지를 필기하여 낭독할 때 이를 듣고 그 정확함을 승인한 후 서명날인 하여야 합니다. 대리에 의해 이루어진 유언은 민법이 요구한 방식을 결여한 것으로서 무효가 됩니다.

와병중이라서 공증사무소에 출석을 할 수 없는 경우에도 대리로 유언공증을 촉탁할 수는 없으며, 사자(심부름꾼)을 보내어 공증인이 병원 등에 출장 나왔을 때 직접 유언공증의 촉탁을 하여야 합니다.

유언자가 와병중이라 공증사무소에 출석할 수 없는 경우에는 공증인이 병상에 출장하여 유언공정증서를 작성할 수밖에 없습니다. 이 경우 유언자는 공증인에게 사자(심부름꾼)를 보내어 유언공정증서를 작성하러 병상에 출장하여 줄 것을 요청할 수 있다. 다만 이 경우 공증수수료는 통상의 경우보다 50% 가산되며 공증수수료 이외에 출장비를 별도로 부담하셔야 합니다(공증인수수료규칙 제27조, 제29조).

공증업무는 공증사무소에서 행해지는 것이 원칙이지만, 유언공증 업무는 공증인이 어디에서나 행할 수 있습니다. 이것은 유언자가 노환이나 질환으로 공증사무소까지 올 수 없는 경우가 아니더라도 유언자가 원한다면 어느 장소에서도 공증인의 주관 하에 유언공증을 할 수 있다는 것을 의미합니다. 따라서 유언자는 예컨대, 유언자의 자택이나 호텔의 비지니스라운지 등에서도 유언공증을 할 수 있습니다.

한국에 방문하거나 거주하는 외국인이 늘어남에 따라 그들이 국내에서 부동산을 취득하는 사례도 많아지고 있습니다. 또 한국계 미국 시민권 취득자, 화교 같은 경우에도 국내에 많은 부동산을 소유하고 있는 게 현실입니다. 이에 따라 외국인이 사후 유산정리와 관련하여 유언공증을 원하는 경우도 점점 증가하고 있습니다.

국제사법 제50조에 의하면, 유언은 유언 당시 유언자의 본국법에 의하도록 되어 있고, 유언의 변경 또는 철회는 그 당시 유언자의 본국법에 의하며, 유언의 방식은 ➀ 유언자가 유언 당시 또는 사망 당시 국적을 가지는 국가의 법, ➁ 유언자의 유언 당시 또는 사망 당시 상거소지법, ➂ 유언당시 행위지법, ➃ 부동산에 관한 유언의 방식에 대하여는 그 부동산의 소재지법 중 어느 하나의 법에 의하도록 규정하고 있습니다. 즉 행위지법이나 부동산 소재지법이 유언방식의 준거법이 되므로 외국인이 한국의 유언공증 방식에 따라 유언을 할 경우 국내 등기소에서 적법한 유언이 있었던 것으로 인정받게 됩니다. 대법원의 등기선례에 따르면, “미국 시민권자인 유언자가 한국에 소재하는 자기 소유의 부동산에 대하여 유언을 하고자 할 경우에는 유언자의 본국법인 미국법이 정하고 있는 유언방식에 따라 할 수도 있고, 한국에서 한국법이 정하고 있는 유언방식에 따라 할 수도 있다”고 한 바 있습니다(1998. 8. 31. 등기3402-834 질의회답).

유언방식에 관하여 위와 같이 다양한 국가의 법을 준거법으로 인정하고 있는 것은 유언방식에 관한 헤이그협약의 내용을 그대로 수용한 것으로서, 유언 방식의 흠결로 인하여 유언이 무효화되는 것을 막고자 하는데 그 취지가 있습니다. 많은 협약 비준국들 사이에서 행위지법 내지 부동산 소재지법이 서로 준거법으로 인정되고 있습니다.

다만, 주의하여야 할 것은 외국인이 한국내에서 공정증서에 의한 유언을 할 경우 한국어로 의사소통이 가능하여야 한다는 점입니다. 민법에 따르면 유언공증을 할 때 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 '구수'하도록 하고 있는데 여기서 구수라 함은 유언자가 다른 이의 개입에 의존하지 않고 직접 공증인에게 말로 유언내용을 전달하는 것을 의미하기 때문입니다(반대설 있음). 의사소통이 불가능한 외국인이라면 유언공증보다 자필증서등의 방식을 활용하여야 할 것입니다.

유언공증이 꼭 필요한 경우로는 다음과 같은 경우가 있습니다.

• 재혼을 하여 전 배우자 소생의 자녀와 현재의 배우자 및 그 소생의 자녀가 있는 경우

• 부부 간에 자녀가 없는 경우

• 사실혼 관계의 배우자가 있는 경우

• 개인사업이나 농업을 경영하고 있는 경우

• 상속인이 전혀 없는 경우

• 신체장해가 있는 자녀나 유언자의 봉양에 힘쓴 자녀 등을 배려하고자 하는 경우

• 재산을 공익적 목적에 기부하고자 하는 경우

• 배우자와 이혼 또는 사별하여 미성년 자녀의 장래를 배려하고자 하는 경우

• 외국에 거주하는 상속인들이 있어 상속재산분할의 번거로움이 예상되는 경우