羅士翔 法庭之友意見書
湯申先生就刑法第二百七十一條第一項死刑等相關法律規定有違憲疑義聲請憲法解釋案
法庭之友意見書
羅士翔／台灣冤獄平反協會
一、 前言：這個國家有資格殺人嗎？
冤案之存在似是談論死刑存廢一個可交集的中心，支持死刑論者恐難大聲疾呼同樣支持冤獄，常見的說法是：「我支持死刑，然而我也支持冤案平反，有冤的死刑犯應給予平反」。話語至此，我想問，誰來決定眼下的死刑案件是冤案？由受判決人本人，還是由他的家人？律師說了算還是媒體說了算？一萬名網友聲援聯署支持平反是否足夠？依法而言，唯有當法院開啟再審並改判無罪確定後，這個死刑冤案才真正名副其實，是死刑，是冤案。
另一方面，現行司法制度於死刑判決確定後，並無冤案審查機制，一一檢視是否有冤，過往，須要數百人的救援團隊再加上是數萬人的聲援然後耗盡超過十年的光陰，甚至生命已逝，死刑才有可能「成為」死刑冤案。在此情境，既支持死刑，也支持死刑冤案平反之主張，結果將是既有死刑，也有冤獄，而平反遙不可及。論及「有冤平冤，沒冤執行」時，即可能陷於「如何才算冤」、「你的冤不等於我的冤」的泥淖，仍讓不可逆、無可回復的死刑制度持續存在。
當談及死刑時，美國阿拉巴馬州律師Equal Justice Initiative（平等司法計畫）主任也擔任死刑辯護之律師Bryan Stevenson問了一句話：
Do we deserve to kill？
Bryan Stevenson於受訪時進一步說明：
It is the perfect punishment that requires a perfect system, and I don't think we are ever going to have a perfect system.
當國家要對人民施以絕對剝奪之刑罰，國家的行為必須無可挑剔，毫無瑕疵。對於Bryan而言，現實上並不存在這樣完美無瑕的司法系統，反對死刑存在。Bryan的提問，國家有資格殺人嗎？讓我們可以避開「要多冤」的各說各話，不再從行為人的「犯行」來檢視死刑與否，而是將目光停留在國家，檢視國家在犯罪發生到判決確定時之所有程序是否無可挑剔，無塵無菌，得以無所遲疑地剝奪ㄧ條生命？
聲請人湯申之其他死刑案件，雖非本次釋憲聲請之原因案件，惟就思考「司法程序是否無可挑剔，國家是否有資格殺人」ㄧ事，則不可不納入其他死刑案件加以檢視，另查模擬憲法法庭就聲請人湯申所聲請之暫時處分業已於104年5月1日裁定：「本件判決宣示前，聲請人湯申及其他已受確定判決宣告但尚未執行死刑之案件，暫時停止執行。」有關 鈞庭對於本次釋憲之判決亦牽動其他死刑案件。本意見書即擇採三件其他已受確定判決宣告但尚未執行死刑之案件，加以檢視其程序，並探究國家有無資格殺人。
二、 徐偉展
節錄自台灣高等法院99年度重上更（十）字第184號刑事判決：
被告徐偉展自86年3月16日至同年4月18日，其間借提還押入所得身體檢查記錄，其中86年3月19、26；4月4、7、8、16、17及18日的「臺灣台北看守所新收（借提還押）受刑人、被告、留置人內外傷記錄表」，有身體傷情記載；同年3月16、20、21、22、24、25及4月2日還押時，被告徐偉展則自述無內外傷…（下略）。
然被告徐偉展於86年3月19、26；4月4、7、8、16、17及18日還押入所時曾有身體傷情記載之警詢筆錄，此部分關於被告自白任意性既受到質疑且有身體傷情之佐證，此部分即不採為證據資料。
被告徐偉展於同年4月2日經警借訊後，還押前，曾於4月3日解送檢察官訊問。被告供稱：被員警灌水，請求檢察官保護；因警方刑求，所以承認作案等語。檢察官訊問時也發現被告徐偉展有受傷情形，而訊問：「你到花蓮時，身上的傷如何來的？」被告徐偉展稱:「脖子上的ㄧ條痕是爬山時割傷的，今天找屍體找不到，隊長打我ㄧ巴掌」等語。既然被告徐偉展有受傷情事，則86年4月2日被告徐偉展警詢筆錄自白之任意性亦受質疑，即不採為證據資料。
86年3月16（3月15日警詢接續即移送偵查）、20、21、22、24及25日被告徐偉展之身體檢查紀錄，既經被告徐偉展陳述無內外傷，也查無積極證據足以證明有妨害被告自白任意性情事。以上各次警詢筆錄關於被告得自白，應認句有任意性，如經調查與事實相符，得作為論罪之證據。
徐偉展於86年3月15日遭逮捕後，於北所留下15天的內外傷記錄表，有8天記載傷勢。另有1天則是檢察官訊問時發現有傷主動詢問，「15-8-1=6」，於是法院認為另外6天的自白沒問題。那有傷勢的9天，究竟發生什麼事情，法院無意多追查。
徐偉展遭判與潘姓少年共犯強盜殺人，處死刑。
三、 沈鴻霖
節錄自台灣高等法院台中分院98年度上重更（七）字第5號刑事判決：
依上所述，勘認本案於78年9月15日案發後，彰化縣警察局於78年9月19日以彰警刑字第8133號檢送案發現場膠片指紋、照片指紋及被告與黃O O、黃O O 3人之役男指紋，供內政部警政署刑事警察局鑑驗，經鑑定結果，其中ㄧ枚膠片指紋與被告之右中指指紋相符。至上開80年及95年則只鑑定相片指紋，鑑定對象分別為共犯黃O O及被告，均因送鑑指紋紋線欠明晰或模糊不清且特徵點不足，致無法比對。78年鑑定之指紋為膠片指紋及相片指紋，80年及95年只鑑定相片指紋，二者鑑定標的不ㄧ，故鑑定結果不ㄧ致甚為明顯。準此，縱使經於78年鑑定與被告右中指指紋相符之膠片指紋，於80年及95年該膠片指紋已因不明原因致無法隨同檢送鑑定，然此並不影響於兇案現場所採得之指紋，確實其中ㄧ枚膠片指紋與被告之右中指指紋相符之事實。
此處爭點係78年刑事警察局曾提出一份指紋鑑定書，指出現場一枚膠片指紋與被告相符。隨後再出具之兩份鑑定書則係針對相片指紋作鑑定，並為「無從比對」之結論。
而死者之身體檢體則因浸泡於福馬林之中，無法化驗有無精液反應，並未再作比對。78年對於該膠片指紋之鑑定是現場唯一指向沈鴻霖涉案之證據，而該膠片指紋下落不明。
敘及指紋鑑定，應提及西元2004年馬德里爆炸案，美國聯邦調查局（FBI）之比對錯誤案例，西班牙警方於爆炸案在現場找到一個黑色袋子，成功找到一枚指紋，並請求FBI協助比對。FBI比對出該指紋與美國ㄧ名男子Brandon Mayfield相符，並逮捕該名男子，然而，在調查的過程中，西班牙警方也透過指紋比對，鎖定了一名阿爾及利亞籍嫌犯。隨後FBI承認指紋比對錯誤，釋放Mayfield。[1]
美國國家科學院西元2009年發表《強化美國鑑識科學：ㄧ條前瞻之路》（Strengthening Forensic Science in the United States: A Path Forward）亦有提及於指紋鑑定之中，無法保證兩位鑑識科學家審視同一份資料會得出相同結果。[2]
有何合理依據足以讓我們對於民國78年的指紋鑑定有不會出錯的信心。
沈鴻霖於事發13年後到案，審理時，兩名同案被告已分別於79年、80年死刑確定遭執行，而死者身體組織因無從檢驗是否具有精液反應，而唯一指向沈鴻霖本人之膠片指紋則下落不明。
證人（同案被告）遭國家槍決、關鍵證物保存失當，沈鴻霖於更七審遭判決共同連續二人以上侵入住宅對於女子以強爆而唯性交，而故意殺害被害人，處死刑。
四、 謝志宏
節錄自台灣高等法院台南分院99年度上重更（七）字第186號刑事判決：
被告謝志宏及其辯護人雖主張謝志宏於八十九年六月二十八日之警詢筆錄及同年七月五日第一次警詢筆錄未錄音，且係遭受警方刑求，該部分供述無證據能力。惟查：ㄧ、被告謝志宏八十九年六月二十八日警詢筆錄及同年七月五日第一次警詢錄音帶，經本院更二審函調結果，臺南縣警察局歸仁分局於九十三年十月八日南縣歸警三字第○九三○○一九四二七號函復稱：「有關郭俊偉涉殺人之警詢錄音帶，已於八十九年六月二十八日以歸警刑字第五六一六號刑事案件報告附卷，報請臺灣臺南地方法院檢察署偵辦，另清查局內證物室亦未發現上開警訊錄音帶」（本院更二卷第一宗第二五一頁），而臺灣臺南地方法院檢察署及原審法院亦均函復本件已無錄音帶留存，…（中略）…。而稽之臺南縣警察局歸仁分局移送本案之初，係以案情複雜，尚待追查贓證為由，先行派員將人犯及筆錄解送，並未附有任何證據資料及錄音帶等情，有解送人犯報告書可憑（偵字第七五七八號偵查卷第一至四頁），經遍尋全案所有偵審卷證亦查無該等錄音帶，是警方於製作上開謝志宏之警詢筆錄時，應未全程連續錄音至明
雖上開警詢筆錄製作程式稍有瑕疵，惟審酌國家偵審機關就本件二位被害人遭殺害案件之偵辦過程，雖違背法定程式未全程錄音，然並無不法之目的，其違法情節並非重大，亦未因此而直接侵害被告謝志宏之權益，對於謝志宏在訴訟上防禦亦未至不利益之程度，以及被告涉犯殺害二人之重大犯罪，對社會治安、民眾生命所生之危害重大，案件起訴後，被告二人在無現場目擊證人之情況下，又互相推諉責任，權衡人權保障及公共利益之均衡維護，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，本院認被告謝志宏上開警詢筆錄，應具有證據能力。
謝志宏於警局共作了3份警詢筆錄，前2次警詢時謝志宏自白犯行，正是謝志宏及其辯護人所爭執缺乏錄音的2次警詢筆錄。而在7月5日晚，謝志宏於辯護人在場下所製作的第3份警詢筆錄表示並未涉案後，謝志宏即主張該2份自白筆錄，並非出自其真意，不具任意性。
錄音佚失、未予錄音本應歸責於警方，但法院認為謝志宏未能提出確實受到不正訊問的證據，在欠缺錄音可資檢證之情形下，法院認定該自白筆錄具證據能力。
法院判決謝志宏成立共同殺人，處死刑。
五、 代結語：死刑將讓失序的國家權力永久定格
人的ㄧ時失序導致犯行並將招來刑責，國家的失序應有何後果？在面對死刑這樣決絕的懲罰時，Bryan Stevenson提出「國家有資格殺人嗎？」的質疑，進而讓人思索國家在追究犯罪之程序中，難道不曾有過ㄧ絲的失序嗎？倘若有，國家還可以殺了這名被告嗎？
在初步檢視徐偉展、沈鴻霖、謝志宏三人死刑判決，即可輕易發現國家權力在案件偵審過程中的失序：刑求、證據佚失、自白未錄音等，情節輕重不ㄧ，但均讓法庭上所發現的那則真相蒙上塵埃，而這些瑕疵已足確認國家並無資格執行如此絕對之刑罰。死刑之存在是用ㄧ條生命來讓失序的國家權力永久定格，國家的不義將永遠存在。
最後，再次回到本意見書所提出還未被當作冤案的死刑案件。徐偉展案，鑑識人員於死者有採集到之精子細胞排除來自許偉展、並排除另一名同案被告潘姓少年，而該檢體究竟為誰所有，至今仍不明。有罪判決完全未交代該DNA檢驗報告；沈鴻霖案發生時尚無DNA鑑定，當時僅因檢體泡於福馬林無法檢驗精子細胞，倘若尚有生物跡證可再為DNA鑑定，真相如何，猶未可知。
5月4日美國死刑資訊中心（Death Penalty Information Center）府公布，自1973年至今，第153位死刑冤案平反者，密西西比州的Willie Manning，他被捲入兩起命案，均遭判死刑，原先Willie Manning先生的執行已排訂於2013年5月7日，密西西比州最高法院法官於最後一刻裁定停止執行，今年4月檢察官撤回起訴。
Willie Manning遭冤判的案件涉及FBI有瑕疵的毛髮鑑定，FBI承認其數十年來進行之毛髮鑑識均有瑕疵，而根據現在之調查結果，28專家有26位誇大鑑識結論，提出有利檢方之意見，包含32件死刑案件。
近年來台灣也陸續傳來判決確定後經以DNA再鑑定，澄清真像開啟再審，改判無罪之平反案例，呂介閔案（台灣高等法院104年度聲再字179號裁定）、陳龍綺案（台灣高等法院台中分院103年度再字第1號）
Manning於執行前一刻獲得暫緩執行，方能活著見證平反，而呂介閔、陳龍綺並非死刑案件，亦能等待平反的一天，那麼徐偉展、沈鴻霖、謝志宏及其他死刑案件呢？
本意見書認為司法程序並非完美無瑕，國家並無資格殺人，允許死刑存在將讓國家失序永無治癒，而面對現實上冤案平反之難度，更應讓每位無辜被告有活著看見平反的一天，死刑的存在有讓冤案造成的痛苦極大化的可能。故，本意見書建議 鈞庭應就刑法第271條第1項處死刑之規定宣告違憲。
[1] 金孟華，美國冤案成因介紹，法扶會訊第40期，2013年7月。
[2] 李承龍，強化鑑識科學-評估建置國家級鑑識科學中心和實驗室之研究，刑事政策與犯罪研究論文集（17），2014年10月。