채무자 소유의 기계류 또는 재고물품 등 유체동산을 담보로 금전소비대차계약을 체결하는 공증을 말합니다. 담보를 위하여 채무자의 유체동산을 채권자에게 양도하되 채무자가 점유개정의 방식으로 이를 계속 점유함으로써 담보물의 사용가치를 계속 활용할 수 있는 담보방식이라 하겠습니다.

유체동산의 소유권이 이전되기 위해서는 양도계약과 점유이전이 필요합니다. 점유개정은 점유이전의 한 방식으로, 양도인이 목적물을 양도한 후에도 그 목적물을 계속하여 직접 점유하고, 양수인은 간접 점유를 취득하는 방식으로 양수인에게 점유를 이전하는 것을 말합니다.

이론상으로는 양도담보가 반드시 점유개정에 의하여 이루어져야 하는 것은 아니지만, 현실적으로 발생하는 거의 대부분의 양도담보는 점유개정 방식으로 이루어지고 있습니다. 이런 현실을 반영하여 공증서식사용등에관한규칙에 첨부된 양도담보부 금전소비대차공증의 서식에도 양도담보가 점유개정으로 이루어지는 것을 전제로 공정증서 문구가 작성되어 있습니다.

판례이론에 따르면, 유체동산에 관하여 양도담보계약을 체결하면 그 소유권은 채권자에게 신탁적으로 이전되는 데 불과하여, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서는 채권자가 소유자가 되고 채무자는 무권리자가 되는 것이라고 합니다.

이처럼 채무자는 양도담보관계에서 채권자에 대한 관계에서는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되므로, 양도담보의 목적물을 제3자에게 처분하거나 담보로 제공한다 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않습니다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결). 하지만 채무자는 대내적 관계에서 소유권을 보유한다 하더라도 채권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 의무를 지게 되어 양도담보의 약정에 따라 채권자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있게 되므로 채무자가 양도담보된 동산을 처분하거나 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 형법상 배임죄가 성립됩니다(대법원 1989.7.25. 선고 89도350 판결).

채무자가 제1의 채권자에 대하여 양도담보를 해준 후 점유개정에 의해 유체동산을 계속 자신이 점유하고 있는 사정을 악용하여 그 사실을 알지 못하는 제2의 채권자에게 다시 양도담보를 해주었다면, 어느 양도담보가 우선하나요?

이 문제는 제2의 채권자가 선의취득의 요건을 갖추었냐에 따라서 달라집니다. 즉 제2 채권자가 이미 양도담보된 유체동산이라는 사실을 과실 없이 알지 못하는 등 선의취득의 요건을 갖추게 된다면 제1의 채권자는 양도담보권자로서의 지위를 잃게 된다는 것입니다.

그런데 현실의 인도가 아닌 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 않는다는 것이 판례의 확고한 태도이므로 제2의 채권자가 제1의 채권자처럼 점유개정의 방식으로 양도담보를 하였다면 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없어 최초의 양도담보만 유효하게 남습니다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결). 이 경우 채무자의 이중양도담보 행위는 제2의 채권자에 대하여 사기죄가 될 수 있습니다. 반면 제2의 채권자가 유체동산을 점유개정이 아니라 실제로 인도받았고 다른 선의취득의 요건도 모두 갖춘 경우라면 제1의 채권자가 양도담보권을 잃게 되는데, 이 경우 이중 양도담보를 한 채무자는 배임죄로 처벌받게 됩니다.

양도담보부 금전소비대차공증의 경우 공정증서 서식 자체가 점유개정을 전제로 하고 있고, 실제로 채무자가 양도담보약정를 함에 있어 점유개정으로 유체동산에 대한 점유를 계속 하는 경우가 거의 대부분입니다. 채권자는 채무자가 채무변제를 이행하지 않을 때 양도담보 약정에 의해 유체동산을 가져와서 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 채권을 추심할 수도 있는데, 이 경우 채무자가 유체동산을 넘겨주지 않고 버티는 경우에는 어떻게 해야 하는지 문제가 됩니다. 공정증서는 금전채권에 관해서만 강제집행력을 가질 뿐이므로 유체동산의 인도청구에 관해서는 공정증서로 강제집행을 할 수 없습니다. 결국 채권자는 채무자를 상대로 하여 유체동산의 인도에 관하여 소송을 제기할 수밖에 없습니다. 만약 채권자가 채무자가 점유중인 유체동산을 임의로 가져온다면 절도죄가 될 수도 있습니다.

예컨대 채무자의 창고에 보관중인 원자재나 반제품 등이 양도담보의 대상이 되는 경우 채무자가 영업활동을 계속하게 되면 당초의 원자재나 반제품 등은 출하되고 새로운 원자재나 반제품 등이 입고되는 상황이 발생될 것입니다. 이 경우 채권자는 개개의 원자재나 반제품 등이 바뀔 때마다 새로 양도담보계약을 해야 하는지가 문제가 됩니다. 판례는 이에 대해 “집합물에 대하여 양도담보권설정계약이 이루어진 이상 그 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되고, 양도담보권자가 그 때마다 양도담보권설정자와 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 아니하였더라도 집합물은 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니하여 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물에 미친다”고 판시하였습니다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결).

유체동산에 관하여 양도담보권설정계약이 이루어진 경우에 채권자는 채무자에 대한 내부적 관계에서는 소유권을 취득하지 못하지만, 채무자를 제외한 제3자에 대한 외부적 관계에 있어서는 채권자 자신이 그 유체동산의 소유자임을 주장하여 권리를 행사할 수 있습니다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결). 따라서 채무자의 다른 채권자들은 양도담보된 유체동산이 채무자 소유임을 주장하여 강제집행할 수 없으며, 만약 그 유체동산이 채무자 소유 재산으로 오인되어 강제집행이 되더라도 채권자는 자신의 소유임을 주장하여 제3자 이의의 소를 제기함으로써 다른 채권자들의 강제집행을 배척할 수 있습니다.

양도담보부 금전소비대차계약공정증서 상에는 채무자가 추후 금전채무의 지급을 지체할 때 강제집행을 하더라도 이의가 없다는 문구가 들어갈 뿐 아니라 이와 병렬적으로 그 금전채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자 소유의 유체동산을 양도담보한다는 담보약정이 함께 체결됩니다. 따라서 채권자로서는 양도담보약정에 따라 유체동산을 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 채권을 추심할 수도 있고, 공정증서에 기하여 담보목적물인 유체동산을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 채권을 추심할 수도 있습니다. 만약 후자의 방식에 의하여 강제경매를 실시하는 경우, 이러한 방법에 의한 경매절차는 형식상으로는 강제집행이지만, 그 실질은 일반 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권의 실행을 위한 환가절차로서 그 압류절차에 압류를 경합한 채무자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 우선적으로 충당하여야 한다는 것이 판례의 입장입니다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결).

공증인 한정화 사무소

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