유언자가 유언집행자를 사전에 지정해 두더라도 유언집행자가 유언자보다 먼저 사망할 경우에는 상속인이 법정유언집행자가 됩니다. 이러한 경우를 대비하여 요즘은 '예비적 유언집행자'를 지정해 두는 경우도 심심치 않게 보입니다.

무능력자(미성년자, 한정치산자, 금치산자), 파산자, 그리고 의사무능력자는 유언집행자가 될 수 없습니다. 하지만 그 이외의 자는 모두 가능하므로 상속인, 유언집행자의 지정을 위탁받은 사람, 법인 등도 유언집행자가 될 수 있습니다.

유언집행자는 유언자 사망 후 유언자의 의사를 실현하기 위해 유언자를 대신하는 역할을 하는 사람을 말합니다. 따라서 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 모든 행위를 할 권리의무가 있으며 유언 대상목적물과 관련된 소송에서 당사자적격을 가집니다. 또한 유언집행에 필요한 범위 내에서는 상속인과 이해상반 되는 사항에 대해서도 중립적 입장에서 직무를 수행하여야 하므로 유언집행자가 있는 경우 그의 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 제한됩니다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다26920 판결).

유언집행자의 역할을 유언의 내용에 따라 살펴보면 다음과 같습니다.

• 친생부인을 하는 유언에 있어서는 친생부인의 소를 제기하여야 하며, 인지나 후견인 지정을 하는 유언의 경우에는 가족관계등록등에관한법률에 따른 신고를 하여야 합니다.

• 재단법인의 설립을 목적으로 하는 유언에 있어서는 재단법인설립에 필요한 제반 행위를 하여야 합니다.

• 유증의 경우에는 수증자에게 유증의 대상이 되는 재산의 인도나 등기 등 소유권이전에 필요한 행위를 하여 주어야 합니다. 만약 유증의 내용이 수증자에게 금전으로 지급하라는 것이라면 유언집행자는 필요할 경우 유언자의 재산을 처분하여 수증자에게 지급하여야 합니다.

• 유언집행자의 역할 중에는 소송을 제기하는 것도 포함되므로 예컨대, 유언의 목적물이 제3자의 점유 하에 있으면 유언집행자는 제3자에 대하여 인도청구의 소를 제기할 수도 있습니다.

유언자가 사망하면 유증은 효력을 발생하며 수증자는 유증의 목적물에 관하여 등기청구권을 취득합니다. 이 경우 유언집행자가 등기의무자가 되므로 수증자(등기권리자)가 유증의 목적물을 자기 명의로 소유권이전등기 하려면 유언집행자가 등기신청절차에 협조해 주어야 합니다.

그런데 유언자가 유언집행자를 지정하지 않아 상속인들이 유언집행자가 되거나 또는 지정유언집행자가 있더라도 등기이전에 협조하지 않고 애를 먹이는 경우에는 수증자는 유언집행자를 상대방으로 하여 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 판결을 받은 다음 그 판결문을 첨부하여 소유권이전등기신청을 할 수밖에 없습니다.

유언공증 당시에는 신원 및 주거가 분명하여 유언집행자로 지정된 사람이 그 후 유언의 효력이 발생될 때에 이르러 그 행방을 알 수 없게 되는 경우가 종종 발생합니다. 이 경우에도 유언집행자로부터의 협력을 받을 수 없기 때문에 수증자가 유증 목적물에 관하여 등기이전을 받으려면 유언집행자를 상대방으로 하여 소유권이전등기청구소송을 제기하여야 합니다.

하지만 유언집행자의 주소를 알 수 없으므로 소장의 송달을 위하여 공시송달절차를 밟아야 합니다. 즉 유언집행자의 주소를 알 수 없다는 사정을 소명하면 법원은 공시송달 결정을 내리게 되며, 법원게시판에 소장을 2주간 게시함으로써 소장이 송달된 것으로 간주하고 있습니다.

무능력자나 파산자가 아니라면 수증자도 유언집행자가 되는 데 아무런 문제가 없습니다(서울지방법원 1995. 4. 28.자 94파8391 결정). 유언자가 사망한 후 유언의 대상 부동산에 관하여 등기이전할 때 유언집행자와 수증자가 함께 등기신청서에 날인하여야 하므로 수증자 자신이 유언집행자가 되면 등기이전이 더욱 간편하게 처리될 수 있습니다.

등기선례 5-327, 1998. 3. 24. 등기 3402-250 질의회답

유증으로 인한 소유권이전등기는 등기권리자인 수증자와 등기의무자인 유언집행자가 공동으로 신청하여야 하므로 설령 지정유언집행자와 수증자가 동일인인 경우라도 그 자격을 달리 하는 것이기 때문에 등기신청서에 “등기의무자 망 A의 유언집행자 B, 등기권리자 B”와 같이 표시하는 방법으로 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하여야 한다.