許家馨大法官 部分不同部分協同意見書
部分不同部分協同意見書
大法官 許家馨 提出
大法官 李兆環 加入
本席針對我國刑法第271條殺人罪包括死刑為法定刑的部分是否違憲疑義，贊同多數意見之違憲結論，但所持理由有相當大的差異。基於多數意見所持理由，其結果是「死刑」制度根本、絕對違憲，除非透過修憲將死刑制度入憲，此違憲狀態始可能治癒；甚至，基於人性尊嚴之絕對不可侵犯性，及其在我國憲政秩序中的核心位置，多數意見也可能導出此價值決定構成實質修憲界線，就算將死刑入憲，也有可能將之宣告違憲。本席雖贊同系爭規範違憲之結論，但無法認同多數意見所持主要理由，此一分歧，同時導致本席無法同意多數意見認為刑法第33條死刑為主刑之規定違憲。爰提出部分不同，部分協同意見書。不同意見部分，主要係針對多數意見所持刑法第33條死刑為主刑之規定違憲之主張。然此部分同時也構成對於刑法第271條違憲之協同意見。為避免混淆，且彰顯與多數意見之差異，以下「第壹部分」稱為關於「絕對違憲論」之不同意見，性質包括對刑法第33條違憲的不同意見，以及對刑法第271條的協同意見。第貳部分則僅針對刑法第271條違憲部分提出本席之協同意見。
壹、關於絕對違憲論之不同意見
一、本案審查之基本方向與原則
（一）本案應予受理之理由
本席同意多數意見，認為本案應加以受理。在此整理、補充其理由，是因為此等理由開啟了關於系爭規範違憲的論述框架，與接下來關於系爭規範違憲部分之審查有關。本案之所以應加以受理，是因為憲法的意義有可能基於以下理由產生變遷。第一，立法院於民國98年通過，並經總統公布「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，透過此法使我國法秩序與部分國際人權法相接連；第二，司法院釋字第194號、263號解釋皆公布於我國動員戡亂時期，非屬於憲政秩序之常態時期；第三，動員戡亂時期臨時條款於民國80年終止後，在接下來的大法官釋憲實務中，逐漸發展出之前於我國憲法文本中沒有的「人性尊嚴」，做為憲法的核心價值；第四，釋字第476號解釋公布後，大法官釋憲實務針對基本權侵害審查基準有長足的發展，而且針對特定刑罰規定之違憲與否累積了更多的釋憲成果，比如釋字第594號、630號、687號等。這些成果，可能反映了我國憲法上關於刑罰違憲性審查基準的變遷。
（二）面對複雜價值爭議時應司法自制
1. 雖屬審查事項，仍有司法自制空間：司法極簡主義
本案牽涉到對於基本權之重大侵害，屬於司法違憲審查權的核心範圍，殆無疑義，且司法院大法官過去關於特定條文死刑合憲之解釋，經過憲法價值之遞嬗，也值得重啟審查，此所以本席支持受理本案之故。然而，承認本案應予受理，不代表在此案中沒有行使「司法自制」的空間。一份食材可以放到廚師的砧板上，不代表廚師不能夠選擇用什麼樣的刀工來切。要大刀一揮，切得深又廣，決定所有價值爭議，還是保留深刻的價值爭議，僅針對適合司法權操作、較淺而社會可能有共識的議題來慢工細切，在在考驗釋憲者的智慧。
「司法自制」可以表現在很多層次，比如：（一）劃分出根本上不適合由司法權審查之特定範疇之課題，比如統治行為、政治問題；（二）雖然事件並非不適合由司法權審查，但基於其性質，且基於對立法權的尊重，因此透過區分審查標準之寬嚴，避免任何議題皆由司法權做最嚴格之審查；（三）牽涉到基本權，因此屬於司法權之核心審查範圍，但因呈現基本權衝突，因此在衝突之衡量上，給予立法者較大的形成空間；（四）如哈佛大學教授桑斯汀所主張之「司法極簡主義」(judicial minimalism)，雖牽涉到基本權，因而屬於司法權的合理審查範圍，但因憲法議題「其性質具高度複雜性，且許多人對於此議題有強烈深刻的感受，以致於產生國家的嚴重分歧時」（Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court 5 (1999)），為避免針對此等議題進行決斷，僅針對較適合由司法權審查之面向，進行較淺而窄的判決。這也是一種「司法自制」的表現方式。換言之，即便就議題的性質，釋憲者可以加以審理，釋憲者仍可以選擇如何處理、解決該系爭議題。
就本案而言，這意味著本庭在進行審查後，若發現本案關於憲法價值之爭點，比如死刑是否絕對違反人性尊嚴，或是否在任何情況下其對生命權之侵害皆通不過嚴格審查標準的審查，當此等議題顯示出以下特性，本庭即應避免加以進行終極是非判斷：（一）所依據之憲法規範在此議題上，必須進行相當開放性(open-ended)的價值論辯，缺乏較為明確的規範基礎；（二）此開放性價值論辯牽涉到深刻且複雜的價值選擇；（三）我國社會對此價值選擇有嚴重且深刻的歧見；（四）既有制度並非沒有合理的基礎可以支持，且挑戰方並沒有提供壓倒性的論據，推翻此合理性；（五）既有制度在合理的理解下，可以通過違憲審查；此時，即便對被挑戰制度的合理性仍有爭議空間，然以上特性已經表示，此等議題不適合由本庭進行判斷，本庭應選擇較適合本庭進行審查的爭點進行判斷。所謂較適合審查之爭點，意指所依據之憲法及法律規範，相對而言，較為確定，所牽涉到的並非開放性的價值辯論，而比較適合由本庭操作審查者（比如刑法第271條殺人罪是否符合公政公約第六條死刑應限於「最嚴重之犯罪」、科處死刑之程序是否符合正當程序等）。本席在此強調，此處以司法極簡主義所表現的司法自制不代表「不應受理」或者「不予審查」，而是在「應予審查」的前提下，得到有部分議題不適合由本庭進行判斷的心證，因而改而針對較適合本庭審查的爭點進行判斷。以下深入論述此憲法解釋哲學的基礎。
2. 憲法是我國民主權者意志之權威表達
憲法是我國根本大法，位居法秩序之頂端，體現我國人民之總意志中關於政治秩序的基本價值與最高理想，凡此乃是制憲者之願景以及我國全體人民，在歷史的長河中，透過不斷地實踐、挫折、改正、反省後所得之價值，根植於人民之歷史記憶，凝煉於憲法文本以及司法實踐中而得。在此過程中，參考其他民主憲政秩序面對類似或相同問題時的作法，是合理且有益的，畢竟當代自由民主憲政秩序皆共享自由、平等、博愛之普世價值。然而，不同國家社會對此共同理想未必皆有完全相同的想像、解釋，以及實施之策略及步驟。理解憲法價值的過程，不僅應參考他國經驗及論述，也應盡最大努力理解根植於我國社會之憲法價值，促進建設性的對話。
3. 抗多數決的權威仍然來自於更高層次的多數決
本庭不應忘記作為司法違憲審查機關所面臨之「反多數決困境」。本席不認為「多數決」可以窮盡「民主」的意涵。民意調查所顯示之多數民意，甚至立法院多數通過 之法律，未必代表民主之全貌，也因此，面對特定少數族群受到不平等對待、民主程序顯有瑕疵、個人基本權受到國家不正侵害、及其他憲法價值受到威脅的情況時，司法違憲審查機關必須挺身而出，拒絕受到流動且無法合理證成的民意所左右。司法違憲審查機關被賦予抗多數決的任務，正是為了確保憲法價值的實現，以使個人基本權利免於受到多數不合理的侵害。
然而，司法違憲審查機關仍須體認，其抗多數決之權能，乃是憲法所賦予，而憲法所代表者，乃是國民之總意志。我國憲法增修條文第12條，規定修改憲法之程序：「須經立法院立法委員四分之一之提議，四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出憲法修正案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，即通過之」。亦即我國國民主權者意志之終極體現，仍然是某種「多數決」，一種經過全體人民廣泛審議，以超高修憲門檻所體現之「超級多數決」。
此種「超級多數決」的結論，不是不能受到某種約束。司法院釋字第499號解釋，指出國民大會修憲程序應符合公開透明原則及相關議事規則之規定，此程序如有「重大明顯瑕疵」即不生效力，構成程序上的修憲界線。更進一步，該解釋亦指出「憲法條文中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者」，如「第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則」，因「具有本質之重要性，亦為憲法基本原則之所在」此種實質價值上的修憲界線，並不是天外飛來的價值決定，好讓釋憲者可以站在一個阿基米德點上，對抗國民主權者之思辨與意志。反而，此實質價值上的修憲界線，乃是包含從制憲者以來，國民主權者經過時間積累，經過廣泛討論，而鎖定於憲法中之最為核心的價值。此意志之塑造與表達，理當是在「憲法時刻」透過社會各方及國民全體經過相當時間的審議與思辨，逐漸凝聚而成。因此判斷某議題是否屬於此種核心價值，而可能構成實質上修憲界線時，釋憲者仍然不能脫離從制憲以來，國民主權者長時期所表現之意志，來進行審查。
簡單地說，「抗多數決」的司法權能，其終極權威來源，仍然是多數決，一種比起一般立法程序更廣泛、更謹慎地體現國民主權意志的多數決。司法違憲審查機關必須對其自身權威之來源，有深刻體認，不宜誤以為「抗多數決」的權能，來自於超越國民主權的某種自然法式的價值，不論此自然法式的價值是以國際潮流、他國實踐、或者某種實質價值論述的方式所體現，亦不宜誤以為司法違憲審查機關可以繞過國民主權意志的形成，直接宣示超越價值，將之實現於我國。此一體認應具體表現在作為司法違憲審查機關之基本運作邏輯的「司法自制」之上。
4. 尊重多數決，是尊重國民主權者思辨、塑造價值的過程
這並不代表多數決，甚至超級多數決，就其價值選擇上，一定比較正確。民主過程是一個國家，一個社會集體追尋、塑造共同價值的過程。任何一個時間點的決定，都可以受到批判、挑戰、反省，但重要的是，憲法價值的形成，是整個社會的學習過程，不應是少數人強加而得。司法權在很多場合，可以扮演積極的角色，行使抗多數決的權能，是因為有些時候，一般民主程序所做的決定，牴觸了社會已具備之深層共識，且此共識已經鎖定於憲法或釋憲史中。透過憲法解釋，釋憲者其實是在將違背憲法價值的立法導入已有社會深層共識的正軌。
然而針對不具此共識之重大爭議，釋憲者應避免代替國民主權者進行決斷。正如美國著名的聯邦法官韓德(Learned Hand)之名言：「我常常懷疑，是否我們寄予太多的希望在憲法、在法律、在法院之上。這種希望是虛幻的。相信我，這種希望是虛幻的。自由存在於人們的心中。當其在人們心中消亡，沒有憲法、沒有法律、沒有法院，可以加以拯救。」（Learned Hand, "A Pledge of Allegiance" - speech for "I Am an American Day" in Central Park, New York, New York. (20 May 1945)） 換個角度來說，當新的價值尋求確立，且與既有價值發生劇烈衝突，其性質上牽涉到深刻的價值歧見，真正應該進行此價值溝通進而決斷的場合，並非本庭，而是發生於社會各角落的民主審議。本庭或可扮演促進民主溝通審議的角色，但並不適合代替全體國民進行根本之價值決斷。
死刑相關規範牽涉到作為人性尊嚴及相關基本權，如生命權或生存權、平等權、正當程序等，屬於司法違憲審查權能之核心。然而，因其牽涉到重大且深刻之價值分歧，因此，需要本庭特別謹慎地行使司法自制。而本席認為透過「司法極簡主義」所表現之「司法自制」，正是本庭在本案中應採取的態度。此論與Ronald Dworkin的道德解讀論或有較大的緊張關係，但與其他強調司法違憲審查與民主之關連的理論，比如John Hart Ely的代表強化理論、 Bruce Ackerman的憲法時刻論、或者是Jed Rubenfeld的跨時民主論等，並沒有扞格。因為，司法極簡主義同樣也支持司法違憲審查與民主的密切關連。其意在支持司法違憲審查，並在此前提下，說明釋憲者面對特定重大爭議，如何有智慧地行使此強大的權力。司法自制之德行，彰顯本庭瞭解憲法價值的積累與淬煉，最終仍然必須回歸社會各角落以及民意機關、甚至司法過程中的審議與對話。憲法價值如果無法深入人心，無法紮根於社會，終究只是建立在沙地上的建築。
（二）死刑制度在固有法秩序中有穩定的位置
1. 我國刑法中死刑之立法理由
我國現行刑法公布於民國24年，本案系爭規定第33條及第271條關於死刑的部分，在制訂之初即已有之。死刑為主刑之相關規定則可追溯到1907年公布之舊刑法。如李念祖鑑定人鑑定書中所引：舊刑法第53條立法理由稱：「死刑存廢，學說尚不一致，在我國有不可廢者三：一曰法理。蓋刑罰如藥石，犯罪如疾病，醫之用藥，非審其病質與藥力，則藥無效，而病不得瘳。故潰爛之癰疽，非尋常藥力所能奏效者，則割去之。死刑之加於罪犯，亦猶乎刀割之加於癰疽，定其適用之標準，厥有二端：曰大惡，曰不治，使對此大惡不治之犯，不加以絕對淘汰之列，豈國家刑期無刑之意哉。二曰歷史。國家當改革之秋，沿歷史之舊固不可，不審其所當存者，亦不可。我國自有史以來，倫紀之重，未嘗或變，使一日廢止死刑，則對於干犯倫紀者，裁判必多窒礙也。三曰社會心理。我國用死刑，相沿已久，使一日廢之，其影響必及乎社會心理，兇惡之徒，必玩其刑輕而肆無忌憚，良民必駭其不情，愈滋權利侵害之懼矣。」（參見黃源盛，晚清民國刑法史料輯注（下），頁896，(2010年)。）
2. 制憲者並未挑戰死刑
我國憲法公布於民國36年，晚於現行刑法公布之時。這並不意味刑法享有高於憲法的地位，反而如許玉秀教授所言，乃是憲法「接收了刑法的基本原則，甚至接收了刑罰的手段，用以貫徹憲法的意志」（許玉秀，刑罰規範的違憲審查標準，收於:國際刑法學會臺灣分會主編，民主、人權、正義－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集，頁399 (2005年)）然而我國制憲者並未在憲法中挑戰刑法中的死刑制度。在接下來超過半個世紀的過程中，死刑持續在我國憲政秩序底下運作，立法者未曾嘗試廢除死刑，司法院大法官甚且在釋字第194號、263號、476號解釋中肯定不同特別刑法中不同罪名之死刑作為法定刑的合憲性。可以說，死刑制度本身在行憲之後，長時間並未被有權機關認為與我國憲政秩序有所扞格，乃是相當清楚的一件事情。若要推翻此一前提，進而主張在我國的憲政秩序中，死刑合憲的狀態自始即有可疑，或者，主張制憲者對此議題刻意保持中立，則對此聲請方負擔相當重的舉證責任，要提供制憲當時的史料以實此說。而到目前為止，並未有足夠的證據被提出。
3. 「限制」還是「剝奪」？
聲請人主張憲法第23條僅規定「限制」，而「限制」並非「剝奪」。本席認為，單以此說無法推翻上述判斷。憲法文本的解釋，不僅訴諸日常語意，更應訴諸憲法史，包括制憲者原意、權威釋憲機關的釋憲文本、憲法文本結構、目的等等。凡此皆在確保司法違憲審查機關不得以一己之見，透過日常語意的解釋，就可以輕易推翻代表人民意志之代議機關之決定。而吾人無法從這些重要的釋憲方法，找到用此一區分來判定死刑本身違憲的根據。更何況，即便從語意來看，此二者的區分也不明顯。自由刑到底是「限制」自由，還是「剝奪」自由？罰金到底是「限制」所罰金額的財產權還是加以「剝奪」？以十年有期徒刑為例，十年光陰當中的自由，到底是被「剝奪」而「消失」了，還是被「限制」了？十年的自由豈能歸還？罰金豈會被歸還？
4. 使用當代文義要警覺是否與制憲原意牴觸
本席並非認為當代文義不重要，但死刑並未被到目前為止的整體憲法解釋結果所否定，承認這個事實是重要的。本庭審查死刑制度違憲與否時，必須清楚意識到可能與制憲者原意以及過去釋憲者的決定，甚至社會多數意見發生斷裂，因此必須謹慎為之。本席支持受理本案，正是因為我國憲法秩序在動員戡亂時期終止後，加上釋憲實務近年來的發展，可能發生了結構上的變遷，以致於值得受理。至於此變遷，是否會影響到對於死刑是否違憲的價值判斷，正是審查的重點。承認釋憲者可能對抗制憲者原意以及穩定、多數、長期的民意的事實，可以讓釋憲者對於釋憲的方法有更清楚的自覺，因而更謹慎加以從事。
總之，本席認為，本案系爭規範違憲與否確實有加以實質審查的空間。然而，即便如此，仍應承認，我國憲政秩序連續性並未經過根本的斷裂。因此，就算有開啟實質審查的空間，仍應審慎為之，除非有壓倒性的理由，否則仍宜避免與過去的釋憲實務與憲法秩序造成徹底的決裂。而且，當系爭法律源遠流長、在我國法秩序中有穩定的位置，受到當代多數民意穩定的支持、社會各界對其正當性有高度的爭議，而且牽涉到深刻的價值選擇時，司法違憲審查機關應特別謹慎，在解釋憲法時，應綜合多種憲法解釋方法，應避免僅以單薄的當代文義解釋為之。其背後的精神，仍是尊重穩定多數決定的民主精神，以免釋憲者輕易以自己的價值判斷取代多數人之價值判斷。
（三）國際趨勢、比較法、與歷史反省的地位
1. 「廢死」是國際趨勢，不等於「死刑絕對違憲」是國際趨勢
聲請方及機關代表皆提到國際廢除死刑的趨勢對我國的意義。雖然本席認為國家數量的比較在本案審查中不具有特別的重要性，但既已提及，則仍應加以討論。廢除或者停止使用死刑的國際趨勢確實存在，但不可否認的是，此趨勢也受到相當數量國家，包括先進民主國家如美國、日本的抵抗。由於我國論述在參考相關國家時，往往忽視除了美日之外的其他維持死刑的國家，因此，也有可能造成一種印象，那就是美、日不過在負隅頑抗，文明的潮流終究會把他們淹沒。而這種忽視的理由往往是因為這些國家目前大多仍非屬自由民主憲政國家。可是，此忽略建立在一個前提上，那就是這些非自由民主憲政體制的國家，不會民主化，或者如果經歷民主化，必然也會廢死，因此不值得參考。但是這個前提當然是錯的。這些國家如果經歷民主化，仍有可能基於其文化、宗教或其他的理由，保留死刑。因此，他們的相關性，不應該輕率地被忽視。
就數量而言，依據國際特赦組織2014年的「死刑及處決報告」，全球有98個國家徹底廢除死刑，7個國家廢除平時狀態犯罪的死刑，35個國家暫停執行（十年以上未執行），58個國家保留死刑。國際特赦組織因此把前面三種國家加總，得出140個國家「法律上或實務上」廢除死刑。然而，本庭所審查的是死刑違憲與否，並非死刑在政策上適當與否。死刑就算被認定不違憲，也有可能由立法或行政部門基於政策上的理由加以廢止或停止執行。國際特赦組織的計算方法（140比58）作為「政策上或立法上廢除死刑」的參考比較有價值。但就本庭的違憲審查而言，其中關鍵議題乃是死刑是否因違反人性尊嚴或生命權而絕對違憲。如果死刑被判斷為絕對違憲，則不應有平時戰時的差別，也不容許有法律上存在但停止執行的狀況。也就是說，對本庭而言，如果相關國家數量有任何意義的話，應該把後面三種國家加總起來（保留戰時死刑、僅停止執行、保留死刑），作為「死刑未絕對違憲」國家的數目。此時其數目增加至100個，超過徹底廢除死刑之國家98個。
2. 傳統比較法參照國家形成正反拉扯，釋憲者更應謹慎
比起相關國家數量，「比較法」對本庭的審查更具有實質重要性。動員戡亂時期終止以後，大法官做出許多為人稱道之解釋，用意在拆解動員戡亂緊急體制之下，諸多侵害人民基本權的法規，並且基於法治國原則，對於政府權力之行使給予更嚴格、更合理的規範，以開啟我國民主發展之新頁。在當時的處境下，諸多先進民主國家的法治，即便彼此之間存有差異，但大致上多指向一致的方向，有助於改進我國動員戡亂時期法制所遺留的缺陷。
然而，在本案中，過去我國釋憲實務及法學研究所倚重的參考國家，卻呈現出完全相反的方向。德國在戰後基本法中明訂廢除死刑；法國及英國透過立法的方式廢除死刑；歐洲聯盟要求會員國廢除死刑，且歐洲人權公約要求廢除死刑；這次透過鑑定人前南非憲法法院大法官Albie Sachs的陳述，以及聲請書之引用，我們也認識到後種族隔離時代的南非憲法法院判決（The State vs. Makwanyane）如何判斷死刑違憲；相反地，影響我國法學與實務發展甚深的日本仍保有死刑，其最高法院在一系列判決中皆維持死刑的合憲性（參閱謝煜偉教授鑑定書，頁6-12）；美國在聯邦以及多數州仍維持死刑，其聯邦最高法院雖曾一度基於量刑恣意之理由宣告死刑違憲，但在1976年之Gregg v. Georgia案之後，皆有條件地維持死刑的合憲性。
有鑑於此，本庭面臨一個重大的難題，那就是傳統上借鏡於先進民主國家的憲法解釋與思維方式，在本案中不容易提供直接的幫助，甚至反而是難題的來源。難題在於，如果本庭無法超越相關參照國家的法學論述，僅僅採用或者參考特定國家的論證方式，馬上就會受到另一方的質疑，那就是為什麼不採用另一方國家的論述？李念祖教授陳述鑑定意見時，曾經提到，美國聯邦最高法院維持死刑的相關判決，未必值得參考，因為我們應該「取法乎上」。可是，誰有資格針對終極的價值爭議判斷孰上孰下？如何判斷？
3. 美國聯邦最高法院死刑系列判決的意義
劉靜怡大法官的協同意見書從絕對違憲論的立場，對美國聯邦最高法院死刑相關判決做了精要的解讀，極具意義。本席在此僅指出，該院從Gregg v. Georgia案判決以來，一貫的多數立場並非絕對違憲論，而是在美國聯邦憲法增修條文第8條禁止「殘酷且異常的刑罰」的背景下，在可以針對特定刑罰是否違反該憲法條文，而行使司法審查的前提下，進行相當自制的審查。該院的理路與本席是一致的。可以審查不代表應該不加節制地行使審查權。
本席並非挑選終極價值選擇與我一致的參照國家來加以援引，而是基於共享的國民主權原理以及司法自制的哲學加以援引。正如該院在Gregg v. Georgia一案多數意見所表示，且成為一系列判決的基本出發點的審查哲學：「法院並非代議機關。法院的制度設計並不能良好地反映民主社會的想法。在對其權力狹窄的限制下，法院最有辦法取得資訊，做出可信賴的判斷。法院的基本性質乃是與社會保持距離，保持獨立。歷史教導我們，當法院因陷入社會激情的爭議，而在競爭的政治、經濟、社會壓力下，攬下主要的決定責任時，司法的獨立會受到傷害。」（428, U.S. 153, 175 (1976)，此段乃判決引用Justice Frankfurter在Dennis v. United States案中之協同意見，341 U.S. 494, 525 (1951)）更進一步，該院在註20中引用Justice Blackmun在Furman v. Georgia案中的不同意見書：「我們不應讓我們個人對於立法者與國會行動的偏好，或者我們對該行動的不喜歡，指引我們在此類案件中的司法決定，即便跨越該政策界線的誘惑確實很大。」 （428, U.S. 153, 175 (1976))
此外，聲請方補充理由書提及法哲學家Ronald Dworkin對於死刑的反對態度，且其支持當初判決死刑違憲的Furman v. Georgia判決。不過，跟本席立場一致的是，Dworkin兩度強調死刑是否違反人權及人性尊嚴「最多只能說是無法有確定結論的主張」(at best inconclusive)，因為同樣有「對人性尊嚴高度敏感的道德哲學家」認為基於應報的死刑不違反人性尊嚴與人權。（Ronald Dworkin, Is Democracy Possible Here? Principles for a New Political Debate 39-40 (2006)）而本席的立場正好就是認為在高度分歧、複雜、開放而無法有確定結論的爭議上，法庭不應該遽下決斷。
除了劉靜怡大法官所提到的Justice Lewis Powell與Justice Harry Blackmun，其實還有Justice John Paul Stevens在經過數十年的觀察，逐漸認為死刑制度在美國很難合理地操作，因而改變了原先的想法。本席認為，雖然他們的改變見解，沒有改變該院的一貫立場，但他們的反省仍值得參考。但是，這正是因為一個社會有機會透過自己的實踐，努力去改正自己的司法制度之後得到的反省。之所以要有這個實踐的機會，是因為要不要廢除死刑，牽涉到國民主權者及其代表之代議機關對於複雜因素的衡量。一方面，有透過司法實現正義的堅持。另一方面，有死刑制度在執行上的困難。這是一個兩難的局面，也是一個開放性的價值選擇。就算要決定，也應該讓社會透過民主程序，讓人民自己來檢視，來反省。到那時候，一個社會若決定死刑制度代價太高，決定加以廢除，那個民主決定也因此取得了社會的認同。美國聯邦最高法院數十年來給美國社會保留了這個嘗試的機會，這是對民主與國民主權者的尊重，也是對於議題複雜性有高度掌握後所展現的智慧。或有謂，如果連美國都做不好，我國社會怎麼可能做好。本席認為，這句話，作為推動立法廢死的理由或許可以。但是，這不是身為釋憲者可以接受的理由。釋憲者必須認定國民主權者及其代議士有能力在民主憲政體制之下，針對複雜價值議題進行衡量，且有權認定自己有沒有能力改善自身，這是釋憲者對國民主權者該有的尊重與期待。
3. 勿把他國的偶然，當作我國的必然
在言詞辯論過程中，本庭聆聽了鑑定人前南非憲法法院大法官Albie Sachs有力且令人動容的意見陳述，說明南非憲法法院針對死刑違憲議題進行審理的過程及思路。聲請書中也多次援引南非憲法法院The State vs. Makwanyane判決。每一個社會都在不同的歷史情境下，面對不同的挑戰。南非憲法法院判決提供了非常寶貴的他國經驗。不論從Sachs大法官的陳述，或該判決的內容，都讓人清楚地體會到，該判決深深根植於南非民主轉型的歷史經驗，及其對實施種族隔離的南非白人政府暴行的反省。聲請方訴訟代理人與最高法院代表黃瑞華法官也多有提及台灣民主轉型經驗與此議題的關連。
本席完全同意，對於威權歷史的反省，是我國民主轉型過程中的未竟之業，也是一項值得追求的社會目標。台灣轉型正義措施的不足與淺薄，導致我國社會對於過去威權時期政府的壓迫性不義作為，缺乏深入的理解，進而導致對於國家濫權的可能性缺乏足夠的警覺。然而，任何植基於歷史的論證，就算是以普遍性、絕對性的概念（比如生命權與人性尊嚴不可切割、生命權絕對不可侵犯等）來表達，也沒有辦法改變其基於歷史處境的偶然本質。舉例而言，針對人類歷史上可能是最嚴重的種族滅絕罪行「納粹大屠殺」，有兩個國家與其有最密切的歷史連帶，對此事件的反省，必然深深鑲嵌在其憲法價值與國家定位中，一是德國，二是以色列。戰後西德基本法第102條直接廢除了死刑。以色列則僅廢除了平時狀態的死刑，而保留戰時叛國罪以及種族滅絕罪等極端重大犯罪的死刑。（但戰後至今僅執行了納粹大屠殺主要執行者Adolf Eichmann之死刑）兩個國家都想要與歷史切割。德國想要與作為加害者的過去切割。以色列想要與作為受害者的過去切割。但是與歷史切割的那一把刀，應該切在哪裡，包含著複雜的歷史記憶、國家認同內涵與政策功能的衡量，必須由一個社會透過廣泛的辯論形成共識，釋憲者豈能越俎代庖？台灣站在此十字路口，有何理由把任何一種他國的偶然，當作自己的必然？
如果說，廿世紀是一個血腥的世紀，是「國家」（其實是極權、威權、極度腐化之後的民主體制底下的國家）暴力發揮到極致的世紀，導致廢死思潮使用絕對性的概念語言來神聖化生命權，那麼，這仍是一個出於切割歷史的策略性選擇，每一個社會有權按照其對於自身歷史及其與世界史的關連的理解，選擇那把刀應該如何切割。我們要選擇德國、歐洲路線？還是選擇以色列路線？還是選擇美國內戰之後憲法增修條文第14條的正當程序路線（內戰後的美國，也是一種轉型正義實踐）？還是日本的路線？（戰後日本也是一種民主轉型）社會的選擇倒底對不對，一個社會可以繼續反省。但是無論如何，透過絕對性的概念表達一個植基於歷史的策略性選擇，以致由少數不具民主正當性的釋憲者來代替社會進行決斷，恐怕其正當性終究難以獲得支持。
4. 勿患「暴政恐懼症」
基於轉型正義主張死刑絕對違憲論者，往往嘗試絕對化生命權，來防堵「國家暴力」。生命權的絕對化是毫無妥協空間的語言，可是背後卻是一個社會的政策性或策略性選擇。其論述中「國家」或「國家機器」的用語籠統地涵蓋了包含極權政體(totalitarianism)、威權政體(authoritarianism)、自由民主憲政體制(liberal constitutional democracy)，還有其他現代國家的類型。問題是，這些政體的國家「威脅」是否可以等量齊觀？以對威權時代國家暴力的反省，拿來防堵自由民主憲政體制內的國家，即便我們都應當承認，民主體制國家濫權仍然應加以提防，但是，其防堵的力道應該施加到什麼程度，其中並沒有絕對的答案。正如芝加哥大學法學院講座教授Eric Posner及哈佛大學法學院講座教授Adrian Vermeule共同指出，在民主憲政體制中，無限上綱對於「暴政」的恐懼，以此作為政策決定的基準，將失去系統性地考察民主治理問題的視野，無異於罹患了「暴政恐懼症」(tyrannophobia)。(Eric Posner and Adrian Vermeule, Tyrannophobia, in Comparative Constitutional Design 317(Tom Ginsburg ed., 2012))
5. 徹底異化「國家」落入威權時代思考框架
況且，此種論述忽略了自由民主憲政體制下國家正面意義。一方面，國家是統治機關，擁有治理人民的高權，必須限制其權力的濫用；但另一方面，民主共和體制下的國家卻也代表了全體人民平等集結成為政治共同體，行使國民主權，賦予其合理的權威，乃是國民主權原理的必然延伸。如果過去威權體制乃是少數統治階級宰制其他人民的不義體制，自由民主體制正是對其之反省，將主權歸還全體人民，讓全體國民主權者透過民選政府基於法治國原則實施「自我治理」(self-government)。也因此，自由民主體制下的「國家」其意義與其他體制下的「國家」完全不同。
相關論述完全忽略了此間「國家」意義上的重大差異，其實正反映出我國民主轉型的另一項未竟之功，那就是台灣仍然無法想像一個屬於全體國民主權者的新共同體，以及此共同體所委託行使主權的「國家」。把「國家」視為一種徹底異化於全體國民主權者的論述，其實反映的正是威權時代的論述框架。換言之，轉型正義死刑絕對違憲論者，雖然用心良苦，意在反省威權時代的國家濫權，但是正因為其論述國家的基本框架，仍然困於威權時代對於國家想像的框架，因此，在反省國家濫權的時候，並沒有同時提出一種新的「國家想像」，沒有能夠賦予民主國家以新的意義。簡單講，就是「破而不立」，殊為可惜。
民主共和體制下的國家，其權威行使如何才算合理，正是社會契約論或者其他現代國家理論要解決的問題。此處並非討論現代政治思想的場合，但容我提醒，從洛克(John Locke)、盧梭(Jean-Jacques Rousseau)、到康德(Immanuel Kant)、黑格爾(GWF Hegel)、密爾(John Stuart Mill)，這些界定了現代民主共和基本理路的政治哲學家，全部都曾在理論中說明民主共和體制為什麼可以使用死刑。但這些討論的存在，以及其不適合在此討論，也間接說明了本庭不適合針對死刑絕對違憲與否進行決斷。（John Locke, Second Treatise Of Government 8,12,17 (C. B. Macpherson ed. 1980)；Jean Jacques Rousseau, On The Social Contract, in The Socail Contract And Other Later Political Writings 64-65 (Victor Gourevitch ed. 1997); Immanuel Kant, The Metaphysics Of Morals 472-477, in Practical Philosophy (Mary J. Gregor ed. 1996); G. W. F. Hegel, Elements Of Philosophy Of Right 127-131 (Allen w. Wood ed.,H. B. Nisbet trans. 1991).; John Stuart Mill, Speech In Favor Of Capital Punishment 209-213, in Joseph A. Melusky And Keith A. Pesto, Cruel And Unusual Punishment : Rights And Liberties Under The Law (2003).）
（四）國際公法與國際人權法
1. 國際公法並未禁止死刑
我國通過兩公約施行法，是本席認為本案值得開啟對死刑制度加以審查的一個重要理由。一個清楚的出發點是，公政公約第六條並未禁止死刑，儘管其表達了鼓勵會員國廢除死刑的期待，而且對死刑的使用設下相當的限制。而且，我國並未簽署直接廢除死刑的公政公約第二項任擇議定書，施行法也並未將該議定書納入該法範圍。聲請方所提的南非憲法法院判決The State vs. Makwanyane也明白承認，國際公法並未禁止死刑。（聲請書附件10，頁11）然而，我們不需要否認，儘管有相當的國家仍然堅持保留死刑，國際廢死潮流仍然穩定的持續進展。
2. 限制或廢除死刑牽涉到手段與步驟的選擇
決定是否跟進此潮流，最好交由立法機關來決定，因為這牽涉到很細緻的範圍與步驟的選擇。比如說，公政公約第二項任擇議定書固然禁止簽約國使用死刑，但是其第二條第一項規定：「本議定書不接受任何保留，唯在批准或加入時可提出這樣一項保留：即規定在戰時可對在戰時犯下最嚴重軍事性罪行被判罪的人適用死刑。」幾乎相同的文字，也出現在美洲人權公約關於廢除死刑議定書第2條第1項。甚至在廢死政策最堅定的歐洲，旨在廢除死刑的歐洲人權公約第六號議定書，也在第2條保留了戰時依法使用死刑的空間。（儘管在第十三號議定書該條款被拿掉了）多數意見認定刑法第33條違憲，其結果是阻斷了我國選擇此等保留的空間。
3. 羅馬規約排除死刑不代表公政公約第六條「最嚴重犯罪」是空集合
公政公約透過兩公約施行法，實施於我國，使我國法秩序得以與國際人權法接軌。然而，這是部分的接軌。由於我國被孤立的國際地位，無法參與諸多國際人權條約形塑的過程，也因此，國際人權法的演進，缺乏與我國國民主權意志的連結，必須要特別謹慎，避免直接援引對我國不具強行拘束力的國際條約，而認定其對我國法秩序具有直接的拘束力，即便其具有高度的參考價值。多數意見援引2002年生效之國際刑事法院羅馬規約，指出種族滅絕罪、危害人類罪、戰爭罪等已經不再使用死刑加以處罰，因而公政公約第六條第二項「最嚴重之罪」成為空集合。但是該公約排除死刑的事實，乃是簽約國政治意志的決定，有其參考價值，但不能以此證明此項事實可以直接推導出公政公約第六條關於「最嚴重之犯罪」乃是空殼範疇。
事實上，證諸該羅馬規約的簽訂過程，即可看出死刑是否應適用於該犯罪，並無國際共識，死刑被排除的事實，並沒有被簽約國全體賦予超越規約的規範意義。有相當數量的國家支持排除死刑，也有相當數量國家認為死刑用於此等犯罪是合理的。1998年7月6日，該規約的討論正為了是否納入死刑而陷入膠著，以致於規約工作會議主席發出一份「立場報告」(position paper)，包含了各國對死刑應否納入的詳細評估。其中清楚指出：「在此議題上（死刑應否納入），看不到可以達成共識的基礎。」為了讓爭議各方能夠找到最大公約數，其中有一段文字清楚指出：「各國應清楚認知，把死刑排除於此規約之外，對於各國立法與實踐並無影響。各國在此相關領域中起訴、懲罰觸犯本規約規定之犯罪之人，仍負擔最主要的責任。」甚至，在規約簽署之前的全體委員會上，會議主席Giovanni Conso也宣讀了部分簽約國的聲明，指出死刑應否廢除並無國際共識。而此認知正是該規約得以受到全體支持的基礎(William A. Schabas, Abolition Of The Death Penalty In International Law, 256, 258 (2002))
（五）小結：穿透傳統法學論述，評估是否有「合理歧見」
本席認為基於動員戡亂時期終止、兩公約施行法簽訂、大法官違憲審查基準及人性尊嚴概念的發展，死刑制度之違憲與否有加以審視之空間，然而，基於此事牽涉到深刻的價值抉擇，且我國社會不僅尚無共識，更陷入嚴重的分歧，本庭應採取司法極簡主義，避免針對深刻的價值歧見進行決斷。採此態度，乃是司法自制的重要表現，其背後乃認知憲法價值的形成，必須根植於一個社會長久、持續的反省，不應由釋憲者代為決定。
更進一步，若我國社會真的願意邁向廢死，其中也有許多細緻的決定，包含許多選擇的可能性，包括是否先從加強正當程序做起，是否保留戰時死刑，是否限縮死刑範圍，甚至是否保留死刑在法律中但訂定特別法加以暫停執行等等，多數意見遽然宣告刑法第33條死刑作為主刑絕對違憲，阻斷了我國社會進行此等選擇的可能性，本席無法同意。進一步，本席認為，多數意見甚為倚重的國際人權法，值得參考，但仍無法提供絕對的判准。聲請方所主張的轉型正義考量，同樣無法指向特定方向。而且，在比較法上，由於我國法學所倚重的參考國家，也呈現嚴重分歧，本庭必須展現更高度的智慧，穿透相關論述，進行審查。
當所審查的議題顯示出以下特性，本庭即應避免加以進行終極是非判斷：（一）所依據之憲法規範在此議題上，必須進行相當開放性(open-ended)的價值論辯，缺乏較為明確的規範基礎；（二）此開放性價值論辯牽涉到深刻且複雜的價值選擇；（三）我國社會對此價值選擇有嚴重且深刻的歧見；（四）既有制度並非沒有合理的基礎可以支持，且挑戰方並沒有提供壓倒性的論據，推翻此合理性；（五）既有制度在合理的理解下，可以通過違憲審查；此時，即便對被挑戰制度的合理性仍有爭議空間，然以上特性已經表示，此等議題不適合由本庭進行判斷，本庭應選擇較適合本庭進行審查的爭點進行判斷。所謂較適合審查之爭點，意指所依據之憲法及法律規範，相對而言，較為確定，所牽涉到的並非開放性的價值辯論，而比較適合由本庭操作審查者。
在此審查路徑的背後，乃是一種在多元價值的社會中，辨認「合理的歧見」是否存在的智慧。所謂「合理的歧見」(reasonable disagreement)概念是當代包括羅爾斯在內的政治哲學家，針對當代民主社會就某些公共議題存有深刻分歧時，應如何處理，所發展出來的重要概念，意指同樣具備理性、論述能力的各方，在審視同樣的證據與論證之後，仍然會對同一議題存有深刻分歧的狀態。本席在此使用這個概念，意在跨出「穿透傳統法學論述」的步伐，指出憲法法庭必須具備從爭議雙方往後退一步，觀照全局，進行「後設」思考的能力。不管本席作為個人，在道德判斷上同意哪一方，當本席作為憲法法庭的一員，當發現審查客體存有深刻且合理的歧見，即應採取司法自制，避免進行價值決斷。
為判斷是否存在合理歧見，本庭必須理解雙方立場，給予最合理、深入之理解。如果本庭認為一方具有壓倒性的理據，另外一方毫無道理可言，當然就不存在認知合理歧見的空間，也就不必要自制。更進一步，是否存在合理歧見的審查，牽涉到論證責任的配置。當聲請人所挑戰之法律源遠流長、在我國法秩序中有穩定的位置，受到當代多數民意穩定的支持、社會各界對其正當性有高度的爭議，而且牽涉到深刻的價值選擇時，聲請方必須提出足夠堅強的論據，證明「系爭法律不具有一般理性人經過妥當的說明後，可合理期待加以理解的論據加以支持」時，始能成功挑戰該法律在該議題上的合憲性。惟本席再次強調，上述審查僅僅針對牽涉到深刻價值選擇的議題或爭點。其他爭點仍應按照所牽涉之憲法原則定其審查密度與標準，系爭法律仍可能在其他爭點上，產生合憲性之問題。
二、死刑是否必然侵害人性尊嚴之核心？
「死刑是否違反人性尊嚴？」是本案最重要的爭點。然應先敘明者，此課題其實包含二個不同的議題：「死刑制度本身是否在任何情況下皆違反人性尊嚴？」以及「我國目前的死刑制度是否違反人性尊嚴？」區分此二者極為重要，因為前者是對終極價值的選擇，但後者不一定是。聲請書中之論理，因死刑「賦予國家權力得以直接剝奪個人的生命，當然也就失去其人性尊嚴，而原因案件判決對聲請人判處死刑之見解，亦形同迫使聲請人放棄其尊嚴，既已侵害我國憲法保障人性尊嚴之當然內涵，自屬違憲。」認為死刑本質上在任何情況下皆違反人性尊嚴，此論證觸及到深刻的價值選擇，因此，應審查者，聲請人是否成功證明死刑制度在本質上不具有一般理性人經過妥當的說明後，可合理期待加以理解的論據？本席認為聲請人在此議題上並未成功建立論據。以下說明之。
（一）「人性尊嚴」在憲法中之地位
1. 人性尊嚴之憲法地位透過釋憲實務而確立
首先說明者，是「人性尊嚴」在我國憲法中的地位及其內涵。「人性尊嚴」固未明訂於我國憲法中，僅以類似用語出現於憲法增修條文第10條第6項：「國家應維護婦女之人格尊嚴」，然從司法院釋字第372號起，「人性尊嚴」已被廣泛採用於大法官解釋文、理由書、個別意見書中。我國法學界對於人性尊嚴在我國憲法上的核心地位，也有相當高的共識。惟其與憲法明文規定之包括生存權在內之各基本權關係為何，必須先予釋明。本席同意彭鳳至大法官在司法院釋字第588號解釋一部協同意見及一部不同意見書中之見解，認為「人性尊嚴乃憲法最高價值,既係指導憲法適用的客觀標準『人性尊嚴』,亦係基於憲法整體規範及自由民主憲政秩序所導出 、可單獨作為憲法上請求權基礎之人民主觀權利『人性尊嚴條款』,任何國家公權力均應予以尊重並加以保護,不容以任何形式侵犯之,屬於不得經由修憲程序變更的憲法核心領域。」
2. 生命權的特殊重要性有不同的定位可能性
違反人性尊嚴之措施，不論基於任何理由以任何方式，國家機關皆不得為之，無待深入審查國家所欲達成之目的，及其與手段之間之關係。聲請書、補充理由書以及包括南非憲法法院在The State vs. Makwanyane判決中對此皆認為死刑根本上即違反人性尊嚴，其主要理由是生命權與人性尊嚴無法分割，剝奪生命即剝奪尊嚴。之所以如此，是因為生命權是一切憲法權利之基礎，失去生命，即任何權利皆無復行使。應注意者，我國憲法不似南非1993年憲法第9條毫無保留地保障「生命權」。如果就聲請書所主張，我國憲法的根據是第15條的「生存權」，則該權利仍有可能依照第23條被限制或剝奪。因此，此主張若要成立，必須將「生命權」視為我國憲法眾基本權所預設之超越性的基本權，而與「人性尊嚴」「互為表裡」，構成基本權的「本質內容」，具備絕對不得侵犯的地位。（補充理由書，頁46-51）
此等主張，正確地指出「生命權」不同於其他基本權的特殊地位，殊值贊同。然而，如果「生命權」是我國憲法人民基本權之基礎，作為一種具有特殊、根本重要性的基本權，其特殊重要性可以有兩種表達形式。第一，憲法第23條的限制完全被排除，成為不可侵犯之「本質內容」；第二，尚非絕對不可侵犯之本質內容，但其限制與剝奪必須受到嚴格檢驗。我國憲法及釋憲實務目前僅僅承認「人性尊嚴」本身具有絕對不可侵犯、不可衡量之地位。因此，「生命權」之特殊優越地位究竟可以排除憲法第23條之限制或者只能強化「限制之限制」？這個問題無法用「生命權是其他基本權的基礎」這句話來回答。反而，必須回歸根本問題，亦即「生命權之限制或剝奪，是否違反人性尊嚴？」
3. 大法官對於關連於人性尊嚴之基本權如何處理？
此基本權地位上的區分及選擇，不僅來自於邏輯的推導，也可從大法官釋憲實務中看出。釋字第603號解釋文開宗明義：「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃民主憲政秩序之核心價值。」由此推導出隱私權在我國憲法上的基本權地位。此關於隱私權的保障在釋字第631號解釋關於通訊保障監察法第五條第二項是否違反人民秘密通訊自由一事，再次得到確認。「人性尊嚴與人格自由發展」作為基本理念，進一步在釋字第656號解釋中引伸出「名譽權」的基本權利地位，受到憲法第22條所保障，類此者尚有釋字第664號解釋中的「人格權」。凡此皆可看出，大法官將「個人主體性」及「人格自由發展」與「人性尊嚴」建立起密切關連。然應注意者，上述解釋中，大法官僅僅透過「人性尊嚴」，確立系爭權利（隱私權、名譽權、人格權等）之基本權地位，說明該等權利有助於「維護人性尊嚴」或者「與維護人性尊嚴關係密切」，並不認為對該等權利的限制，乃是對「人性尊嚴」本身的侵害，也因此並未使該等權利免於憲法第23條之限制。大法官認為直接侵害「人性尊嚴」本身，因而「不容國家機關以包括緊急事態之因應在內之任何理由侵犯之，亦不容國家機關以任何方式予以侵害」者，唯有釋字第567號之「思想自由」。
由此可見，大法官對於「人性尊嚴」相關權利之地位，起碼有兩種定位：（一）居於人性尊嚴理念之核心，因而絕對不可侵犯；（二）居於人性尊嚴之「關係密切」位置，但尚未觸及核心者，因而得受到憲法第23條之限制。除了此二種情形外，吾人可以想像第三種定位，尚未被大法官所發現，但在本案中很可能浮現者：（三）生命權並非人性尊嚴之核心，因而並非絕對不可侵犯，然而，因其與人性尊嚴之核心有「極密切關連」，對生命權之限制或剝奪，必須受到比一般基本權侵害更嚴格的限制。本席認為生命權之剝奪屬於（三），並非（一），也非（二）。以下說明之。
（二）人性尊嚴的核心意義
1. 人性尊嚴之客體公式
首要問題在於「生命權」是否居於我國憲法「人性尊嚴」之核心？「死刑」是否侵犯此核心？又我國大法官對於人格尊嚴的運用，是否能夠歸納出我國憲法上「人性尊嚴」理念的內涵及理路？要回答這個問題，不可避免必須探究「人性尊嚴」一詞的意涵。我國學者對於「人性尊嚴」一詞的理解，相當倚重參考德國基本法第1條第1項及第79條第3項之「人性尊嚴」條款相關之釋憲實務及學界見解。德國聯邦憲法法院多所引用的「客體公式」(Objektformel)，儘管常被批評為不夠確定、具體，然而，仍不失其參考價值，其意指：「具體的個人被貶為客體、純粹的手段或是可任意替代的人物」 此意涵根植於康德(Immanuel Kant)的「無上律令」(Kategorischer Imperativ)的第二公式：「當如此對待你自己以及其他人的人性，絕不將其視為僅僅是某種目的之手段，反而應永遠同時將其視為目的」。此外，德國聯邦憲法法院針對何時國家會侵犯人性尊嚴，尚有如下被學界廣為接受之闡釋：「公權力執行法律對個人有所處置而有侵害人性尊嚴之虞者，必須有不尊重該個人因其為人所應享有之價值之表現，換言之，即為一種『蔑視處置』（verächtliche Behandlung），始足當之。」（彭鳳至大法官釋字第588號一部協同意見書）
2. 違反人性尊嚴之核心事例
對於「人性尊嚴」這個高度複雜的概念，定義只是一個出發點，而不是判斷的唯一尺度。吾人必須同時從個案當中嘗試抽繹抽象內涵，又在抽象內涵的觀照下檢驗具體個案，如此從抽象到具體，從具體到抽象，雙管齊下，才有可能逼近其內涵。彭鳳至大法官釋字第588號解釋一部協同意見書中尚指出學者從歷史角度整理出來典型侵犯人性尊嚴的態樣，包括：「使人為奴役；農奴制度（Leibeigenschaft）；歧視，對被歧視者剝奪其作為人之地位及生命權；買賣婦女及兒童－大規模侵害人類的平等；酷刑（Folter）；秘密地或以強暴方式進行以研究或生殖為目的的藥物控制；洗腦(Gehirnwäsche)；以迷幻藥（Wahrheitsdrogen）或催眠術使人的意志崩潰；有組織計畫性地侮辱或貶抑-大規模對身體或精神之同一性及完整性進行侵害；剝奪最低生活水準；放任（Verkommenlassen）處於無助狀態；剝奪個人對國家之需求與依賴得以付諸實現的任何可能性-大規模的忽略國家對個人應負之社會國與法治國責任。」
綜合上述，可以歸結出幾種內涵，位居人性尊嚴概念的核心：（一）平等：基於不平等地位而施加之歧視，貶低受歧視者之人格價值，侵害其重大權利，使淪為他人之工具；（二）自主與自決：人之所以為人之地位，繫於其能夠自由形成思想、意志，基於其對於人生價值與道德規範之理解，自我立法，形成人格，並為其行為負責。具體彰顯在良心、思想自由，國家侵入此核心領域，透過酷刑、洗腦、思想改造，皆屬直接侵犯人之所以為人的核心領域；（三）人格之自由發展，需要最基本的物質條件作為支持，缺此則難以期待有效發展人格，惟此內涵若要直接成為對於國家特定作為或不作為之抵抗或要求給付之權利，必須有國家或個人有組織、計畫、大規模忽視國家對個人應負之責任，其標準較前二項內涵較為不確定，應侷限於較嚴格條件。
（三）剝奪生命權是否必然侵害人性尊嚴之核心？
1. 人性尊嚴核心與生命權同一論
「死刑」是否因剝奪生命權即必然侵入了上述核心？「死刑」在本質上是否不具有一般理性人經過妥當的說明後，可合理期待加以理解，而「未侵害人性尊嚴之核心」的論據？聲請人補充理由書中認為「只要是人類生命存在之處，該生命就享有人性尊嚴。死刑的目的是要消滅被定罪的罪犯。因為要剝奪該名罪犯的存在，所以必定會否定人類生命。我們很難理解，政府有條理且刻意地消滅生命，會被認為並未侵犯其人性尊嚴之保障。」（頁41）類似的看法，也被鑑定人錢建榮法官所強調。此類看法，多受到德國憲法學的影響，直接將生命權與人性尊嚴等同。為論理方便，本席暫且稱此論為「人性尊嚴核心與生命權同一論」（簡稱「同一論」）。
2. 人性尊嚴核心不能有例外，生命權的剝奪有沒有例外？
同一論要能夠成立，最明顯的困難，在於必須證明「生命權絕對不可侵犯」，因為「人性尊嚴核心」就是絕對不可侵犯的。而絕對不可侵犯的意思就是不可能有例外，正如司法院釋字第567號解釋所言：「
不容國家機關以包括緊急事態之因應在內之任何理由侵犯之，亦不容國家機關以任何方式予以侵害。」問題是，生命權的剝奪真的沒有例外嗎？
3. 生命權剝奪之例外：正當防衛與戰爭？
就此，本席以南非憲法法院判決中對此議題的推論為對象進行分析。該判決第136段（聲請書附件10，頁28）指出，當時政府訴訟代理人司法部長曾經為死刑制度提出如此辯護：「如果法律認為死刑否定了生命權的必要內容；那麼，為了保衛自己，甚至在戰爭或叛亂的時候保衛國家，而奪取他人生命，又怎麼能說這樣是正當的呢？」對此，該院認為此論證是「謬誤的」，主要原因在於死刑與正當防衛及國家戰爭權無法類比，而生命權與尊嚴權無法放棄。
本席完全同意：「即使罪大惡極、侵犯他人生命與尊嚴之人，仍然享有人性尊嚴保障，此乃不可處分、無法放棄、也不會喪失的絕對價值。」（蔡宗珍，人性尊嚴保障作為憲法基本原則，聲請書附件9，頁100） 然而，本案關鍵在於，在人性尊嚴應受絕對保障的前提下，生命權的剝奪是否牴觸人性尊嚴？這是必須論證的對象，而不是理由。因此，該院真正反駁南非政府訴訟代理人的理由，乃是「無法類比」，亦即正當防衛與戰爭權與死刑有重要的差異，以致於不能夠以其存在正當化死刑。
4. 正當防衛與戰爭不能類比而正當化死刑，但可以說明生命權與人性尊嚴核心不可能「同一」
可惜的是，此說法並沒有真正掌握政府代表論據的重點。在本席看來，該國政府代表的論點，如果正確加以理解，其重點並不在透過類比建立死刑的正當性，而是單純地透過「歸謬法」質疑該院所視為理所當然的命題：「剝奪生命權必然違反人性尊嚴」。因為，如果剝奪生命權必然違反人性尊嚴，如何說明正當防衛與戰爭權（或緊急避難）之正當性普遍為當代法體系所接受？更進一步，如該院在判決第138段所論正當防衛所言：「如果要在兩個或多個生命之間作選擇，那麼無辜者的生命，將會優先於攻擊者。」如果生命權與人性尊嚴無法切割，如何解釋在正當防衛當中生命必須被衡量的處境？ 人性尊嚴不是絕對不可侵犯，不可衡量嗎？又如何解釋交戰國必須秉持日內瓦公約精神使用不違反人性尊嚴的方式交戰？如果生命權與人性尊嚴不可分割，戰爭中奪取生命豈不必然違反人性尊嚴，何來談論人性尊嚴的空間？
有人說，正當防衛並不是國家奪人性命。而是人民侵奪他人性命。可是，這個反駁沒有抓到重點。國家雖然不是自己下手。但是「正當防衛」（或緊急避難）是國家在刑罰體系中，對此等行為的非難性評價，其評價結果是「阻卻違法」，不具可非難性。如果生命權無論如何不得被剝奪，國家如何可以評價為「不具可非難性」？事實上，國家有另一個選擇，那就是評價為因缺乏期待可能性而「阻卻責任」不罰，但維持其可非難性。可是這種評價，不會為吾人所接受。而這說明了同一論的困境。
事實上，聲請方在補充理由書中確實有意識到這個問題，其說明為：「就死刑而言，其既不存在基本權利衝突而須進行利益權衡之問題（例如墮胎的議題），亦非本於緊急狀況（例如正當防衛或緊急避難）而須因此剝奪死囚的生命權。這些案例，雖因利益權衡之結果而導出國家權力對生命權之剝奪，但其在比例原則（即利益權衡之結果）之考量過程中，已充分考量憲法保障人性尊嚴的意旨，故不須就是否違反人性尊嚴保障條款另為審查。」（補充理由書，頁40）這段話值得注意者有三：
第一，聲請方已經意識到，同一論要面對的困難，不只正當防衛、緊急避難，同一論甚至會導致墮胎（甚至安樂死）無法被妥當說明。該補充理由書以「基本權衝突」一筆帶過。但是，如果生命權與人性尊嚴核心同一，豈容加以衡量？「身體自主權」豈能凌駕其所謂屬於人性尊嚴核心的「生命權」？
第二，此說與補充理由書自己的論述，已經開始產生矛盾。該理由書認為「生命權」屬於基本權的「本質內容」，與人性尊嚴核心不可分，因而形成絕對的「限制之限制」，意思就是「任何情況下」(in keinem Fall)皆不容侵害，也就不可能透過比例原則加以衡量（補充理由書，頁42以下）。但是，這裡又承認，生命權的侵害是可能透過比例原則加以衡量的。那麼，生命權本身到底是不是屬於絕對不可侵害的「本質內容」呢？
第三，此段論述將衡量而產生例外的狀況，限於基本權衝突或緊急狀況。但我國憲法第36條（總統統帥權）、第38條（總統外交權）、第63條（立法院宣戰權）所包含的戰爭權並不符合聲請方所限制之例外。國家行使戰爭權對於他國交戰人員生命權的侵害，不因為所侵害者是他國人民，而有不同。人性尊嚴就其本質上，就是不分國界的。這也是為什麼多數意見和聲請方必須訴諸國際人權法中的普世價值。論理上，同一論無法解釋戰爭權的存在，若真要維持論理的邏輯一貫性，同一論者必然就像鑑定人錢建榮法官一樣，必須否定戰爭、甚至緊急避難（警察殺害綁匪以解救生命危殆之人質）的正當性。這是一種值得尊重的觀點，但這是我國憲法的觀點嗎？
以上論據的作用不在於證立死刑，僅僅在於為「人性尊嚴」與「生命權」兩個概念之間，撐開論理的距離，說明為什麼二者並非同一，不可分割的兩個概念，唯有如此，才能夠為此議題分裂的雙方，找到對話的基礎。很多時候，爭議雙方之所以會產生不可解的衝突，是因為論理上不夠精緻，以致於採用了射程過廣的命題（比如生命權絕對不可侵犯；殺人必要償命）。一旦堅信此種射程過廣的命題，使之成為牢不可破的信念，就難有耐心去分析、理解對方的論點，雙方皆是如此。本席既然有幸聆聽各方論點，就必須以最嚴謹的論理，為被撕裂的台灣社會，撐開相互理解的空間。
5. 生命權侵害既然有例外，死刑是否可以構成下一個例外，勢必要檢討其目的，不能視為當然違憲
接受了正當防衛、緊急避難與戰爭權，不代表死刑就一定不違反生命權。吾人或許可以容許生命權有這些例外，但不代表死刑一定就可以構成另一個例外。只不過，生命權之例外的存在，說明了生命權在概念上必須與人性尊嚴核心脫勾。侵害生命權，雖不像酷刑、思想改造、 洗腦，必然屬於對人性尊嚴核心絕對的侵犯，但本席也不認為，生命權與「人性尊嚴」僅有「密切關連」，因而如同隱私權、名譽權等可以受到一般性的比例原則的衡量。本席認為，生命權與人性尊嚴之核心有「高度密切關連」，因而對生命權之限制或剝奪，必須受到比一般基本權侵害更嚴格的限制。不過，生命權既然可能例外加以剝奪，而例外的存在必然為了服務特定的重大目的，則思考死刑是否構成生命權之例外時，也就不能不考慮死刑的目的，也就必須放在國家刑罰權的脈絡下加以審查。
三、刑罰、人性尊嚴與生命權
（一）刑罰本質
國家刑罰權就其本質，即是對侵犯法益之犯罪行為人，針對其犯罪行為加以非難，並施予某種惡害以回應其犯罪行為。這些惡害不論是罰金、徒刑或死刑，如果由人民彼此施加，或者是國家未依法公平審判即施加於人民，都是對法益不法之侵害。這是現代國家壟斷武力，藉以終結自然狀態中的萬人交戰的失序狀況（霍布斯），或者糾正分散行使、執行自然法導致的標準不一、執行紊亂之狀態（洛克）後之必然結果。刑罰是一種「惡」（剝奪法益），卻是面對人類的罪惡而不得不然的存在，在國家依法公平審判的前提下，得以被正當化。因此，審查刑罰手段時，以下論點曾被李念祖教授提及，雖然是有效的（亦即是基於有效的推演），但是，其射程其實遠遠超過主張者的意圖所及而難以成立。
1.（大前提）國家禁止殺人/人沒有殺人的權利
2.（小前提）死刑是殺人
3. （結論） 國家應禁止死刑
在此三段論中，若把「殺人」代換為「妨害自由」、「搶奪/侵佔」，一樣都可以成立，因此按照此說，國家也應禁止自由刑、罰金。亦即此說在邏輯上必須主張「刑罰廢除論」。即便這是一種值得考慮的主張，但是目前尚未被我國憲法秩序所接受。本席可以理解，其實此說主張者大都沒有想要走這麼遠。他們想要說的是，即便刑罰勢必包含施予某種惡害或者剝奪某種法益，但是生命的剝奪不應該包含在刑罰的型態當中。關於此爭點，在刑罰論的脈絡下，包含兩個層次的問題。第一，是否有任何刑罰觀可以合理說明死刑的正當性？是否能通過比例原則審查？第二，死刑是否屬於殘酷不人道的刑罰。以下說明之。
（二）現代應報觀
1. 司法院釋字第551號解釋沒有否定「應報論」
鑑定人李念祖教授提及司法院釋字第551號解釋將「應報」列為不能接受之刑罰目的。（李念祖教授鑑定意見（二），頁6）其實該號解釋所否定的，正如解釋文所指，乃是某種「原始報應」思想。而「原始報應」思想，不等同於「應報論」。大法官之所以認為「處以其所誣告之罪之刑」不能被接受，正是因為「責任與刑罰不相對應，罪刑未臻相當」，而「罪刑相當原則」最堅強的哲學基礎剛好正是「現代應報觀」。所謂「現代應報觀」，指的是經過理性重構之後，去除了前現代社會不受節制的復仇和「以眼還眼、以牙還牙」的報應觀之後的「應報」理論。其核心內涵有二：（一）刑罰是犯罪者所「應得」；（二）罪與刑必須合乎比例，亦即「罪刑相當原則」。
2. 「現代應報論」是「罪刑相當原則」的基礎
嚴格來說，「罪刑相當原則」未必是現代應報觀的專利，其或許也可以從一般嚇阻論推導出來。可是，由於一般嚇阻論的功效主義本質，把「罪刑相當原則」建立在一般嚇阻論之上，基礎非常的不穩固，容易被扭曲，因為對於社會的「功效」或者說「嚇阻」，並沒有內在的界線，規定一定要按照犯罪惡性來實施刑罰。比方說，「治亂世用重典」正是一般嚇阻論被扭曲後的產物，因為不管多小的犯罪，只要大眾足夠厭惡這種犯罪，國家可以用極嚴厲的刑罰來嚇阻，更不用提威權政府可以如何運用一般嚇阻論來操弄刑罰。威權國家濫權、公眾復仇之火，可以扭曲嚇阻理論，不能扭曲現代應報理論。
而且，光憑憲法的比例原則，無法提供罪刑相當原則之基礎，因為比例原則仍然要求檢驗國家侵害手段的目的，如果目的是一般嚇阻，則比例原則本身也無法單獨導出「罪刑相當原則」。簡單地說，「罪刑相當原則」既然被大法官在釋字第551號解釋肯認，且經前大法官許玉秀教授闡釋，乃是銜接審查刑罰規範時之違憲審查標準，而具有憲法上的重要性（許玉秀，刑罰規範的違憲審查標準，收於:國際刑法學會臺灣分會主編，民主、人權、正義－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集，頁399-400 (2005年)），則其理論基礎恐怕除現代應報觀之外，不容易找到更堅實的，基於「本務論」(deontology)，也就是基於重大道德與價值規範，而非基於社會功效的理論基礎了。也因此，與很多人的誤解相反，現代應報觀非但不同於復仇、報應，反而提供了我國在動員戡亂體制結束之後，改革刑罰體系的重要理論基礎。這並不排除其他刑罰論，比如嚇阻、矯治、復歸，在龐大的刑事司法體系中，扮演一定的角色。但為刑事司法體系設下基本界線，做為其骨幹者，正是現代應報論。
3. 康德是現代應報論的奠基者
現代應報論最重要的闡釋者，正是德國基本法「人性尊嚴」條款在哲學上最重要的思想根源，德國大儒康德。眾所周知，康德的道德哲學乃是人性尊嚴思想的重要基礎，然康德在名著「道德底形上學」中論述國家刑罰權時清楚地支持死刑。而且，康德對死刑的支持，並非在沒有思考過廢死的選項之下所為。他在相關論述中，明白地批判了重構社會契約論而主張廢死的貝加利亞(Cesare Beccaria)（Immanuel Kant, The Metaphysics Of Morals 475-476, in Practical Philosophy (Mary J. Gregor ed. 1996)）康德的見解不但是戰後德國憲法學上的重要思想根源（除了死刑主張之外），更是審查「死刑不違反人性尊嚴」是否有可能找到可理解之論據之重要參考點。引用康德學說的用意不表示本席必然全盤接納之，而僅是說明死刑正當性可能之論據所在。
康德應報觀之核心主張可歸納如下：（一）反對嚇阻理論，因為把刑罰當成是社會自我防衛的工具，有違人的尊嚴；（二） 應報之要求，來自於正義，直接導自「無上律令」(kategorische Imperativ/ categorical imperative)。他說：「刑罰的原則是一個無上律令，主張功效主義，主張解消或減低刑罰以獲得好處的人有禍了！如果正義與公正消亡、人類就沒有任何價值繼續活下去。」；（三）應報主義在犯罪與刑罰之間的關係，乃是「平衡/平等原則」：「什麼樣的以及多大程度的刑罰乃是公共之正義所持的原則與標準？乃是平衡原則/平等原則，正義的天平不應該向任何一邊傾斜。…..任何人對他人進行犯罪行為，就是做在他自己身上，這乃是應報法則。」；（四）死刑乃謀殺犯罪的後果：「謀殺者必須死。在司法體制中沒有任何其他的刑罰方式能夠滿足正義的要求。無論活著如何痛苦，其價值遠超過死亡，二者無法相提並論。私人復仇無法平衡謀殺犯罪在正義上的虧欠，唯有透過司法體系處決罪犯，才能夠達到平衡。」；（五） 死刑與酷刑不同，死刑不違反人性尊嚴：「刑罰必須免於任何形式的虐待，任何可能減損受刑人的人性的刑罰都應該避免，不應折磨受刑人以傷害其人性。」；（六）應報正義的要求是絕對的：「縱使一個社會在其成員的同意之下要解散，最後一位謀殺犯也應該在社會解散之前被處決。這事情應該作，好讓每一個人都知曉其行為所應得，好讓血罪不再玷污這些社會成員，如果不這麼做，他們會被視為謀殺的參與者，並且違反了正義的要求。」（Immanuel Kant, The Metaphysics Of Morals 472-475, in Practical Philosophy (Mary J. Gregor ed. 1996)）
4. 應報來自「應得」，而「應得」是日常道德責任的基礎
應報刑罰是應報正義的要求，源於客觀的理性與道德秩序，也是個人為其犯罪行為承擔責任的方式，人類的生命及其所在之社會如果無法彰顯此道德秩序，反而失去了存在的意義。現代應報論，著眼於「應得」(deserve/desert)這個概念之上，亦即刑罰乃犯罪者所應得。事實上，應報思想之所以根深蒂固於人類社會中，正是因為「應得」這個重要的道德觀念，深深地鑲嵌在日常的道德觀念中，並非刑罰領域所獨有。一個學生勤奮向學，到好成績，我們說這是他「應得的」。一位同事惡形惡狀、不尊重他人，工作無法完成，被老闆降級，我們也說這是他「應得的」。在日常的道德認知中，「善行應得獎賞，惡行應得譴責」，是個人為自己行為負責的道德基礎。「應得」的概念像榕樹根一樣盤根錯節在日常道德觀念中，這正是為什麼應報論如此深植於人類社會的原因。
5. 現代應報觀與正義
鑑定人錢建榮法官曾提到應將罪大惡極者看成病人或者不正常的人。這個主張隱含著某種矯治論。或許我國的刑罰體系從來沒有徹底體現這樣的想法，但或許這是好事。因為當代應報論的興起，正是為了糾正徹底的矯治論對人性尊嚴的威脅。為什麼？因為「應得」是刑罰與「正義」的惟一連結。在現代應報觀底下，衡量刑罰的終極尺度，就是其是否符合正義的要求。相對地，我們無法用「正義」衡量「治療/矯治」或「嚇阻/預防」。論及此二者，我們只能問「有沒有用？」、「有沒有效果？」不需要談「譴責」或「非難」。我們不會去譴責病人，更不會去非難僅需要被嚇阻的小狗（黑格爾所言：「嚇阻論把人當成狗來對待，而沒有給予其作為人應得的自由與尊重。」G. W. F. Hegel, Elements Of Philosophy Of Right 125(Allen w. Wood ed., H. B. Nisbet trans. 1991）
現代應報論認為「刑罰」是回應重大道德過錯的方式。人行使自由意志，進行道德判斷。當人走入歧路，做了傷害他人與社會的行動，刑罰對他發出「非難」，論其「對錯」，同時透過剝奪其權利，使他認識個人犯行的嚴重性。相反地，我們不需要與「疾病」論對錯。「疾病」就該被消滅，人只是疾病的載具。現代應報論所強調的，正是人性尊嚴，尊重人出於自由意志所做的道德選擇，堅持人的道德抉擇，必須用道德的方式加以回應，而不是把人的道德抉擇，當成是不用與之對話的「疾病」或「不正常狀態」。
出於理解與憐憫，而主張人都是「不自由」的（5月9日言詞辯論筆錄，錢建榮法官發言，頁33-34），因而淡化、甚至淘空「責任」中的道德或非難意涵，這是自由意志哲學上所謂的「硬決定論」(hard determinism)主張。因為道德責任的基礎在於自由意志。這項主張出發點或許立意甚佳，但是後果卻相當嚴重。正如張娟芬大法官在其協同意見書中指出，「人性尊嚴」乃是「人之所以為人的那種品質」。人之所以為人，人之所有別於萬物，而有其尊嚴，正是因為人擁有不受自然因果律限制，而選擇道德律的可能性。否定人的自由，等於否定人性尊嚴的基礎。平常時候，此論用來緩和嚴格的責任概念或許可以，但是它更有可能成為獨裁者對個人與社會進行侵入性、全面性思想、行為改造的論述基礎。憐憫與正義互相倚賴而不能獨存。沒有了正義，沒有了正義背後的道德責任，憐憫反而會搖身一變成為最可怕的暴君。
以正義為核心的刑罰，強調犯罪與刑罰必須合乎比例，重罪重罰，輕罪輕罰，不應過多，也不應過少。但是，「矯治/治療」的邏輯推到極致則無須處理比例之問題，一切以「痊癒」為依歸，可「無限期」延長療程，因此，極易被濫用。不論披上何種美化的外衣，犯罪所帶來的「治療」必定是「強制性」與「隔離式」的，它所帶來的羞辱、痛苦，不會少於一般刑罰。甚至，當我們將犯罪者界定為「病人」或「不正常」，看似人道，但此舉等於拒絕把受刑人視為平等的道德主體，拔除其進行道德對話的資格。從預防國家濫權的角度來看，視刑罰為「治療」，正給予暴君美化其鎮壓手段的藉口。C.S. Lewis說得好：「那些為了我們的好處而折磨我們的人，會無止盡的折磨我們，因為他們得到良心的許可」。(C.S. Lewis, The Humanitarian Theory of Punishment,3(3) The Twentieth Century: An Australian Quarterly Review, 5-12 (1987))
（三）如何理解「罪刑相當」？
1. 「罪刑相當」的兩種模式：「比較式」和「對應式」
「罪刑相當原則」有兩種理解的方式，這兩種理解並不互相排斥。第一種是「比較式」的，亦即「犯罪」與「刑罰」之間，不需要有某種直接的對應關係。「是否相當」必須要放在刑罰規範之整體中比較而定。另一種是「對應式」，康德屬之，亦即「犯罪」與「刑罰」之間，存在某種直接對應關係。某種犯罪，勢必要導出某種刑罰。但應注意，康德早就指出，應避免酷刑與不人道的刑罰。因此，所謂的「對應」，也是經過人道考量與文明標準過濾、轉譯之後的對應，這種對應並不著重在複製犯罪行為，而是去對應犯罪的嚴重程度，與刑罰的嚴重程度。這兩種理解方式，可能都存在於現代刑罰體系的設計中，但其如何具體實現，在很大程度上需要由每一個社會透過民主的程序決定。
大體上，「對應式」會用在重大的犯罪；「比較式」會用在其他非重大的犯罪。應報論不要求每一種犯罪與刑罰都有清楚的對應關係。在非重大犯罪上，其只是指出比較的框架與大方向。在重大犯罪上，由於所侵害的法益的嚴重性，其容許的範圍會較為限縮。即便如此，現代應報論也不必然要求嚴格的對應，而應按照個案情況在法律所定的刑罰選項範圍內加以選擇。
2. 「對應式」罪刑相當的理由
關於「對應式」的罪刑相當理念，可以從三個面向加以理解。第一，刑罰必須能夠與被害人的苦難合乎比例。在應報論的背後，其實是一個對於所有人的人性一視同仁的「平等原則」。犯罪行為是一種溝通行為。我們如果被人故意傷害，我們憤怒的不只是損害本身，是因為犯罪行為傳達一個訊息：那就是，我比你優越，所以可以利用你、傷害你，來遂行我的意志，滿足我的慾望。刑罰，正是要平衡這種侮辱性訊息。不夠嚴重的刑罰，代表社會不夠正視，沒有體會到被害人傷害的嚴重性，代表社會沒有跟被害人站在一起；第二，刑罰必須課與犯罪者相當的責任。負責任不是口頭說說就好。負責任是一種行為，一種實踐，是願意付出重大代價，彌補創傷的實踐行動和意志。不夠嚴重的刑罰，無法課予對等的道德與法律責任；第三、刑罰必須對所彰顯的社會價值，給予相當的重量。徒法不足以自行，徒價值也不足以自行。必須由社會架構的刑事司法機制給予對等的重量。讓犯罪者有足夠的後果可以承擔，才能彰顯價值。（當代與John Rawls齊名的哈佛大學政治哲學家Robert Nozick即採此「價值鞏固說」，進而說明死刑可能的正當性所在。(Robert Nozick, Philosophical Explanations 376-378 (1981))
（四）正義天平如何擺上死刑
1. 殺人不盡然要償命
「死刑」之所以會在現代應報論中被納入考慮，是因為犯罪行為人侵害了受害者的生命法益。基於在重大犯罪中，「對應式」的「罪刑相當原則」，要求刑罰要能夠反映犯罪的某些特質，使其對行為人與大眾彰顯犯罪的嚴重程度，除非一個社會徹底放棄應報正義的天平觀，否則，當天平的一邊是謀殺時，在天平的另一邊納入生命刑的選項，是可被理解的選擇。可是，現代應報論必須說明，為什麼幾乎所有現代文明刑罰體系中，都容許針對殺人罪有低於死刑的法定刑選項。要回答這個問題，我們必須進一步說明，在天平上衡量的，到底是什麼？如果只是犯罪侵害生命法益這個客觀情狀的話，則另一端自然得直接放上死刑。可是如果不只是被害法益的客觀情狀，而是包括行為人的主觀狀態（是否出於衝動、出於何種動機）以及各種量刑事由，所衡量者是綜合考量之後的「惡性」，就可以說明「殺人罪應包含低於死刑的法定刑」這個廣被接受的命題。
2. 死刑應限於極邪惡的殺人犯罪
現代應報論的最佳版本，乃是在康德理論的基礎上，進一步綜合考量量刑因素之後，以致於可以說明死刑必須限縮於少數謀殺犯罪者。因此本席認為，只有在謀殺犯罪的訊息中，傳達出極端敵視人性踐踏人性的犯罪，才能夠判處死刑。這是什麼樣的犯罪？
對死刑的想法，跟我們對邪惡的想像能力很有關係。評估犯罪的惡性，不能只看手段多殘忍。說一個犯罪毫無人性的時候，不能只看人性的光明面，不能只用某個社會階級的狹隘的生活經驗來設想。刑罰的運用，考驗我們道德想像力的邊界。人性的世界裡，本來就有很多軟弱骯髒醜陋的事情。人性本來就有軟弱、有嫉妒、有驕傲還有很多的黑暗面。這些情緒或動機的根源，是每個人都有的。我們都有軟弱、有嫉妒、有驕傲、有時候，也想復仇。或許我們幸運地沒有容讓那樣的黑暗肆無忌憚地資長。比方說，出於復仇而針對特定仇恨對象，用極殘忍的手段加以殺害，或許僅僅體現人性中固有的一面，儘管被錯誤的發揮。嫉妒也是，很多殘忍的殺人犯罪，都沒有脫離我們可理解的人性範圍，雖然他錯誤地極端地發揮了人性的軟弱面。又好比黑幫尋仇，是在特定社會規範底下的產物，未必真的脫離人性的範圍。更不用提很多其情可憫者（張娟芬大法官曾報導、記載了好多個這樣的案例，參見張娟芬，殺戮的艱難 (2010年)）
3. 應報不是復仇
吾人對死刑的思考，常常是從個人的經驗出發，然後加以普遍化成為全稱式的信念。一方面，有些死者家屬的哀痛，可理解地轉化為對於加害者的恨意，進而主張所有殺人者皆應償命；另一方面，有機會從另外一個角度觀察加害者的人，出於同情的理解，又往往會發現從被害家屬的角度看不見的面向。如鑑定人錢建榮法官所陳述，在其擔任法官期間，並未看到真正極惡的殺人犯；聲請人訴訟代理人顧立雄律師也在結辯時提到類似的經驗，這些觀察都很寶貴，本席也深深理解其用心。
本席認為，國家並非作為被害者或家屬的代理人來執行刑罰。若是如此，應報刑就與復仇沒有兩樣，而復仇沒有正當性，因其蘊含極大的危險與恣意。復仇的重點在「施予痛苦」，而非「課予責任」，也因此容許酷刑，甚至可以傷害加害者的親屬；復仇的程度沒有內在界線，不需要嚴格遵守「罪刑相當原則」要求；復仇方式的選擇專屬於被害者及家屬，旁人無從置喙。若國家僅是復仇代理人，被害家屬若覺得代理人刑罰過輕，豈非可以收回代理權限，執行私刑？
4. 國家代表國民全體，不是被害者家屬的代理人
國家代表國民全體，公正地執行刑罰體制，以確保社會價值的實現。所謂「國民全體」，包括你、我、被害者及親屬，更包括加害者及其親屬。這意味著，國家行使刑罰權，不能夠只從被害者的角度來看待犯罪行為，反而必須不偏不倚地從各種角度深入瞭解犯罪行為的背景，包括從加害者的角度，才能夠給予適當且合乎比例的刑罰。被害者的憤怒情緒絕對值得同理，問題是，憤怒情緒在本質上有戲劇性的誇大傾向，它傾向簡化加害者的人性，使加害者成為沒有歷史沒有緣由沒有共通人性的「孤立的犯罪人」。公正的司法體制正是要抵抗這種壓力，進而扛起理解加害者人性的責任。人性本來就是脆弱的，能否行善除了意志之外，還受到環境、遭遇甚至運氣的影響。「泯滅人性」所設想的「人性」不能只是你我的人性，也要能夠進入犯罪者生命中的點點滴滴。透徹理解人性的脆弱與無助，以及被偶然因素所影響產生的悲劇，才是對人性尊嚴的尊重。
5. 有限樣本的歸納法無法得出放諸四海皆準的尺度
然而，正如國家不能夠偏頗地從受害者或家屬的角度來評價犯罪行為人，國家也不能夠單從少數人的經驗或者人性觀，就推導出普遍性的對人性的看法。在可以完全理解甚至同意錢建榮法官與顧立雄律師的觀察的前提下，本席無法同意他們的結論，這是因為我尚無法將他們的經驗普遍化，甚至先驗化。如果真的就是有極邪惡且泯滅人性的犯罪型態與犯罪行為人呢？經驗中尚未出現，不代表一定不會出現。有限樣本的歸納法無法得出放諸四海皆準的尺度。
6. 極端邪惡殺人犯罪的例子
美國哥倫比亞大學犯罪心理學家Michael H. Stone系統性地分析了六百多宗謀殺犯罪。整理出22個邪惡等級。陳進興大概可以排得到第15, 16級。我們來看一個第22級的謀殺犯David Parker Ray。Ray把被害人，帶到他用精巧的機械手藝打造出來的酷刑囚牢裡，他自己戲稱為「玩具箱」。他會把被害人剝光，用鐵鍊綁住四肢與身體，吊掛起來。用他的性玩具：手術刀、針筒、電擊、婦科手術工具、按摩棒、拔指甲工具、……等進行性虐待。被害人通常被留置數星期到數月不等，直到被殺害肢解，棄置於沙漠或湖泊中。所有被害人在被虐待之前，Ray都會透過擴音器播放一卷「簡介」錄音帶，是他自己錄製的，得意洋洋地告訴被害人他要如何虐待他。估計受害者大約有十幾位。大多屍骨無存。Ray是因為一位倖存者逃出而遭到逮捕。研究謀殺心理超過廿年的Stone博士，在檢視警方製作的「簡介」十六頁謄寫稿時，表示他讀到第一頁的一半就很難再讀下去----難以想像的邪惡。（Michael H. Stone, The Anatomy Of Evil, 219-223 (2009)）
7. 死刑可能的意義
這樣的犯罪行為，有任何人性的成分在其中？當我說人性的時候，我絕對不是說人性的光明面。我說的是，哪怕是人性中所能理解的黑暗面，這種犯罪行為也都完全超過了。有時候，對於我們看得見，但無法理解的事，我們需要一些象徵語言來表達。我們可以說，這種人，是徹底被邪惡給俘虜或佔據了。其邪惡完全超過任何人性的可理解的範圍。對於踐踏人性的犯罪，本席認為，死刑是合理的。死刑傳達了這樣的訊息：「你的所作所為，已經完完全全踐踏了人性。生命是一個恩賜。我們每個人都被賜與生命，來彰顯生命的價值。而你，徹徹底底踐踏了這個價值。你不配擁有這個寶貴的恩賜，因此，這個恩賜必須被剝奪。只有死刑，才能符合你的罪行。」無期徒刑也無法傳達這個訊息。這個訊息，只有死刑能夠傳達。因為無期徒刑只剝奪了社會生活。他沒有剝奪生命本身。而他踐踏的是生命本身。死刑所溝通的對象，不只包括受刑人，也包括整個社會，這是為什麼受刑人如果拒絕溝通，這項溝通仍然有重要意義。死刑的執行代表與受刑人溝通的結束，但結束溝通不代表之前曾經溝通過的訊息失去意義。
此時死刑所傳達的是「終極的平等」訊息。絕對的邪惡犯罪，傳達出犯罪者認為自己絕對優越於他人的不平等訊息。社會為了維護人性價值，必須給予對等的訊息，該訊息就是，你也會死，就跟你殺害的人沒有兩樣，你不是神，你不能把別人當成螻蟻踐踏。溝通「死亡」的訊息，除了是給予其泯滅人性犯罪的對等刑罰之外，同時是為了喚醒其對於人性平等尊貴的體認。就此意義而言，我們並未把他當成敵人。敵人是其人性中邪惡的力量，我們是其內心深藏的人性的朋友。死亡之所以可怕與負面，不是因為他本身蘊含邪惡。死亡無法承載邪惡。只有生命才能承載邪惡。死亡只是生命的陰影。在極端的狀況下，死亡這個缺乏本體的陰影，必須被召喚來映照生命中的邪惡，才有可能挽救生命中將滅的人性燭火。如果無法挽救，那也是犯罪者的選擇，但這樣的選擇將不能夠免於共同體的終極審判。
（五）死刑、人性尊嚴和生命權
1. 理性與自決才是人性尊嚴的核心
康德的學說，提供了一個重要的理解生命權與人性尊嚴關係的角度。那就是生命的剝奪，並不必然違反人性尊嚴，甚至承擔責任，接受刑罰，正是人之所以為人的尊嚴所在。我們不會叫一頭咬死人的獅子負責，我們也不會讓一位無責任能力的幼童負責。正因為康德的學說中，人之為人，有別於萬物者，不在於生命本身，而在於能夠依照理性的道德律行事為人，透過自主及自決發展人格，並為此負責。生命之重要性在於承載理性，使自主及自決成為可能。生命是載具（承載內容物的容器），自主及自決的能力是載體（指被承載的內容物）。無載具則載體不復存，載具之重要性不言可喻。但仍不能把載具（生命）與載體（自主及自決）混為一談。對於載體之侵犯，直接侵犯人性尊嚴的核心，沒有任何理由任何方式可加以正當化。但對於載具之侵犯，即便捨死刑不論，已有正當防衛、緊急避難、戰爭等例外。如果載具載體不分，如何可能有例外？捨此區分，則無法理解為什麼酷刑、洗腦、思想改造等措施，因侵犯人的自主及自決，而廣泛被認為直接侵犯人性尊嚴，又為什麼擁有共識的雙方卻在死刑的問題上產生合理的歧見；更無法理解，公政公約如何可能有第六條、第七條之別。二者混為一談，其後果是無法為爭議雙方架起對話的橋樑，爭議雙方緊擁絕對且不可妥協之價值而彼此憎惡，民主繼續成為撕裂共同體的過程，對此概念之區辨，豈能不慎？
多數意見用行為人在行為當下不認識其可能受到的處罰，主張犯罪者受到處罰並非出於其自決的選擇。此論誤解了以康德學說為基礎的理性自決說意義。按照多數意見，既然行為人在行為當下，不會意識到其所可能受的處罰，那麼，不只死刑，無期徒刑、有期徒刑、甚至罰金也都沒有意識到。那麼，行為人沒有依照其自決選擇任何刑罰。此說陷入一種刑罰虛無論。理性自決說所談的理性以及自決，並不是行為人當下的自決，也不是行為人犯罪衝動下的「理性」。而是所有理性人在不知道自己是否會成為犯罪人或者受害者的「無知之幕」之後，參與建構合理的社會契約，所運用的批判理性所為的自決。依照此理性的決定，眾人組成社會。既然犯罪，嚴重違反了社會契約，就應該依其受罰，且刑罰的體系，按照批判的理性，應當按照罪刑相當原則建構之，豈能依行為人當下的衝動或失慮狀態的內容而論其刑罰？依此有何刑罰可論？
2. 把受刑人當客體？
多數意見與聲請人補充理由書（頁41）都認為「死刑」把受刑人當作「客體」，因而違反人性尊嚴。到底什麼叫做被當作「客體」包含著很多歧義，讓我們逐項檢討。（一）死刑，正如其他所有的刑罰，都是對受刑人所施加的惡害。如果施加惡害本身，就是把受刑人當客體，這並非死刑所獨有；（二）刑罰並不當然就擁有正當性。是不是把受刑人當客體，主要繫於刑罰的意義，也就是國家施予刑罰的理據、意圖、以及法律所彰顯的價值。如果一個威權國家，基於政治言論處決政治犯，當然是把受刑人當客體，以達到殺雞儆猴的目的，違反其人性尊嚴。但如果是一個民主國家，經過正當法律程序，基於罪刑相當原則，為了所犯之極嚴重之謀殺犯罪，施以極刑，正如其他刑罰一般，並沒有「客體」的問題。因為這是一個民主共同體，基於共享的社會契約，具體化於法律，執行於共同體一份子的刑罰。正因為他是一個主體，參與於共同體的主體，才要求他扛起責任；（三）如果說，死刑執行之後，人成為無生命的屍體，這一件事情，使得死刑是把人當作客體。這個論證誤解了死亡。是否把人當客體，重點不在死後的狀態，而在於死亡的理由與意義。如果死後的狀態，就能夠斷定致死的行為是把人當客體，那如何說明前面說的那些生命權剝奪的合法例外？如何說明安樂死可能不違人性尊嚴？如果說「自決」使得「死亡」不違人性尊嚴，不把人當客體，那麼這就表示死亡的原因和理由才是重點，死後的狀態不是重點。何況，人都會死。我們並不因此把屍體當作物品，我們把屍體當作是人格曾經存在的痕跡，具有特殊值得尊敬的地位。否則，如何說明刑法第247條侵害屍體罪的正當性？
3. 生命權受絕對保障？
張娟芬大法官所提的協同意見書，從死刑絕對違憲論的角度，對生命權的地位，做了深入的論述。多數意見也對此也有所著墨。本席很榮幸可以在此回應，藉以彰顯此議題的深刻性與複雜性，以及其為什麼應容許合理歧見，而不應由釋憲者判斷。
本席與張娟芬大法官都同意，區分理性與自決是「載體」而生命是「載具」的說法，並不會使得載具不重要。相反地，既然載體需要載具才能繼續存在，載具非常重要。這使得生命權比起其他基本權，有更特殊的重要性。這一點正是我提出載具與載體之分的本意。但如果生命這麼重要，以至於難分難解，為什麼要在概念上予以區分？其出發點是，所有生物都有生命，生命並不使人與其他生物有所區別。也因此無法妥當說明人性尊嚴的特殊價值。使人與萬物區別的，「人之所以為人的品質」，是理性與自決，是那種人之為人所獨享的特質。
更進一步，這兩者會產生衝突，當兩者衝突的時候，比方一個人自己選擇犧牲生命以成就更高的價值時，我們往往會認為其「死重於泰山」。張娟芬大法官也同意，因而提及為匈牙利獨立而奮鬥的裴多菲的名言：「生命成可貴，愛情價更高，若為自由故，兩者皆可拋。」「烈士」的死，之所以特別彰顯人性尊嚴，是因為只有人類，才有可能為了抽象且不能當飯吃的道德價值，克服所有生物與生俱來的自保衝動，拒絕像螻蟻一樣活著，因而選擇犧牲生命。如果人性尊嚴與生命權不在概念上予以區分，我們很難去說這樣一種高貴的行為，如何不違反其人性尊嚴。
本席跟多數意見及張娟芬大法官發生歧見之處，在於他們認為，如果人性尊嚴受到絕對保障，則生命權亦應受到絕對保障，而本席不這麼認為。不過，本席在此要強調，說生命權不受絕對保障，不代表生命權沒有特殊重要性。當我們說一件事情很重要，起碼有三種效果。第一種效果是絕對不可以有例外；第二種效果是非常重要，但可能有例外，但此例外受到嚴格限制；第三種效果是，原則上它可以和其他的重要事物或價值進行衡量。本席認為對於國家行使權力來說，人性尊嚴核心屬於第一種。生命權屬於第二種。其他基本權原則上屬於第三種。既然如此，則本席與多數意見之間歧見之辨析，是否存在例外就是關鍵。以下針對一些可能的例外進行討論。
關於正當防衛。論者有謂，這是因為一命換一命。因此，其並未損及生命權應絕對保障的憲法主張。基於此說，就算有例外，也只有可能出於「以命換命」的理由，不可能有其他的例外。然而，接下來要說明的是，為什麼國家所選擇保障的命，一定是正當防衛者的命，而不是攻擊者的命。對此，張娟芬大法官認為，正當防衛不代表「無辜之人可以殺為惡之人」，不牽涉到對於行為人的品德與生命價值的判斷。純粹是因為自保與緊急事態的必要。就此而言，其與南非憲法法院的看法即有差別。該判決指出：「正當防衛是所有法律系統都肯定的概念。如果要在兩個或多個生命之間作選擇，那麼無辜者的生命，將會優先於攻擊者。……同樣的情形包括，當綁架者危害人質生命時，以致命手段對付綁架者。殺害綁架者以拯救無辜的人質，是被許可的。但只有在人質身處致命危險中的時候才可以。」
本席認同南非憲法法院的理由，正當防衛之阻卻違法，牽涉到對於生命價值的判斷。這是因為，正當防衛雖然發生在人民之間，但國家事後介入進行關於其不法性的權威宣告----阻卻違法，乃是「客觀上」針對社會對於該行為可非難性所做的評價。張大法官要採取一個價值中立的立場，勢必要採取「主觀論」，也就是說。正當防衛之所以被允許，是因為對正當防衛者而言，「如果我的生命未受立即威脅」，不可能成立正當防衛。然而，這個論證很難走得通的理由在於，「主觀上」固然難以期待生命受威脅者不加以反擊，然「主觀上」的期待可能性不必然可以轉化為「客觀上」的價值宣告。「對某人而言」，某事情非做不可，甚至我們也都可以同意，他一定要做這件事情，仍不代表在「客觀上」，事後批判性的評價上，我們就必然要承認它是對的。如上文提及，我們也有可能維持其不法評價，僅評價為「不罰」而已。一旦進行客觀不法性的阻卻，就牽涉到生命保障優先順序的衡量。
第二，多數意見及張娟芬大法官都提到墮胎，並認為墮胎權的存在不影響其生命權絕對保障的主張。然而，一旦提及墮胎，生命權絕對保障的論證就顯得岌岌可危。因為，世界各國允許墮胎事由不一而足，並不限於對孕婦的生命有威脅的情況，另有為了保護母親健康者，有為維持母親精神狀態者，有因妨害性自主犯罪和亂倫情況而加以允許者，胚胎有缺陷者，最寬鬆的，甚至允許基於經濟、社會理由而墮胎者。很難想像如果生命受到絕對保障，會有這麼多的墮胎事由，而且歐洲很多國家都是允許基於全部上述理由墮胎的，比如丹麥、愛沙尼亞、芬蘭、冰島、拉脫維亞、挪威、瑞典、奧地利、比利時、法國、德國、盧森堡、摩納哥、荷蘭、瑞士（參見聯合國經濟社會理事會2013年世界墮胎報告）
第三，戰爭。張娟芬大法官認為戰爭屬於國家的正當防衛，也因此基於以命換命的理由，並不妨礙生命權保障應為絕對的主張。多數意見則說明發動戰爭是違反國際法的行為。然而，發動戰爭之違反國際法，並不能說明生命權保障的絕對性，一個國家如果面對外來侵略，加以反抗，進而殺害敵人，也未必是基於以命換命的概念。基於生命權絕對保障的主張，只有以命換命可以構成例外。但是防衛性戰爭卻未必能夠符合這個標準。比方說，假設我國遭受鄰國武力威脅，鄰國發出最後通牒，要求我國接受其所強加之「一國兩制」，我國的自由民主憲政秩序遭到威脅。這時候，我國如果接受該條件，沒有必要兵戎相見。在鄰國統治之下，也未必會生靈塗炭，「馬照跑，舞照跳」。這時候，我國若選擇戰爭，捍衛自由民主憲政體制，理由是為了維護我國全體國民主權者所珍視之憲政價值與自由理想，而不是以命換命。
上文已經提及，有上述例外，不代表死刑可以構成另一個例外。然而，讓我們仔細看看上述例外所透露出來的玄機。一個社會有可能不是基於以命換命，而是為了追求更高的抽象價值而剝奪他人生命權（防衛性戰爭）；一個社會也有可能對生命的價值做出評價，特別是在重大犯罪的時候（正當防衛、緊急避難）。現在如果我國社會，認為刑罰正義也是屬於重大的價值，基於對應性的罪刑相當原則，刑罰必須放在正義天平上與犯罪嚴重程度相當，而這個社會認為，極邪惡的謀殺犯罪，無期徒刑不足以構成夠嚴厲的譴責，不足以讓行為人面對其犯行的嚴肅性，且其生命的客觀價值因其罪行而被評價為負面，這時候，採用死刑不也是一種合理的選擇？
（六）社會連帶責任與社會決定論
1. 社會連帶責任不等於社會決定論
包括聲請方補充理由書（頁63-64）、鑑定人錢建榮法官及聲請方訴訟代理人顧立雄律師都提到社會的責任。關於社會對犯罪的連帶責任的論述，本席相當認同也理解。本案湯申正是國家忽視社會連帶責任的典型案例。然而，社會在多大程度上承擔連帶責任，正是審判過程中必須加以檢視的。本案湯申的社會連帶責任之所以如此被凸顯，正是因為吾人設身處地站在湯申的位置上，都不是不能想像會出於衝動而犯下罪行。然而，要把「社會連帶責任說」，從一個個案當中可評估其程度的「經驗性理論」，加以普遍化、甚至先驗化成為哲學上的「社會決定論」(social determinism)（而「社會決定論」是否緩和或排除責任，在哲學上是一種爭議很大的主張），進而主張人都是不自由的，所有的犯罪，社會都要承擔連帶責任，同樣也有從歸納法推導不出先驗命題的邏輯缺陷。
重要猶太存在主義哲學家Martin Buber這樣表達他對Adolf Eichmann的立場：「我對Eichmann感受不到同情。我只能對於我能理解的行為感到憐憫。我對參與第三帝國行動的人，只有在形式上的意義，分享了共同的人性。」（Hannah Arendt, Eichmann In Jerusalem 251 (1992)）假使David Parker Ray的犯罪在台灣，或許會有人這樣問：「台灣社會或許不完美，我們或許都曾經疏於給予彼此更多的關心，也因此很多人走上歧路，為此，我們同感遺憾與悲哀，也應該作更多，來彌補遺憾。像湯申案這樣的遺憾，我們願意共同承擔。但是，請告訴我，我們作了什麼，台灣社會作了什麼，要承擔像David Parker Ray所犯罪行的連帶責任？」
2. 撒旦的誘惑
聲請方李宣毅律師在結辯時的陳述非常動人，其反省也非常深刻。他特別提醒我們，不應該追殺被撒旦誘惑而墮落的天使，而應該挑戰撒旦本身。在深刻理解其用心的同時，我要提醒，關於撒旦的神話中，都包含受誘惑之人的自由選擇。說「誘惑」，隱含著從誘惑中抽身的空間，隱含著受誘惑者仍在掙扎當中。用在本案中的湯申，完全適用。然而，極邪惡的犯罪者，很可能已經超越了受「誘惑」的階段，而進展到對於撒旦的徹底、完全的認同。對於這種情況，如果我國人民認為要保留施予死刑的空間，並非不合理的選擇。南加大哲學系教授Gary Watson曾經討論這樣一位連續謀殺犯Robert Harris。他殘忍地殺害兩位與他毫無相干的年輕男孩，並引以為樂，之後又持槍殺害了一位員警。記者採訪與他同樣處於等待處決狀態的死囚，這些在他被處決前得以近距離觀察他的那些人，給出以下評論：「這個人糟透了，徹頭徹尾的混球，他掛的那天，我們這裡要開趴慶祝。」、「他毫不在乎生命，他毫不在乎他人，他毫不在乎他自己。」、「我們可不是一群童子軍，你或許以為我們都很冷血，可是，老兄，這表示你還不認識這個人。」(Gary Watson, Evil and the Limits of Responsibility, in Responsibility, Character, And The Emotions: New Essays In Moral Psychology 256, 268(Ferdinand Schoeman ed. 1987)
3. 終極價值議題浮現，但不宜由釋憲者判斷
憲法法庭不是終極價值判斷的仲裁者，因此，本席上述所提出的應報論最佳版本，也絕非定論，勢必還有進一步討論的空間。但討論至此，已經可以看出，其中牽涉到深刻的價值選擇，包括對於人是否有自由意志？社會決定論是否可以排除個人責任？邪惡是否存在？作惡者與邪惡的關係？人性尊嚴與死亡的關係？問題是，本庭有能力、有資格解決這些問題嗎？本席的答案是否定的。
更深入地說，憲法法庭不能輕易地採用某一方基於其有限經驗，加以普遍化、先驗化而得到的全稱性價值主張。在憲法法庭必須在違憲審查的架構下進行相關價值審查的時候，必須對任何這種用全稱式論述表達局部經驗的論述，有高度的警覺，因為，如果看起來崇高而神聖的價值命題，其基礎仍僅是一些人所認知、理解到的局部經驗的話，本庭有何理由去忽視另外一些人的局部經驗呢？在認真聆聽雙方陳述及審視所有資料，檢驗所有論證的合理性，肯定個人經驗陳述的寶貴價值，排除那些因為太快普遍化、先驗化的價值命題之後，本席認為以現代應報論以及其延伸原則「罪刑相當原則」為基礎的刑罰，提供了死刑存在可能的正當性基礎，而聲請方未能提出決定性的論據，說明此基礎沒有合理的根據。
（七） 一般嚇阻論
本席不認為一般嚇阻論可以單獨證立死刑，因為如果是獨立的論據，則以一般嚇阻論為死刑的理由，應通不過嚴格審查標準的檢驗。這一點，聲請方及多數意見皆有著墨。不再贅述。也因此，本席著重於說明現代應報論如何可能提供死刑合理的論據。然而，本席要指出，對一般嚇阻論的審查，牽涉到論述責任的配置問題。正如鑑定人Mai Sato博士鑑定意見指出，目前學界共識乃是既不能證明死刑有嚇阻效果，也不能證明死刑沒有嚇阻效果。死刑之所以通不過審查，是因為基於生命權與人性尊嚴的「高度密切關連」，為了證立對其剝奪的正當性，才將論述責任轉移到反方。在自由刑或罰金刑的部分，原則上，聲請方仍負擔論述及舉證責任，以證明特定刑罰型態不具有一般嚇阻之功能，因為嚇阻功能是否存在，取決於相當廣泛的立法事實的考察，自應尊重立法機關之形成自由。
本席強調此論述責任配置的重要性，是因為仔細檢視聲請方或多數意見所提出來的理由，雖然是針對死刑而發，但也都可以用於低於死刑的其他刑罰型態，比方（一）高破案率才有真正的嚇阻作用：那麼其他刑罰型態的重要性如何說明？（二）犯罪者因情緒激動、一時衝動，無暇思慮行為後果：那麼無期徒刑、廿年有期徒刑也都不會在行為人思慮之中；（三）無法證明死刑有嚇阻作用：Mai Sato博士已提及，死刑嚇阻作用之所以無法證明，是因為很難控制龐大數量的變數，以建立死刑與犯罪率間的因果關係(causation)，頂多只能觀察其相關性(correlation)。同樣的研究困境，如果拿來研究無期徒刑、或者有期徒刑的某種刑度，一樣也都會存在。因此，本席同意鑑定人Michael Davis教授的主張，立法者有權假設人是理性人，會因為刑罰的嚴重程度而影響其行為。否則，恐怕沒有刑罰可以通得過檢驗。
四、死刑是否殘酷不人道的刑罰
首先，本席大致同意聲請方與多數意見對於民意在本案的相關性的質疑。也就是說，本庭對死刑違憲與否的審查，民意並非主要的爭點，儘管本席認為民意搭配憲法史及立法史可以提醒本庭必須採取謹慎且自制的途徑來審查本案。這是因為本庭所要審查的是死刑是否侵犯憲法價值，民意本身沒有辦法提供憲法價值的論據，即便穩定民意的方向可以提醒我們謙卑地思考是否有我們還沒有發現的論據，可以說明民意的內涵。此等考量，在上文的論述中，皆有適用。
然而，一旦論及死刑是否屬於殘酷的刑罰，本席認為，民意非常相關，因為殘酷與否乃是高度感受性的判斷。你認為殘酷，我不認為。這時候，釋憲者的感受並沒有比一般人民的感受更優越。這也是為什麼美國聯邦最高法院，透過美國聯邦憲法增修條文第8條，審查特定刑罰是否「殘忍且異常的刑罰」(cruel and unusual punishment)時，首先強調「該增修條文的意義來自於一個成熟社會進步過程中隨之演化的文明標準」。(“The Amendment must draw its meaning from the evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society”, Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153, 173 (1976))也因此，證諸目前為止死刑在我國所受到的民意支持，要證明死刑乃是殘酷的刑罰，以致於產生違憲的論斷，並不容易。這點也被Michael Davis教授的鑑定意見所支持。
雖然如此，本席仍認為有必要進一步探討「殘酷」或「不人道」的內涵。因為，正如前述，民意同時可能透露出我們尚未發現的重要理據，值得加以考慮。首先，要討論我們要如何思考「殘酷」「不人道」。在考慮刑罰是否殘酷的時候，我們並非獨立於「罪刑相當原則」之外來加以考慮。思考刑罰是否殘酷，必然包含著「罪刑相當原則」的考量。如果僅僅觀察刑罰本身，正如上文所述，刑罰本身就是惡害的施加。如果不看犯罪，單看惡害的施予，那麼無緣無故地把一個人關在一個小房間裡一年，當然非常殘酷；僅僅為了偷竊一根香蕉，就把一個人關廿年，當然更殘酷。本庭應審查者，並非單純一個刑罰看起來殘酷與否，而是「有鑑於其犯罪的嚴重性，基於罪刑相當原則，以及我國社會的文明標準，某刑罰所施加之惡害，是否過度嚴厲」。
現代社會逐漸放棄身體刑甚至酷刑，是因為身體刑與酷刑所著重的是「施加痛苦」。如上所述，人性尊嚴所在乃是理性與自決。施加痛苦扭曲理性與自決。所以當代社會大多排除之。但死刑的目的並非針對理性與自決而來，而是針對生命載具而來。一個刑罰制度是否可以被允許，其目的審查可能是最重要的。（許玉秀，刑罰規範的違憲審查標準，收錄於國際刑法學會臺灣分會主編，民主、人權、正義－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集，頁407 (2005年)）如果目的是正當的，即便執行過程中產生有限的附隨後果，也可能是應被容許的，至於其是否應被容許，由於牽涉到程度問題的衡量，立法者應有優先的權限加以決定。
綜上，如果一個社會，基於罪刑相當原則，以及該社會的文明標準，有鑑於其犯罪的極嚴重程度，死刑所施加之惡害，尚未過度嚴厲，則本庭沒有理由基於一己感受，否定立法機關所為之決定。
貳、刑法第271條違憲之協同意見
本席再次強調，把人性尊嚴與生命權在概念上區分開來，不代表生命權不重要。正因為生命權相較於其他的基本權有獨特的重要性，且因其承載人性尊嚴而與其有高度緊密的關係，因此對於生命權的剝奪，必須接受嚴格的審查。而嚴格的審查仍然需要檢視死刑的目的為何。本席在上述意見中已經說明，唯一可以用來說明死刑之目的，是現代應報論，一般嚇阻論無法成立。而現代應報論的內涵乃是「應得」以及「罪刑相當原則」。而且，基於罪刑相當原則，只有極邪惡的謀殺犯罪死刑始足以當之。由於死刑乃是對生命權的剝奪，對於人性尊嚴產生重大威脅，必須遵守嚴格的法律保留原則，手段與目的之間的高度密切關連性，必須透過法律明確訂定之。我國刑法第271條第一項殺人罪，沒有區分直接故意與間接故意，也沒有區分是否經過預謀。沒有訂定可供法官個案裁量的情狀（比如受害者人數、犯罪手法是否殘虐、犯罪動機等），此等雖屬刑法第57條量刑事由，然而，由於給予法官太大的裁量空間，沒有清楚訂明足以限縮至極邪惡殺人犯罪之裁量加重因素，也因此違反嚴格的法律保留原則。因此，本席判斷刑法第271條第1項關於死刑做為法定刑之殺人罪構成要件，由於缺乏足夠的明確性，應屬違憲。立法者應審慎依此意旨立法。