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浅析音乐采样行为（Music Sampling）及其侵权可能性

近些年，随着国内嘻哈音乐的盛行，音乐采样（Music Sampling）这一词汇逐渐被大众知晓。其实，音乐采样是非常普遍的行为，是音乐创作人在创作过程中常常会采用的一种创作方式。音乐采样不是抄袭行为，相反，它是音乐创作灵感的来源，是音乐人对既往优秀音乐作品的致敬，更是音乐文化的传承。

在美国，2021年度进入过Billboard’s Hot 100榜单的所有歌曲中，共有89首歌采样了其他作品，占所有歌曲的15%，被采样歌曲达111首。[1]在韩国，Blackpink、防弹少年团、IVE等2022年当红偶像团体的歌曲中也有不少音乐采样的影子。

笔者试从法律的视角审视音乐采样，从音乐采样的方式、音乐采样的侵权可能性以及音乐采样的合规建议三方面具体谈谈音乐采样。

  一、音乐采样的方式

从法律事实行为认定的角度来看，音乐采样其实是个非常复杂的行为，并且仍在不断创新、发展中。但是，若非要给音乐采样下一个简单的定义的话，音乐采样就是从既往作品中截取部分声音，直接或经过技术手段重塑，将其应用于新的音乐作品中的行为。

具体来说，音乐采样方式的多样性、复杂性主要体现在三个方面。

1.从被采样作品的种类来看，只要是具有声音的、固定在有形物质载体上的作品都有被采样的可能性，且被采样声音的时间长短、片段多少并不固定。最常见的是对音乐作品的采样，包括对音乐作品中演唱者声音的截取、对歌曲旋律的截取以及对编曲的不同音轨中各种乐器声音的截取。比如，麦当娜的歌曲采样了0.23秒的管乐器声音。比较特殊的有对电影、电视剧、动画片的声音的截取，如Kanye West的采样了动画片《斯特拉温斯基与神秘屋》中角色Globglogabgalab长达15秒的一段台词。LU:KUS的中甚至采样了美国阿波罗11号宇宙飞船发射时倒计时的声音。

2.从对被采样声音采取的技术手段来看，在以往盛行的采样方式循环采样和切片采样中，循环采样（Loop）会截取一段声音进行循环，在具体编曲中进行加减速、升降调或者其他处理。切片采样（Slice/Chop）则是截取部分声音，将这部分波形切片成若干个波形，并将切片后的波形进行重新编排或在编曲中逐一插入。但是现如今，又多了许多技术手段，如倒序播放，变速、拼接、重复、重叠、变音等。

3.从被采样声音应用于新的音乐作品中的部分来看，被采样声音可以运用于新的音乐作品的主旋律、和弦或编曲的各个音轨中。

除音乐采样外，其他常见的对既往音乐作品使用的方式还包括音乐翻唱（Cover）、音乐重混（Remix）和音乐套用（Interpolation）。笔者将对这三种方式与音乐采样做区分，意图对音乐采样行为做一个更具体的定性。

1.音乐翻唱（Cover）是将原音乐作品由他人重新演唱、录制的行为，相比音乐采样，翻唱行为不改变音乐作品本身，只是换一个人演唱，其改变的是音乐作品的演绎风格。

2.音乐重混（Remix）是对原音乐作品重新混音以及改编歌词，形成一个新的版本。相比音乐采样，重混行为不改变音乐作品本身的旋律和歌词，只是换一种编曲方式，其改变的是原作品展示出来的氛围感。

3.音乐套用（Interpolation/Replayed Sample）是将原作品中的一部分旋律，重新演绎并录制后加入到新的音乐作品中的行为。套用行为与采样行为最相似，唯一的区别是采样行为是对原音乐作品的部分直接截取后使用，套用行为是对该部分重新演绎后使用。相比翻唱和重混行为，经过音乐采样和音乐套用产生的新的音乐作品具有较高的独创性。

  二、音乐采样的侵权可能性

音乐作品涉及的对象有词曲编曲、演唱演奏和录音制品，依据我国著作权法，对应权利为词曲作者的著作权（编曲者是否享有著作权暂不讨论）、表演者的表演者权和录音制作者的录音制作者权。音乐采样行为可能侵犯的权利包括原有作品的著作权、表演者权和录音制作者权，对这三项权利的侵权认定应当分别讨论。但是，基于本文的篇幅限制以及实务界对作品中的表演者权、录音制作者权的侵权认定能否独立于著作权的侵权认定存在有一定争议，以下侵权认定论述将仅探讨音乐采样行为对原有作品的著作权侵权认定可能性。

国内司法实践中未有音乐采样侵权相关的既往判例，但是依据《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”），著作权侵权认定的逻辑顺序一般为：首先是主体适格，即被采样声音受《著作权法》保护。其次是侵权认定，即新的音乐作品与被采样作品符合“接触+实质性相似”。最后是不存在合理使用的抗辩，即音乐采样的行为没有落入《著作权法》规定的合理使用范围。具体如下：

1.被采样声音受《著作权法》保护要求被采样声音构成原作品的表达，以及原作品仍在著作权法保护期限内。

《著作权法》并不保护抽象的思想，而只是保护以文字、音乐、美术等各种有形的方式对思想的具体表达。[2]音乐采样中，被采样声音可能是原作品中演唱者的声音、乐器的声音或是其他创作者为丰富编曲加入的声音，该片段可能长达数十秒，也可能仅不到一秒。笔者认为，一般情况下，被采样片段构成原作品的表达，但是，像通用的音阶、和弦、简短的乐句等缺乏显著性的部分是否构成表达具有一定的争议空间。

2.新的音乐作品与被采样作品符合“接触+实质性相似”，即指新的音乐作品创作人接触过被采样作品，且其新的音乐作品中的采样部分与被采样声音构成实质性相似。

对于实质性相似认定的规则，在“天津顶津食品有限公司与姚天等侵犯著作权纠纷案”中，法院认为被告歌曲与原告音乐作品中的八个小节曲谱相同，且被告歌曲长度仅有 30 秒，相同部分在被告歌曲中占据了重要部分，足以构成实质性相似。[3]当然，判断音乐作品的实质性相似，不能仅以数量上有几个曲谱小节相同作为判断标准，法院实际上考虑的是相同部分在各自作品中所占的比重、重要程度、独创性高低等。实务中，法院还会引用专家证人、专门的鉴定机构对作品本身进行拆分对比，再结合普通听众的感受去判断是否构成实质性相似。

3.关于著作权侵权的合理使用抗辩，我国《著作权法》第二十四条列举了十二种合理使用行为，且为封闭式列举，从音乐采样的行为方式来看，唯一可能落入的合理使用行为是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”[4]。在这一情形中，法院首先考虑使用作品的目的是否为“为介绍、评论某一作品或说明某一问题”，然而，音乐采样大多是为了给新的音乐作品添彩，在目的上难以达到“为介绍、评论某一作品或说明某一问题”情形的要求，因而难以被认定为是合理使用。

综上所述，基于我国目前的司法实践，如音乐采样行为涉诉，法院认定其构成著作权侵权的可能性较大。但是，在国外有不同的司法实践，美国一些法院认为某些特定的音乐采样行为不构成著作权侵权。

在美国VMG Salsoul, LLC v. Ciccone, 824 F. 3d 871, 874 (9th Cir. 2016) 案件中，被告歌曲采样了原告歌曲中两段时长不足一秒的管乐声音。法院认为，被告采样部分声音时长短，不具有显著性，经过一定技术手段重塑后被少量运用在被告的音乐作品中，一般听众无法识别其源自于原告的音乐作品，因而构成微量使用，不侵犯原告的著作权，也不侵犯该作品的录音制作者权。

在Estate of Smith v. Graham, 799 Fed. Appx. 36 (2d Cir. 2020) 案件中，被告歌曲采样了原告歌曲<Jimmy Smith Rap>中的一段独白，法院认为该采样行为构成合理使用，不侵犯原告的著作权。法院从以下三方面认定构成合理使用：第一，原告的音乐作品意图传达爵士音乐至上主义的理念，而被告的作品意图传达相反的理念，即音乐应当是真诚至上，而不是以某种特定音乐种类至上。因此，被告对原告作品的使用构成转换性使用。第二，被告为表达其“音乐以真诚至上”的理念，合理使用了部分原告作品，未使用过多的“量”。第三，被告音乐作品为说唱作品，与原告的爵士音乐作品面向不同类型的音乐市场，商业利益不冲突。

在Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 114 S.Ct. 1164 案件中，被告采样了原告歌曲中显著的重复低音片段，穿插入笑声及刮板噪音，结合以相似的歌词、旋律，应用于新的歌曲第一小节中。法院认为其具有构成合理使用的可能性，因而将案件发回重审。法院从以下三方面认定构成合理使用：第一，被告对原告作品的使用构成滑稽模仿，属于转换性使用；第二，被告合理使用了部分原告作品，使听众感知到其目的为滑稽模仿，且未使用过多的“量”；第三，被告的商业使用行为并没有影响原告本身的音乐市场。虽然此案发回重审后双方庭外和解，未产生最终判决，但此发回重审的判决依然具有里程碑式意义。

但是，在美国的司法实践中，也有不少法院对上述判例提出反对意见，比如美国联邦第六巡回法庭在 Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films, 410 F. 3d 792, 798 (6th Cir. 2005) 案件中认为采样即构成侵权，无需考量采样的内容。

  三、音乐采样的合规建议

笔者认为，音乐采样是个非常复杂的行为，其法律认定在国内外也未有一个明确的定论。由于音乐采样在行为上不可避免地使用了他人的音乐作品，具有较大侵权风险，因而在音乐采样时应注意以合规的方式使用他人作品，避免日后产生纠纷并涉诉。

现阶段，最经济实惠的方式是在“Splice”等网络平台直接购买音乐采样包使用，此方式需注意平台购买协议中约定的授权范围、授权期限等权利限制条款，以避免日后在音乐作品使用过程中产生纠纷。当然，最有效的方式还是直接获得被采样作品词曲作者、表演者、录音制作者三方的采样许可。如以上方式均无法实现，也可以参考上述美国法院的判例调整采样的方式，以降低被法院认定侵权的可能性，具体从以下几方面调整：

1.新的音乐作品尽可能采用与原有作品截然相反的情感表达、立意主旨，或以评论、反讽等非竞争性的目的使用原作品，意图构成转换性使用，即并非为了单纯地再现原作品本身的艺术价值，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中产生新的价值。[5]

2.注意避免新作品与原作品所面向的市场和受众的重叠，即避免新作品的产生不正当地攫取或消极地影响到原作品的商业价值。

3.合理控制使用原作品的“量”，即在数量和质量两个方面，不能过多使用导致两个作品实质性相似，也不能过少导致听众无法识别转换性使用的目的。

当然，上述调整建议并不能完全规避侵权风险，国内对音乐采样侵权认定的标准尺度还需进一步的法律法规、司法实践及理论研究做支撑。