羅秉成大法官 協同意見書
協同意見書
大法官 羅秉成 提出
大法官 劉靜怡 加入
大法官 張文貞 加入
大法官 張娟芬 加入
大法官 李荃和 加入
──死刑這事很可以不再需要它，永遠。──
壹、前言
本席對判決主文所揭示的各項判決結論，敬表同意；對主筆大法官依照多數大法官意見所提出的理由，大部分也都認同，但就受理範圍部分，本席認為多數意見稍嫌保守，有略抒己見的必要。再者主筆大法官為兼容各方意見，而有所取捨，故在若干爭點的論證說理上尚有強化的空間，爰提出協同意見書，添具意見補充如次。
貳、程序部分
在進入死刑爭議的實體論證前，有必要先就幾個程序問題交代本席的看法。這些問題包括訴訟程序的事項，以及實體論證有關的前提或背景問題。
一、關於「抗多數困局」的爭議
（一）憲法「默認」死刑合憲？
１、死刑爭議指涉：作為刑罰種類之一的「死刑制度」，是該繼續維持／合憲，或是該立即廢止／違憲的爭議，這兩種針鋒相對的正反意見可概化為「死刑存置論」與「死刑廢止論」，也就是死刑存廢的爭議。
２、死刑存廢的爭議既複雜又尖銳，是一項兼具高度及廣度的極端爭議。各國面對此一棘手的難題，解方殊異其趣。有直接在憲法明文廢止死刑的（如德國基本法）[1]，也有憲法的文字看起來像是間接承認死刑的（如美國、日本）[2]，但也有刻意保持沈默的（如南非）[3]。我們的憲法是在刑法之後才制定，而刑法此前原本就已採用死刑制度，憲法既然沒有像德國基本法一樣明文否定現存的死刑制度，是不是表示「默認」死刑是合憲的？在立憲史料並無針對死刑制度有任何具體討論的情形下，「默認說」顯然欠缺基礎，而有流於猜測妄斷的危險[4]。以釋字第392號為例，制憲前我國刑事訴訟法就賦予檢察官有羈押權，未採法官保留原則，制憲者對此問題既未明文表態也未加以討論，但我們不能以立憲當時的制度現狀，推導出憲法「默認」檢察官擁有獨立的羈押權是合憲的結論，此所以大法官會議透過憲法第8條人身自由條款（此為憲法保留條款）的解釋，以正當法律程序的憲法原則從嚴審查，宣告原刑事訴訟法賦予檢察官有羈押權是違憲的結論。由此可見，行憲前的法律規定並不受推定合憲的擔保。
３、因此，我們充其量只能說憲法對死刑制度並無定論，而不能以當時法律有死刑規定的「事實」，推論憲法是承認或接受死刑制度。此種未定論的解釋，毋寧較接近南非新憲法的狀況，憲法將此可能的爭議保留給大法官解釋的空間。基此認識，我們在進行本件憲法解釋的過程，要不時留意在比較法的適用上，切須考慮上述的不同法制背景，不宜生搬硬套。
（二）立法決定論或司法決定論？
１、關係機關提出一個程序抗辯，主張死刑爭議問題的解決，應優先或保留由立法機關決定是否廢止死刑，基於「司法謙抑性」或「司法極簡主義」的理由，大法官對死刑爭議應自我節制，故不應受理此一高度的爭議而折損司法的權威性，鑑定人Davis教授、鄭善印教授也支持這樣的看法。
２、不過，為何大法官無權或不宜處理死刑是否違憲的爭議？為何作為刑罰種類之一的死刑可以免於違憲審查？以上的不受理意見並沒有提出足夠的論證及理據，都只是泛泛的表示由立法者決定死刑存廢比較妥當，或主張我國多數民意支持死刑，因此大法官無權決定云云[5]。惟本件聲請人已明確指出死刑規定侵害憲法保障的基本權利（包括生命權與人性尊嚴），而大法官既是保障人權的捍衛者，豈有坐視不問之理？死刑爭議的解決或者說通向廢止死刑的路徑，在憲法未明示的情形下，是有「立法決定」及「司法決定」兩種選項，除非憲法有所指示，否則並不存在一個高於立法、司法的發牌者，來分配或決定二者誰先、誰後。面對前來請求救濟的人民，大法官沒有閉門不應之理。不過，這並不表示「司法決定」因此優先於「立法決定」[6]，縱使本判決已作成死刑違憲的結論，也無法絶對排除立法者，以更高、更正當的修憲方式，否決本件判決的死刑違憲結論。又假設通過修憲程序明文死刑入憲後，本判決當然會因此而失其效力，惟仍然不能排除死刑入憲有違憲可能性的問題。依本席下述所持的立場，以國家公權力剝奪人民生命權的死刑規定，即便入憲，也可能有違反人性尊嚴原則而違憲的疑慮。當然這是一個未來的假設問題，但本席認為生命權與人性尊嚴是憲法之所以是憲法的最核心的價值所在，修憲權應止步於憲法保障有尊嚴的生命權之前，這是一道憲法自我保護的內在界限，德國基本法第79條第3項即進一步為人性尊嚴設定了「永恆保障」(Ewigkeitsgarantie)，猶如憲法對民主原則的自我防禦機制，非修憲者所得恣意越界侵犯，因此本席認為死刑爭議是司法與立法的平等對話，沒有誰優先於誰的問題。一旦宣告違憲，若立法者不睬，就是違憲。
（三）「抗多數困境」的脫困之道
１、「抗多數困境」理論是關係機關反對司法決定死刑存廢爭議的理由之一，但本席認為此一見解似是而非，殊難認同。因為此一意見並沒有任何的論證，充其量只是一個事實的描述而已（姑且不論此一描述是否真實），實際上並沒有提供任何有效論證的形式或具體內容[7]，因為多數民意反對死刑，所以不應由司法決定死刑存廢，倘若將這樣的主張推到極至，則凡事訴諸民意決定，恐有淪為司法虛無主義之虞。
２、況且，依鑑定人Mai Sato研究員基於對日本政府進行死刑民調的實證分析，所謂以民意調查問卷的方式所得出的多數民意，常因資訊不足、問題設計瑕疵，而有流於誤導的偏失，此在我國並未如日本政府定期就死刑爭議進行民意調查的情形下，尤應謹慎看待一般傳播媒體的死刑民調的信度不宜高估（參照張娟芬大法官協同意見書）。
３、鑑定人李念祖教授對此問題一針見血、簡短有力的指出「司法獨立的存在價值正在於反抗多數」[8]，這是憲法採用權力分立原則的當然解釋，制憲者已經宣示賦予沒有民意基礎的司法權（少數），對有民意基礎的立法權（多數）有違憲審查權，這正是一道避免民粹政治流於多數暴力偏失的止滑機制，也是憲法明文建構司法違憲審查制度的當然解釋[9]，此與諸如美國因憲法無此明文，故而有所謂「抗多數困境」的爭議，似難相提並論[10]。
二、關於釋憲先例拘束力的爭議
（一）關係機關主張大法官釋字第194號、第263號及第476號解釋已就相關死刑規定為合憲解釋，之後又有就聲請死刑釋案為不予受理的決議(第1295、1297、1353、1358、1389、1395、1396、1406、1408、1409、1411、1416、1418、1424等14次決議)，且本件亦不符補充解釋事由，故建請本法庭應不予受理云云。
（二）大法官解釋先例的拘束效力為何?參諸美國最高法院對死刑是否合憲之爭議，時為違憲判決，時為合憲判決，可見憲法判決先例對大法官並無絶對的拘束效力。當然，基於法的安定性原則，解釋先例雖然沒有絕對的拘束效力，但若無特別的情事變更理應尊重之。觀諸在我國將兩公約內國法化後，使憲法保障人民基本權利與國際人權接軌，而依公政公約及一般意見書所揭示反對死刑的價值立場，此一法律規範情狀的重大變更，已足以促使大法官重新檢視我國死刑制度的合憲性。在兩公約施行法立法生效後，大法官決議認死刑制度不違反公政公約第6條而不予受理，此一決議曲解公政公約的規範意旨與立法精神，此節鑑定人錢建榮法官在其意見書中加以指摘駁斥至詳(參鑑定人錢建榮法官之鑑定意見書)。抑且，在該號決議後，經我國政府邀請之國際人權專家審查國家人權報告時，亦指出此部分有待改進（參本件判決理由所載）。故基此情事變更事由，以及本件適用之模擬憲法法庭法已明文採用憲法訴願制度，本法庭自得依相關憲法原則重新全面檢討死刑制度的合憲性，殆無疑問。
三、本案審理範圍應擴及「死刑制度」的全面審查
（一）聲請人第一項聲明請求釋憲的標的，原為刑法第271條第1項關於殺人罪以死刑為法定刑的規定，再於104年5月1日審理時擴張請求及於刑法第33條第1款關於死刑為主刑之一的規定，多數大法官也都認同本件釋憲標的（系爭規範）限於上開兩項條件規定是否違憲。
（二）上開多數意見劃地自限，僅以系爭規範(死刑規定)為審查範圍，實值商榷。蓋聲請人雖僅就系爭規範請求解釋，但若審酌兩造攻防的具體內容，以及各鑑定人提出的意見，不難發現本件的審查範圍／打擊標的已對我國「死刑制度」的系統性規範，進行一場總體檢，則大法官豈能僅取一隅，自我限縮於區區兩個條文進行審查？若不將「死刑制度」作一徹底的、根本的全身檢查，又如何可能充分論證其合憲／違憲的理由？
（三）本席認為「死刑制度」是經立法者逐次建制形成的系統化規範體系。自權力分立的視角觀察，死刑制度是一套由立法→司法→行政，三權三環接力分工而成。
１、死刑規定（立法權）
立法者決定那些行為是犯罪行為（行為規範），又有那些入罪化的行為可以選用死刑為法定刑（制裁規範）。
２、死刑判決（司法權）
凡涉及死刑規定的個案，經由法院三級三審判決成罪，並擇用死刑為宣告刑而告確定。
３、死刑執行（行政權）
法院判決定讞的死刑案件，經法務部長令准後，由檢察官蒞視於監獄內執行之(刑事訴訟法第460~464條參照)。
（四）上述死刑的規定、判決與執行可說是三場既分且合的戰役，死刑存置論與廢止論無可迴避要在這三場戰役捉對廝殺，分出勝負。其實，觀諸兩造的正反主張意見，除互以相關憲法原則論述系爭規定是否違憲（抽象規範審查）外，就「誤判論」、「酷刑論」亦有一番激烈論戰，顯已擴及死刑判決正當性（誤判論）與死刑執行正當性（酷刑論）的爭議，而非僅限於系爭規定而已。
（五）「關聯且必要」原則的擴張適用
依大法官釋字第445號解釋揭示的「重要關聯原則」，本法庭既已受理刑法第33條第1款關於死刑為主刑之一的合憲性審查，若此死刑刑名被宣告違憲，則我國刑法中規定死刑為法定刑的各罪，全部失所附麗，自應一併宣告違憲，震波所及，配合死刑規定於刑事訴訟法中建制的相關死刑程序規定以及死刑執行規定，亦因「皮之不存，毛將焉附」，實無續存之理。多數大法官的意見既認死刑違憲，那麼現行法中關於死刑的相關規定，理應全部都要被驅逐出境（法律之境），我們應該體認到死刑爭議，是一場全面性、根本性的對決，自應把死刑制度整體納入本件的審查範圍。
（六）「正當性的不可傳遞性」與「不正當性的可傳遞性」
學者顏厥安教授對死刑正當性的爭議提出「正當性不可傳遞性」的理論～即使規定死刑的「法條」是有正當性的，這種正當性也無法透過邏輯與犯罪事實自動傳遞給個案的「死刑判決」，當然更不會傳遞給「死刑的執行」[11]。顏教授是以此理論證立「死刑正當性」的全面審查原則，若死刑制度要具有正當性，必須在上述死刑規定（立法）、判決（司法）及執行（行政）的三場戰役「全勝」，輸掉任何一場戰役就是敗戰。死刑存置論要能舉證證明死刑的規定、判決及執行同時都具有正當性才行，只要有任何一個環節無法正當化，反而會因此污染了其他有正當性的部分（如果有的話），馴致全部死刑規範淪入不正當／違憲之域，從此反向角度切入，此一「不正當性的可傳遞性」，恰與「正當性的不可傳遞性」有異曲同工之效。
（七）綜上所述，本席認為第一項聲明的判決主文如果可以宣示「現行法律凡有死刑之相關規定者，均牴觸憲法」，應該較為適當，多數意見僅宣告系爭兩項條文違憲，誠屬可惜。
參、實體問題部分
一、關於審查密度的問題
（一）零容忍的超嚴審查原則
聲請人主張死刑規定侵害其生命權及人性尊嚴兩項基本權利，全體大法官都同意本件應採嚴格的審查密度原則。本席認為生命權至高無上，故其審查密度的要求也是無與倫比的。人命關天，為保障此項最珍貴的權利，對國家藉由刑罰手段剝奪人民生命權的公權力作用行為，應採取超嚴的審查原則[12]，亦即大法官對主張死刑合憲的主張，要極盡挑剔之能事。要之，死刑存置論唯有在死刑規定、判決及執行等三個層面都通過超嚴格的正當性審查，才有機會證立其合憲性。
（二）舉證責任倒置
死刑合憲論應負完全舉證責任，從採取超嚴格審查密度原則的立場而言，死刑存置論與廢止論在這場賽事並不是也不該是立於同一條起跑線上。以舉證責任為喻，在侵犯一般基本權利的釋憲案件，通常要由聲請人證明違憲事實，但死刑釋憲案的舉證則要例外的倒置舉證責任，亦即死刑存置論應負完全的舉證責任，不是由聲請人舉證死刑何以違憲，反而要由死刑存置論先提出死刑完全正當化的論據，以供審查其舉證及理由是否有壓倒性的說服力（完勝），而想要通過大法官嚴厲的眼光，其舉證幾乎要達到完美無瑕的程度（零容忍），才有機會逆轉求勝。
（三）死刑推定違憲論
有一種看法認為：畢竟法律是經由有民意基礎的立法機關所制定，基於尊重民主原則，司法權進行法律的違憲審查要儘量謙抑、節制，切勿自溺於自以為是的完美觀點。在其他基本權利的審查上，原則上本席並不反對這樣的見解，但死刑審查不一樣，合憲性解釋原則在這裏沒有適用的餘地。本席認為若不採取這種異常的、例外的死刑推定違憲觀點，不足以彰顯生命權至高無上的價值，也無法符合審查標準的比例原則（審查操作的正當法律程序）。正因為國家對每個人民都能擁抱一個有尊嚴的生命，是一項毫無例外的憲法許諾，國家要極盡所能保障人民的生命，若謂國家可以在某種情況或條件下，有權終結人民的生命，是嚴重的自我矛盾。
二、關於國際人權公約是否為憲法法源的爭議
（一）聲請人主張的各項國際人權公約的法律地位具有憲法法源性質，關係機關及鑑定人岳珍律師對此都持保留的反對態度（參照鑑定人岳珍律師鑑定意見書）。本席認為，就算不將之視為強行國際法而取得相當於憲法的地位[13]，兩公約施行法要求各機關應檢討現行法令制度以符合兩公約之規定，顯然已將兩公約的效力架高於一般法律之上（法規範的準據法），所以至少包括兩公約在內的國際人權公約是憲法解釋的法源之一，這點本席贊同聲請人及鑑定人錢建榮法官的相關見解（參照鑑定人錢建榮法官的鑑定意見）。
（二）基此見解，相對人引用公政公約第6條關於「最嚴重罪行」得處以死刑的規定（按該條的文義結構是不得科處死刑原則），作為支持死刑並不違憲的理由，這樣的主張顯然是一項扭曲公政公約的解釋。公政公約及其後的一般意見書，都非常清楚表達反對死刑的立場[14]，只不過在國際政治現實的考量下，未便明文課以締約國廢除死刑的義務，而以任擇議定書的方式使締約國加入廢死的行列。公政公約這項委曲求全的規定，看似自相矛盾，其實是公政公約為防免有締約國持此規定作為容許死刑繼續存在的護身符，故而特意明文規定任一締約國不得以此嚴格限縮死刑執行的例外規定，作為推托或延遲廢除死刑的理由。若締約國立法廢除死刑規定，或將死刑制度宣告違憲，使之失其效力，不僅不違反公政公約，反而會受其歡迎與肯定。「法求乎上」，鑑定人南非前大法官奧比．薩克思在本法庭的證詞有一項極具創意的形容，那就是對尊重生命這件事，「憲法不能降級」；他也曾強調：「我們不能忘記要尊重每一個人的人性尊嚴。司法機構在制度設計上本來就是以關照人性尊嚴為重，因此當可在此面向上發揮作用」[15]。憲法解釋的使命在追求、實踐憲法的價值與精神，一部「活的憲法」，是在憲法價值的指引下，經由大法官的創意加以活化，使之不泥不僵，充分展現憲法的活力，這是憲法對大法官此一憲法守門人賦予憲法解釋能動性的期許，大法官不宜劃地自限，以免有辱憲法賦予的使命。
三、關於憲法解釋原則的爭議
(一)生命權與人性尊嚴的「共時同體關係」
１、生命權與人性尊嚴的關係為何？從比較法或國際公約的相關解釋，生命權與人性尊嚴在法律概念上可以是兩種獨立的基本權利，例如德國基本法第一條高舉人性尊嚴保障原則，將之定錨於憲法首條，賦予其至高無上的地位（憲法如果只能留一條，非人性尊嚴莫屬）。德國基本法在第102條明文廢除死刑，又在第3條將生命權與自由等基本權利並列，似乎不認為生命權與人性尊嚴具有同等的不容侵犯、不容權衡的絕對保障地位，亦即似未特別拉高生命權的地位，仍使之與其他基本權利同有干預審查餘地，但人性尊嚴則因其絶對性而免於干預審查[16]。
２、我國憲法並無生命權或人性尊嚴的明文，但並不表示憲法未加重視，有將之解為憲法第15條生存權的內涵（本判決多數意見採此見解），也有認為可自第22條概括條款導出，然而後者之見解形同將生命權及人性尊嚴視同「編餘」的基本權利，顯然有矮化的疑慮，自不值採；前者解釋將之納在生存權的條文之下，固然較後者高明，但仍有將生命權附庸於其他基本權解釋的倒置錯繆之虞。因為生命權是一切人民基本權利的母體，是根源性、絕對性的獨立基本權利[17]，雖然將之解為生存權的內涵使其取得寄身之地，但如此解釋反而有使之淪為生存權的下位概念之虞，所以本席的見解不同於多數意見及鑑定人錢建榮法官的看法[18]（參照鑑定人錢建榮法官之鑑定意見）。其次，第15條的生存權保障比較置重在國家的給付義務[19]，雖然不能說生存權沒有主觀防禦權的功能，但畢竟其功能有輕重之別，且著實無法彰顯生命權及人性尊嚴保障的崇高地位。
３、因為德國基本法已修憲廢除死刑，所以在處理生命權干預此事，大體上是從基本權利衝突的角度出發，有其特殊性[20]。我國憲法文本並無如此特殊的結構與安排，反而就生命權及人性尊嚴的詮釋留有創造的彈性空間。本席認為憲法是為保障任一人民都擁有一個有尊嚴的生命，可將生命權與人性尊嚴形容為「共時同體」的基本權利，此一屬於人的「生命尊嚴」是不證自明的超憲法存在。作為一項抽象的憲法原則，其是以人性尊嚴的面貌呈現，猶如生命的靈魂，具有指導性的客觀規範效力，而其本體生命權，則以一項超越的、獨立的主觀權利之姿，受憲法的絕對保障[21]。
４、有論者認為生命權並不是絕對的權利，此從法律承認正當防衛構成阻卻違法事由，而基於防禦的戰爭殺人亦非法所不容，更何況自殺不為罪，甚至也有不將幫助自殺入罪的法例(如德國)，都可證明生命權並非絶對不可干預，與其他基本權一樣，在通過干預審查之後可取得限制的正當性。但本席必須指出，這樣的類比非常危險，以上各種干預生命權的舉例，都不是國家以公權力單向強制干預的類型（死刑則是），反而國家是立於保護的、仲裁的角色，決定不同主體之基本權發生衝突時，國家如何處理生命權被侵犯時之法律效果，而侵犯生命權仍是被評價違法的，只不過賦予阻卻違法的法律效力而已。上開舉例有不同基本權衝突的緊張關係，都有緊急性與必要性的特色，顏厥安教授就此問題給了一個直接了當的回答：「死刑卻沒有這兩大特色（緊急性與必要性），既然不具備這些特色，死刑就是在不緊急，也無必要的情況，殺死某某人的行為。支持正當防衛或戰爭情況下，可採取殺人行為的理由，並無法拿來支持死刑」[22]。本席完全贊同上開觀點，憲法絶對不容國家有任何機會處決無辜的生命，誠如卡爾．巴柏（Karl Popper）所言死刑的不正當在「人的可謬性」(human fallibility)。禁止殺害無辜者的誡命，沒有任何妥協餘地[23]，也沒有任何討價還價的空間。一旦發生誤判奪走無辜之人的生命，恐怕沒有人會承認這是殺人行為，前述的立法、司法與行政三層三環接力分工的結構，巧妙的為誤判的道德責難，提供執法者一個聊堪自我安慰的庇護所。立法者對冤死者可以說法雖然是我立的，但不是我判錯的；司法者可以說我是人不是神，錯誤在所難免，不要立死刑的法，我也不會遵法判死刑；執行槍決的人更可以說法不是我立的，也不是我判的，依法執行，何罪之有？互為推諉，歸結到一個荒謬的結果，冤死無辜的人命，不是殺人的行為，而且那也是沒有辦法的事。如果要將死刑等同於殺人，那麼死刑是一場又一場深謀遠慮、精心規劃的預謀殺人，豈不令人毛骨悚然不已？
（二）憲法第23條禁止剝奪原則的底蘊
１、憲法第23條的全文僅僅六句53字，但卻蘊藏三項重要的憲法原則。條文結構採例外的嚴格語式：「以上各條列舉之自由權利，…所必要者外，不得以法律限制之」，採基本權利不得限制為原則，例外限制應以法律為之，且以有必要性為限。其中「以法律」一語導出「法律保留原則」、「必要者」一語導出「比例原則」，而「限制之」一語則可導出「禁止剝奪原則」。本席贊同聲請人及鑑定人錢建榮法官對條文中「限制」二字的語意解釋為≠剝奪(參照鑑定人錢建榮法官的鑑定意見書)。剝奪的強度顯然大於限制，故剝奪可包括限制的意思（大包小），但限制則難謂可解為包含有剝奪的意思，此從文義內涵，當屬合理的解釋。鑑定人錢建榮法官藉此「限制」語意的局部性或一時性，將德國基本法第19條第2項規定：「在任何情形下，基本權的本質內容不得侵犯」，此一關於基本權本質內容（Wesensgehalt）禁止侵犯原則，移植於本條「限制」二字上，而另冠以絶對比例原則。本席對鑑定人錢建榮法官之創見，深感認同，但將之名為「絕對比例原則」易與同條「必要性」所推導出的比例原則相混淆，故本席稱之為基本權之禁止剝奪原則，以與比例原則之概念相區隔[24]。
２、基本權禁止剝奪原則是可藉由德國基本法第19條第2項的規定，展開基本權本質內容絶對保障原則的理論，針對憲法第23條「限制」二字進行創造性的解釋，亦即任一基本權利都有其「確立不移的核心」(hartes Kern)，徹底移除基本權的核心內容即屬剝奪行為，例如若以法律規定犯某罪名，可處以被告永久不得享有財產權或永久不得享有工作權的刑罰，應構成違反禁止剝奪行為而違憲。或有舉有期徒刑之執行為例，認被告遭執行監禁期間亦屬自由被剝奪狀態云云。此一解釋貌似合理，但實則係文字語意之轉換遊戲而已，即便是有期徒刑，甚至終身監禁都不一定構成人身自由的徹底剝奪(會否構成酷刑則屬另一個層次的問題)。可再舉一例釋明，若以法律規定犯某罪名，可處以被告「植物人」或「永凍人」之刑罰，始堪稱被告之人身自由的核心內容遭徹底破壞而構成違反禁止剝奪原則(同時也構成禁止酷刑原則)。
３、本席原則上認為生命權為絶對權利，不受國家公權力任何干預及侵犯，因此死刑牴觸生命權而違憲;退步以言，若採多數見解將生命權視為生存權的核心內容，則死刑是徹底剝奪生命(歸零)，亦應認已牴觸上開禁止剝奪原則而違憲。
（三）死刑違憲無再適用其他下位憲法原則審查之必要
１、聲請人另主張依比例原則、平等原則，以及正當法律程序原則進行合憲性審查，惟本席認為死刑制度已直接牴觸前開兩項絶對保障原則而違憲失效，邏輯上即無進行上述其他下位憲法原則審查之必要[25]。因為只有在將生命權定性為相對權，並否認人性尊嚴為上位憲法原則，且又不承認禁止剝奪原則的情形下，始有進行以死刑為刑罰手段之干預審查的必要。
２、退步以言，縱採取相對理論而對死刑合憲性進行干預審查，則基於前開超嚴審查密度原則所為論述，支持死刑存置論的關係機關負有完全的證立義務，必須逐一通過上開各項憲法原則的高密度審查（達到確信程度），始有獲致判決死刑合憲之可能。本席審酌關係機關及採取死刑合憲論之鑑定人、法庭之友等提供之各項相關意見，未見有任何具體論證死刑制度符合上開各項憲法原則之理由，本席實無從達到死刑合憲之確信心證。反之，聲請人及支持死刑違憲的鑑定人則具體詳細論證死刑制度通不過上開各項憲法原則的檢驗，不負舉證責任的一方提出各種的反證，證立死刑違憲，而該舉證的一方未善盡舉證責任，委難說服本席支持死刑合憲論。
３、死刑制度在立法上牴觸上開各項憲法原則、在司法上又有無法排除誤判的缺陷、在行政上進行槍決式的死刑執行亦有酷刑之憾，三層三環都禁不起憲法正當性之檢驗[26]，少數大法官意見有目的性限縮的合憲解釋與違憲解釋之分，但不論是將此「限縮」方法交由立法者或司法者決定，理論上都不可能存在一個能夠合憲執行死刑的正當法律程序。
４、關係機關及支持死刑的鑑定意見，所提出的刑罰目的理論，都難以有效證立死刑制度合憲。死刑欠缺一般或特別預防效果，係包括支持死刑存置論的多數鑑定人意見，關係機關雖指出實證上無法證明執行死刑可以有效降低犯罪率（一般預防），但也無法證明廢除死刑有助於降低犯罪率。如前所述，本席認為此一舉證責任既在死刑存置論一方，則無法證明有一般預防效果，死刑即喪失其正當性，死刑廢止論本無庸舉證死刑廢止後對犯罪率降低有無影響之事實。支持死刑合憲論者另以應報論的角度，作為死刑正當化的理由，但不論是傳統或現代的應報理論都無法充分支持死刑的正當性[27]，且就算死刑符合某種應報理論，此亦屬刑罰目的論的抽象法規審查問題，依前述「正當性的不可傳遞性」理論，應報理論的正當性無法擔保死刑判決的正當性（誤判論），也無法擔保死刑執行的正當性（酷刑論），而又基於前述「不正當性的可傳遞性」理論，其實單從死刑執行是一種身體刑[28]，而身體刑就是酷刑而言，死刑制度因此致命瑕疵，就該全盤皆廢。
四、綜上所述，現行死刑制度違憲應自宣告日起立即失效，雖多數意見僅宣告刑法第271條第1項關於以死刑為法定刑，及第33條第1款以死刑為主刑之一等規定違憲，惟本席認為判決既已宣告以死刑為刑名之規定違憲，形同宣告整個死刑制度違憲，此所以本席雖主張審查範圍應從寬處理，而與多數意見有所不同，但對主文第一項仍欣然同意之原因，合該說明清楚。
肆、結語
南非前大法官奧比．薩克思形容:「判決書的撰擬就像一趟旅程」[29]，他不遠千里而來，陪我們一起步上這段不確定的旅程（真實的路途及終點何在？）。雖然本法庭大法官們同行，但並不同心，這是剛啟程之時相互可能的猜疑，然而當這趟旅程告一段落，停步回顧，儘管仍然無法融匯彌合彼此對立的歧見，我們似乎不再遙遙相望，理性的對話與傾聽造就一項難得的共識￣我們對現行的死刑制度都不滿意！死刑違憲論者的不滿意，無法用任何改善的方案加以替代滿足；死刑合憲論者的不滿意，則仍抱著希望期待立法或司法有能力打造一個令人可以接受的新死刑制度。在如此「分歧」的不滿意之間，我們卻有了新的交集￣所有死刑確定案件都應該有獲得重新審理的機會，全體大法官一致同意，本判決第三、四項主文賦予死刑確定個案的司法救濟，是我們得以進一步靠近彼此的橋樑。
奧比．薩克思的忠告：「人們永遠可以懷疑法律的矯楺造作，但絶對不可以對法律可能創造的結果失去信心」[30]，在憲法信念的指引下，旅程開始於結束之時。
死刑是最高形式的國家暴力，如法國哲學家傅柯所言：「…在思考權力機制時，我想到的是權力如毛細管般的形式存在，權力以此進入個人的本性中，觸踫他們的身體，嵌入他們的行動和態度、論述、學習過程以及每天的生活中」[31]，死刑如此強烈的國家暴力存在，卻能如此緊密地嵌入人心，西哲W.Benjamin在暴力批判一文指出：「如果暴力、命運加諸的暴力是法律的起源，那麼不言可喻，只要決定生命的最高暴力發生於法律之中，就可以清楚而令人生畏地看法律的起源」[32]。支持死刑隱含有認同暴力的危險，可能使社會集體墜入平庸的邪惡，我們有必要（強烈地說是義務）防止崇高的憲法被沈重的死刑所拖累。廢除死刑不是時尚品，我們並非追逐潮流或畏乎所謂的普世價值而盲目跟從，反對死刑必得通過自我頑固意識的戰爭才有覺醒之可能，必得是誠摯的共同許諾，理性與感性的和解共生才有可能。死刑這事或許不一定是絶對的錯，只是我們不是非要它不可，我們（有必要強調這包括支持死刑者）很可以不再需要它了，永遠。
[1] 德國基本法第102條明文規定：「死刑應廢止之」，直接將此刑罰界限保留予憲法明文決定，展現憲法價值的具體化功能－不容許死刑存在。
[2] 美國憲法第14修正案第1款規定：「不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產」，本條款與第8修正案「禁止殘忍與不尋常刑罰」存有既競合又衝突的緊張關係。自其司法實務觀察，美國死刑案件的審理及執行全程，幾乎都透過正當法律程序原則審查其合憲性（李立豐著「民意與司法－多元維度下的美國死刑及其適用程序」一書第66、67頁參照）；日本憲法第31條規定：「任何人，非依法律所定之手續，不可被剝奪生命…或被科以其他刑罰」，依文理解釋，死刑至少不符合其憲法第36條所禁止的「殘虐刑罰」，因為不如此解釋，此二條文會互相矛盾（林辰彥譯，團藤重光著「死刑廢止論」第105頁參照）。依上述美、日兩國之憲法文本及實務運作，當可推出美、日憲法至少間接承認死刑作為刑罰手段之「附條件」（正當法律程序原則）適格性。
[3] 參照鑑定人南非前大法官Albie Sachs教授鑑定意見書提及：「…憲法會議在最終版憲法制定權利清單時，死刑成為各方爭論的議題，爭論的焦點在於生命權是否有其例外，此類懲罰之存在是否可以被容許。然而，憲法最後並未承認此一例外…」等語。
[4] 即便採取推定合憲解釋原則的理論，都難以證立我國憲法「默認」死刑制度的合憲性。蓋「…有效推定建立於立法者…忠於憲法的假設…德國學者對於聯邦憲法法院經常引據此一論點還提出諸多批評，比如何以『推定』行憲前法律的合憲性…」（參照蘇永欽著「合憲法律解釋原則」一文）。
[5] 在憲法價值決定下的三權分工，是有「立法優先」的選項存在，美國最高法院發展出的「政治問題原則」作為免於司法審查的界限之一（迴避審判），即屬司法者對立法者尊重表現。但應注意憲法解釋「…只要在文義空間內為解釋，應該不至於有害立法權，惟在憲法的落實應以『立法優先』（Primat der Gesetzgebung ）的考量下，司法者在此仍宜表自制。超越文義的再造與立法者的衝突更明顯」（參照蘇永欽同上註文），立法優先決定論者並未提出立法優先的具體論述，而本件判決在憲法文義空間內為解釋，難認有何正當理由應將此重大憲法爭議「禮讓」予立法者決定。
[6] 在比較釋憲實務上，韓國憲法法院採取一個比較折衷的作法，「其憲法法院於2010年2月 25日作成死刑合憲的判決，多數意見一方面認定死刑合憲，但又意有所指的特別出：死刑制度廢止與否的決定，應該交由國會，經由公開討論與交換意見後才可以定案，並非憲法法院所能決定之事」（參照吳志光撰「我國大法官如何面對死刑議題」一文），上開韓國憲法法院的見解似有自矛盾之嫌，但畢竟其仍進行是否合憲的實體審查，並未以不受理的方式迴避此一重大憲法爭議的責任。
[7] 參照顏厥安撰「毒藥與十字架」一文同旨。
[8] 南非死刑違憲判決的主筆大法官 Chaskalson於其判決文中指陳：「公眾意見固然是考量死刑是否違憲的因素，但無法取代憲法法院，無所恐懼及偏好而解釋憲法的義務」（參引吳志光撰同上註文）；協同意見大法官 Albie Sachs 也曾說：「事實上我們只是用司法力量來包裝我們的個人偏見或時代主流的偏見。然而，我卻寧願接受另一種不那麼崇高偉大的見解，亦即，我的所作行為只是用我所瞭解的法律工具，在特定的脈胳、特定的時刻，誠懇、虛心地處理好眼前的案件」（參照氏著「斷臂上的花朶」一書第161頁）。
[9] 我國大法官許宗力及曾有田針對釋字第603號解釋提出的協同意見書也指出：「法律違憲審查來就具有先天上的反多數決性格，正是出於反多數決的精神，為保護少數及憲法秩序，才有違憲審查之設」、「過度強調民意對解釋之影響，要求大法官應該尊重民意，將嚴重危害司法獨立」。
[10] 我國學者李建良在所撰「人權維護者的六十回顧與時代挑戰」一文等參節「人權解釋反多數問題的各種思考」（該文第22~25頁）有詳細的比較分析及精闢的見解可供參考。另學者張嘉尹教授於「司法院大法官釋憲制度的歷史發展與法基礎」一文提到大法官引入審查密度理論也無消完全消弭「抗多數困境的疑慮」。
[11] 參照顏厥安同前註文。
[12] 前大法官吳庚教授在其「憲法的解釋與適用」一書，舉前述釋字第194號、第263號及第476號解釋為例，將此三號關於死刑規定的憲法解釋歸類為「低密度審查」（參照氏著書第418頁），委實令人不解。蓋釋字第649號、第711號關於職業自由主觀要件的解釋，猶以涉及特別重大公益為由,而採取「嚴格審查密度」，難道上開第194號、第263號、第476號解釋認為人命不如工作?
[13] 張文貞主筆大法官採取相關國際人權公約為強行國際法，故屬我國憲法法源之一的解釋。但學者李建良教授於「論國際條約的內國法效力與法位階定序」一文則持保留立場，氏認條約經內國法化後僅具法律位階，若要透過解模式賦予國際條約有憲法或準憲法的位階，須在憲法上找到規範的支撐點，否則有違權力分立及民主原則。
[14] 「廢除死刑除了受到《公政公約》第6條第2項所列條件的限制外，更是公政公約的目標。蓋人權事務委員會在針對本條的一般性意見即特別表示：本條款也一般性地提到廢除死刑，其語氣強烈暗示（第6條第2項及第6項），各國宜廢除死刑」（參照吳志光撰「生命權」一文）。
[15] 參照Albie Sachs 前揭書第181頁。
[16] 歐洲人權公約第2條生命權的規定，以及第3條禁止酷刑，後者因該公約第15條第2項未容許限制，不受干預審查（無干預正當化條款）；惟前者關於生命權則在該條允許三種干預生命權的情形，分別是「保護任何人免受不法暴力」（第1款）、「合法逮捕或避免被捕人之脫逃」（第2款）、「平息暴動或叛亂」(第3款)，但此三種例外情況仍須遵守比例原則的嚴格界限（絕對必要程度），參照王士帆譯，Helmut Satzger著「國際刑法與歐洲刑法一書第296、298頁及302頁所載。氏並認為：「禁止任何違反公約第3條之處罰行為，其範圍可謂既全面又絕對──縱然在對抗恐怖主義時代，公約第3條也是重要且令人贊同的規定。」
[17] 相同的見解,請參李震山教授著「人性尊嚴與人權保障」一書第四章參、「生命權的保障」（第131~139頁），氏認為生命是先於國家的存在，不待形式憲法之規定而自明之原權（Urrecht ）。且生命權是人性尊嚴之生存基礎，是所有基本人權之前提（參德國第一次墮胎憲法判決）。
[18] 將生命權解為生存權的核心內涵欠缺特殊性，因為其他諸如財產權、工作權、自由權也都可以將生命權納入其核心內涵之一。猶如在德國，依其基本法第19條第2項：「無論任何情況，均不得侵害基本權之本質內容」，一般咸認人性尊嚴就是這些「基本權本質核心之所在」（參照蕭淑芬所撰「論基本權核心概念」一文）。
[19] 我國早期憲法學者薩孟武認為生存權不屬於自由權，而係請求權性質；劉慶瑞則持折衷看法，認生存權當指人民有生存之自由，國家不應侵害之功能，此節李震山前揭書第90-91頁有詳細分析可供參照。
[20] 李震山於前揭書第132頁分析德國之生命權保障體系「係由其基本法第2條第2項明定生命權係基本權；第19條第2項明任何基本權不能侵害其本質內容(或稱核心內容)；第102條廢除死刑架構而成」。
[21] 參照李震山撰「從憲法觀點論生命權保障」一文亦主張「生命權應受絕對保障，殊無疑義」（當代公法理論－翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集第20頁）。
[22] 參照顏厥安同前揭註書。
[23] 此觀點可自德國憲法法院關於「航空安全法」的判決理由得到相同的結論：「國家當局一律不得擊落一架載著未參與犯行之人或無辜旅客的飛機，就算這架飛機是用來殺害其他人也一樣」（參蔡宗珍主編「當代法治國圖像」（Hans-Jürgen Papier著，第60頁所載）；卡爾‧巴柏的看法引自前揭註書「死刑廢止論」。
[24] 在此一解釋下，錢建榮法官的創見是要經由先確立生命權是生存權的「核心內容」，再透過憲法 第23條的「絕對比例原則」審查以得出死刑違憲的結論。
[25] 以財產權、工作權及人身自由為例，上開諸權的內涵有「由外而內、由輕而重」的漸層保護領域之分，故可區分為絕對保障的核心領域（禁止剝奪）與相對保障的非核心領域（有條件限制），但生命權作為一種獨立的基本權利，是一種「純質」的權利，無法量化其內涵受不同層次的保障，如此將導出生命權「只有」核心內容的結果，因此將之與其他基本權同一適用禁止剝奪原則，不盡妥當，本席原則上仍認生命權為獨立的絕對權利，不容侵犯，不容權衡，故探討死刑之憲法原則適用問題，實無庸再進行禁止剝奪原則之審查。
[26] 前大法官許玉秀教授所撰「刑罰規範的違憲審查標準」亦認：「死刑剝奪的是憲法所保障的生存權，就憲法規定體例而言，依照第23條規定反面解釋，必要時得限制基本權，但是死刑是剝奪生存權，沒有限制可言」、「因此依照憲法第23條文義解釋，應該不適用於死刑的規定」、「依照生命價值絕對的價值體系解釋，生命權的保障，應該屬於憲法保留事項，不得以法律予以剝奪。本文因而認為規定死刑的刑罰規範，不適用本文所討論的違憲審查流程」（參第390頁所載）從人性尊嚴保障的角度而言，「人性尊嚴之保障是絕對的，不可加以限制的，其既不受法律保留，亦非比例原則之一般性衡量所及」、「人性尊嚴展現了其乃獨一無二，確實不受權衡的基本權」（參照蔡宗珍主編前揭註書第52~53頁），此與許玉秀教授從生命權的角度切入達致的結論都是適用「絕對保障原則」。
[27] 早在二百年前德國哲學家康德(Kant)與義大利刑事古典學派創始人貝卡利亞(C.Beccaria)，就對死刑爭議開啟近代應報刑理論與社會契約論的纏鬥對決。法國哲學卡謬在二百多年後為這場長期的論戰寫下判詞:「康德在死刑問題上的這些見解遠不及比他年幼14歲的貝卡利亞，因為，二百年後，歐洲有了全面廢除死刑的現實，世界開始了廢除死刑運動」、「貝卡利亞的理想還在由理想變成現實中，而康德所贊成的同罪原則在很多國家已成歷史」(參A. Camus著「思索斷頭台」一書第157頁)。而對應報理論最傳神的反省莫過於印哲甘地(Gandhi)所說:「如果大家都以眼還眼，整個世界就會盲目」(引自G.Spence著「正義的神話」一書第60頁）。
[28] 參照顏厥安前揭註文同旨。
[29] 參照Albie Sachs前揭註書第78頁。
[30] 同上註書第99頁。
[31] 引自David Garland著，劉宗為等譯書「懲罰與現代社會」一書第223頁。
[32] 參W. Benjamin著，陳永國等編「本雅明文造」一書第348頁「暴力批判」一文。