郭智安

作者簡介：國立臺灣大學法律系碩士班刑法組；民國100年司法官特考、律師高考及格

意見專欄：對顏厥安老師的不同意見

一、所有的權利都始於人的需求。而國家之所以不滿足人所有的需求，其理由並非需求｢不是權利｣，而是｢該權利應被限縮｣。由需求推導出權利，並無不妥，亦唯有如此，才能使法律不脫離人而存在。

二、民法以私法自治為原則只是一個籠統的說法，並非所有個別的民法條文均以私法自治為原則。尤其身分法的公益色彩相當濃厚，不容當事人自行約定所欲適用之規範，已與鑑定人所提到的｢基於行政目的而為的目標導向立法或行政立法｣已幾無差異，何以能僅適用寬鬆的合理審查？

三、依照鑑定人的說法，檢驗行政法規是否違憲時，可依照釋字第647號解釋，因尊重民法一夫一妻之規定而合憲。而檢驗系爭民法條文是否違憲時，則又可說是｢事實上是各該行政法規牴觸平等原則，而不是民法違反平等原則｣。如此一來，一夫一妻之規定是否違憲，

永遠不會被憲法法庭實質討論。法規之制定與解釋講求體系一貫，鑑定人卻強行切割，恐有不妥。

四、姑且不論民法中關於雇傭與買賣之法律，或許也有違憲疑慮。系爭法律與雇傭、買賣條文不同之處在於屬強行規定，無法經由當事人約定來排除。鑑定人以｢任意規定｣沒有充分考量平等原則，推論至｢強行規定｣也不必充分考量平等原則，說理恐有不足之處。

五、當法律成為歧視的源頭時，唯有改變法律才是有效說服社會中多數人的方法，憲法法院的少數菁英就是為了此狀況而存在。況且，說服社會中多數人與說服憲法法院的少數菁英，雙管齊下並無不可。

六、聲請方的主張並無矛盾。同志所要求的｢權利內涵｣，和現行婚姻制度有相同之處、亦有相異之處。相同之處在於｢結婚以後能獲得的權利｣。相異之處則是｢結婚的資格｣。鑑定人｢聲請方一方面要求法院保障一項由立法者界定的權利，一方面又要求法院否定立法者所已經界定的權利內涵，這不是自相矛盾嗎？｣一語，偷換了概念，前者的｢權利｣和後者指涉的｢權利內涵｣，指涉的對象本不相同，何來矛盾之有？

七、系爭條文雖未｢明文｣以性傾向來分類，但實質上卻會造成｢性傾向為異性者｣得結婚、｢性傾向為同性者｣卻不得結婚的差別待遇。除非鑑定人的主張是因為｢性傾向為同性者仍得與異性結婚｣，進而主張法律並未因性傾向之不同而為差別待遇，否則應認為婚姻乃基於性傾向之分類（也同時是基於生理性別之分類，兩種分類只是切入角度不同，可並存不悖）。

八、退一步而言，就算承認系爭條文基於｢生理性別｣而來的分類，也仍然可能得到違憲的結論。再者，以生理性別為分類的｢兵役法｣本身或亦有違憲之虞，且服兵役與生理上體力因素較相關，但此因素並無法類比至婚姻制度。鑑定人以兵役法為類比，有所不當。