채권자는 채무자에게 금전을 대여하기로 하고 채무자는 향후 일정한 조건에 따라 이를 변제하기로 하는 내용의 공정증서를 말합니다. 대여금에 대한 변제기, 변제방법(일시상환 또는 분할상환), 이자 및 지연손해금, 기한이익의 상실 등에 관하여 약정할 수 있으며, 채무자가 강제집행 수락의 의사를 표시할 경우 민사집행법상의 집행권원으로서 효력을 갖습니다.

집행권원으로서 효력을 갖는 금전소비대차공증을 하려면 반드시 일정한 금액의 지급을 목적으로 하는 청구에 관하여 공정증서를 작성해야 합니다. 대여한 원금을 한꺼번에 변제하기로 하거나 일정한 기간 동안 나누어 지급하기로 하는 것은 확정된 금액으로 볼 수 있지만, 명확한 금액을 기재하지 않거나 확정금액을 분할금으로 정하더라도 언제부터 언제까지 지급할 것인지를 분명하게 기재하지 않았다면 확정된 금액을 지급하겠다는 약속으로 볼 수 없습니다.

금전소비대차계약공정증서는 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관해서만 작성할 수 있는 것이므로 금액이 확정되지 않는 채권이라면 공정증서를 작성할 수 없습니다. 예컨대 계속적인 거래 당사자 사이에 공증 촉탁시 일정한 금액을 지급할 채무가 없음에도 장래 발생할 채무의 이행을 담보하는 의미로 금전소비대차나 준소비대차 계약에 대하여 집행증서의 작성을 촉탁하는 일이 있는데, 이는 집행증서의 요건을 결여한 것은 물론 실제 당사자 사이에 금전소비대차계약이 존재하지 않으므로 통정허위표시로서 무효인 법률행위가 됩니다.

변제기는 대여원금 전액을 확정기일에 일시 변제하는 것으로 정할 수도 있고, 대여원금을 일정한 기간 동안 매월 또는 매년 정해진 일자에 일정한 분할금으로 나누어 지급하는 것으로 정할 수도 있습니다. 또 당사자들의 사정을 고려하여 변제를 여러 차례로 나누어 자유롭게 시기 및 금액을 정할 수도 있습니다.

이자라 함은 채권자가 원금을 대여해준 대가로 채무자가 매월 또는 매년 원금의 일정 비율에 해당하는 돈을 채권자에게 지급하는 것을 말하며 약정된 변제기까지만 발생됩니다. 지연손해금은 약정된 변제기에 대여원금의 변제가 이루어지지 않을 때 그로 인한 손해배상금으로 미지급 원금의 일정 비율에 해당하는 돈을 채무자에게 더 갚도록 부과하는 것을 말합니다. 원금을 돌려받을 때까지 계속 이자를 받을 수 있다고 생각하시는 분이 많지만 이자는 변제기까지만 발생되며, 지연손해금을 정하지 않았다면 변제기 이후에는 아무것도 발생하지 않습니다. 이자와 지연손해금이 동시에 발생하는 경우는 있을 수 없습니다.

이자제한법에 의하면 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 25퍼센트를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정한다고 규정되어 있고, 같은 법 시행령에 의하면 그 최고이자율은 25%로 규정되어 있습니다. 이 때 최고이자율은 약정 당시의 이자율을 말하며, 이자약정 중 최고이자율을 초과한 부분은 무효로 됩니다. 예금, 할인금, 수수료, 공제금, 체당금 등 이자라는 표현을 사용하지 않더라도 금전의 대차와 관련하여 채권자가 받은 것은 모두 이자로 봅니다. 복리로 약정하는 것도 가능하지만 복리에 따른 이자가 연 25%의 비율을 초과하게 되면 초과된 부분은 무효로 됩니다.

지연손해금에 관해서는 위 최고이자율의 제한이 적용되지 않습니다. 그러나 대법원 판례는 지연손해금이 과다하여 선량한 풍속 기타 사회질서를 저해하는 경우에는 이를 감액할 수 있다고 판시한바 있고 이자제한법도 지연손해금의 액수가 부당하게 많다고 인정될 때에는 법원이 재량으로 감액할 수 있다고 규정하고 있습니다. 따라서 법무부에서는 위 최고이자율과 같은 범위 내에서 지연손해금을 정하도록 공증사무소들에 지침을 내리고 있습니다.

대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률에 의한 대부업자가 개인이나 소규모 법인에 대부를 하는 경우 그 이자율은 연 100분의 34.9를 초과할 수 없도록 규정되어 있습니다. 여기서 말하는 이자에는 대부업자가 금전대차와 관련하여 받는 모든 돈이 포함되지만(명목 여하 불문), 예외적으로 신용조회비용과 담보설정비용은 여기에 해당되지 않습니다. 대부업자의 경우에도 지연손해금에 관해서는 별다른 규정이 없으나 선량한 풍속 기타 사회질서를 고려하여 위 최고이자율의 범위 내에서 지연손해금을 정하도록 지침이 정해져 있습니다.

금전대차에서 이자제한법 등의 최고이자율을 초과하는 이자를 정한 경우에는 최고이자율을 초과하는 이자약정 부분은 무효로 됩니다. 즉 최고이자율로 이자약정을 한 것으로 간주됩니다. 만약 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 채권자에게 임의로 지급한 경우에는 그 초과 지급된 이자 상당금액은 대여원금을 변제한 것으로 보게 되며, 원금이 이미 모두 변제된 상태라면 채무자는 초과 지급한 이자의 반환을 청구할 수 있습니다.

채권자가 금전을 대여하면서 선이자를 미리 공제한 경우에는 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 대여원금으로 하여 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 때에는 그 초과부분은 대여원금을 변제한 것으로 간주합니다.

채권자가 변제기까지 채무자의 상환을 기다려주는 것을 채무자의 입장에서는 ‘기한의 이익’이라고 합니다. 기한의 이익은 원칙적으로 채무자를 위해 존재하는 것이므로 채권자가 약정된 변제기보다 미리 변제할 것을 요구할 수는 없지만 채무자는 기한의 이익을 포기하고 미리 변제할 수 있습니다.

그런데 금전소비대차계약의 내용 중에는 “채무자가 이자나 분할금의 지급을 1회라도 지체하면”(또는 2회 내지 3회 지체하면) 기한의 이익을 상실한다고 규정한 조항이 포함되어 있는 경우가 있습니다. 이와 같은 조항이 있는 경우 채무자가 이자 또는 분할금의 지급을 지체하여 위 사유에 해당하게 되면 곧바로 채무자는 기한의 이익을 상실하게 되고, 채권자는 아직 변제기가 도래하지 않았음에도 불구하고 채무자에게 당장 채무 원리금 전액을 변제할 것을 요청할 수 있습니다. 따라서 변제기가 도래하기 전이라도 채권자는 기한의 이익 상실사유가 발생한 것을 소명하여 공증인으로부터 공정증서 정본에 집행문을 부여받을 수 있습니다.

‘보증인 보호를 위한 특별법’에 의하면 보증계약을 체결할 때 보증채무의 최고액을 서면으로 특정하도록 하고 있고, 보증기간의 약정이 없는 때에는 그 기간을 3년으로 보도록 규정하고 있습니다. 같은 법의 시행에 따라 법무부는 공증사무소로 하여금 금전소비대차공증을 함에 있어 연대보증인이 있는 경우 반드시 보증최고한도 및 보증기간을 정하도록 지침을 내린 바 있습니다.

여기서 보증최고한도라는 것은 연대보증인이 부담하게 될 채무의 최고한도를 말합니다. 예컨대 주채무가 1,000만원이고 변제기 2년, 이자 연 30%, 보증최고한도 1,500만원으로 정해진 금전소비대차계약에서 주채무자가 이자를 한푼도 변제하지 않았다면 변제기에 지급할 원리금 총액은 1,600만원이지만 보증인은 그 중 1,500만원에 대해서만 책임을 지면 되는 것입니다.

그리고 보증기간은 연대보증인의 책임이 발생하는 기간을 의미합니다. 많은 분들이 보증기간만 지나면 보증책임에서 해방된다고 생각하시는데 이는 오해입니다. 예컨대 주채무액 1,000만원, 변제기 1년, 이자 연 20%, 지연손해금 연 30%로 정한 경우 보증기간이 2년이라면 연대보증인은 2년 동안 발생되는 채무, 즉 원금 1,000만원, 이자 200만원(첫 1년간 발생), 지연손해금 300만원(나중 1년간 발생) 합계 1,500만원만 책임지면 되는 것입니다. 주채무가 2년을 초과하여 계속 변제되지 않음으로써 계속 지연손해금이 붙고 있는 상황이더라도 연대보증인은 처음 2년 동안 발생된 1,500만원만 변제하면 되는 것입니다.