유언공증을 할 때 증인 2명이 반드시 참여하여야 하며 단 1명이라도 참여하지 않으면 무효가 됩니다. 대법원 판례도 유언장에 증인 2명의 참여가 없으면 공정증서에 의한 유언으로서의 방식이 결여되어 무효라고 판시한 바 있습니다(1994. 12. 22. 선고 94다13695 판결).

증인은 증서 작성의 처음부터 증서작성이 완료될 때까지 계속하여 입회하여야 합니다. 이는 증인이 유언자가 구수하는 과정, 이를 공증인이 필기하여 낭독하는 과정, 그리고 필기내용의 정확함을 승인하고 서명 날인하는 과정 등 모든 과정에 참여하여야 한다는 의미입니다.

증인 1명만 위 전 과정에 참여하고 나머지 1명은 그 중 일부에만 참여한 경우도 무효가 되며 증인이 공증사무소에 출석했다 하더라도 유언이 구수되는 동안 공증인석의 말소리가 들리지 않는 대기석에 있었다면 역시 무효가 됩니다.

증인이 될 수 없는 결격사유는 민법 제1072조 제1항과 공증인법 제33조 제3항에 각각 열거되어 있습니다.

민법 제1072조 소정의 "유언에 대하여 이익을 받을 자"라 함은, 유언에 의하여 직접적으로 이익을 받게 될 사람을 말하는 것으로 막연한 사실상의 이해관계가 있는 정도로는 부족합니다. 예컨대, 수증자가 전형적으로 유언에 대하여 이익을 받을 자라 할 것이며, 부담부 유증에서 부담의 이익을 받는 자나 제3자에게 이익을 제공할 것을 조건으로 하는 유증에서의 제3자도 여기에 포함됩니다.

공증인법 제33조 제3항 제4호의 "촉탁사항에 관하여 이해관계 있는 사람"은 민법 제1072조 소정의 "유언에 대하여 이익을 받을 자"보다 약간 넓은 개념이라고 판단됩니다. 촉탁사항에 관하여 이해관계 있는 사람에는 "유언에 의하여 이익을 받은 자"(수증자 등) 뿐만 아니라 유언자의 1순위 상속인(추정상속인)의 지위에 있는 사람도 포함됩니다.

개정전 공증인법 제33조 제3항 제6호에는 "촉탁인의 친족"도 증인 결격으로 정해져 있었기 때문에 유언자의 친족이 모두 증인 결격에 해당되었습니다. 하지만 2009. 2. 6. 개정되어 2010. 2. 7.부터 시행되는 개정 공증인법에서는 결격사유 중 "촉탁인의 친족" 부분이 삭제되었으므로 현재는 유언자의 친족도 증인이 될 수 있습니다.

다만 앞에서 본 것처럼 민법 제1072조 제2항 제3호 소정의 “유언에 대하여 이익을 받을 자(즉 수증자), 그 배우자와 직계혈족”과 공증인법 제33조 제3항 제4호 소정의 “촉탁사항에 관하여 이해관계 있는 사람”(즉 유언자의 1순위 추정상속인들)은 친족이라 하더라도 여전히 증인이 될 수 없습니다.

증인은 유언자가 누구인지 아는 사람이어야 하지만 유언자와 사전에 면식이 있는 사람일 필요는 없습니다. 유언공증시 공증인이 유언자의 인적사항을 확인할 때 함께 참여하여 유언자의 성명과 얼굴을 알게 되었다면 증인이 되는 데 문제는 없다 할 것입니다. 그러므로 유언자와 면식이 없던 자녀(수증자)의 친구나 지인 등도 증인이 되는데 문제가 없습니다.

유언공증에 참여할 증인을 구하는 게 쉽지 않다보니 공증사무소에서 증인을 소개하는 경우가 있습니다. 이 경우 증인이 유언공증시 유언자를 처음 만나게 되더라도 증인이 되는데 문제는 없겠지만 유언에 관해 추후 법적 분쟁이 발생할 경우 증인이 법정에서 직접 증언을 해야 하는 경우가 생길 수도 있으므로 바람직하지 않다고 판단됩니다.

결격사유가 있는 사람이 단 한 사람이라도 증인으로 참여하면 그 유언공증은 무효가 됩니다. 이에 관하여 판례는 유언자의 처남(판결 당시는 공증인법 개정 전이므로 "촉탁인의 친족"으로서 증인 결격자임)이 증인 중의 한 사람으로 참여한 사안에서 유언공증이 무효라고 판시하였습니다(2004. 11. 11. 선고 2004다35533 판결).

반면 증인결격자(유언자의 친족)라 하더라도 유언자의 청구에 의하여 증인이 되어 유언공증에 참여한 경우에는 공증인법 제33조 제3항 단서, 제29조 제2항에 따라 증인결격자가 아니라고 보아야 한다는 판례(1992. 3. 10. 선고 91다45509 판결)도 있다는 점을 유의할 필요가 있습니다.