李兆環大法官 部分不同部分協同意見書
部分不同部分協同意見書
大法官 李兆環 提出
大法官 許家馨 加入
大法官 陳淑貞 加入第壹部分
本件裁判係關於死刑作為刑罰種類之一是否違憲之重大爭議問題，涉及人性尊嚴之維護、生命權之保障、正當法律程序之遵循與當代國民感情之認同，對於多數意見就本件受理範圍限於刑法第33條第1款（系爭規範一）及第271條第1項（系爭規範二）規定，以及系爭判決違憲之結論，本席敬表贊同，然就系爭規範是否違憲、系爭判決違憲所構成之理由，以及其他已科處死刑確定而尚未執行案件重啟審判程序之處理，本席則與多數意見持不同見解，爰提出部分不同及部分協同意見書如下：
壹、 系爭規範一合憲
一、 人性尊嚴
(一)人性尊嚴之意義：
尊嚴一詞本即有多種定義，從倫理、宗教或法律的角度都可嘗試探求它的意涵，羅馬人認為，尊嚴乃是個人在公眾中之榮譽，尊嚴係因個人為社會做出貢獻所獲得；基督教將尊嚴理解為神的恩賜；法學家康德則認為尊嚴是人能自治之結果（李震山，人性尊嚴與人權保障，初版，頁4）。 人性尊嚴，係指任何人都有其作為人的尊嚴，並受到國家的尊重與保護，其核心內涵在於自治與自決，自我決定，自我負責，強調人的主體地位，人本身即為目的（李震山，人性尊嚴與人權保障，初版，頁10以下）。人性尊嚴不可侵犯，乃先於國家之自然法固有法理，而普遍為現代文明國家之憲法規範所確認。我國憲法雖未明文宣示普遍性人性尊嚴之保護，惟此屬基本人權內在之核心概念，為貫徹保障人權之理念，法理上亦當加以尊重與保護（釋字第372號解釋蘇俊雄大法官部分不同意見書參照）。司法院大法官亦於多號解釋提及人性尊嚴，例如釋字第372、400、490、567、585、603、656、689、712號等解釋，其中第603號解釋更明白指出：「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。」可知人性尊嚴作為一上位之憲法原則，應無疑義。
探討人性尊嚴是否受到侵害時，常見的就是引用德國聯邦憲法法院所發展出來之客體公式：「當一個具體的個人，被貶抑為物體、僅是手段或可代替之數值時，人性尊嚴已受傷害。」作為認定人性尊嚴是否受到侵害的標準，申言之，當一個人被當成物體、手段或數值，成為外人他治、他決之客體，其人性尊嚴已受侵害（李震山，人性尊嚴與人權保障，初版，頁13）。惟此公式有一顯而易見之缺點，即過於不明確，容易陷入各說各話之困境。另有學者從歷史角度整理出典型侵犯人性尊嚴之態樣如下：１、大規模侵害人類的平等：如使人為奴、買賣婦女及兒童；２、大規模對身體或精神之同一性及完整性進行侵害：如酷刑、以迷幻藥或催眠術使人意志崩潰；３、大規模的忽略國家對個人應負之社會國與法治國責任：剝奪最低生活水準、放任處於無助狀態（參閱Pieroth/ Schlink, Grundrechte, Staatsrecht II, § 7 III, Rn. 361.轉引自釋字第588號解釋彭鳳至大法官一部協同及一部不同意見書）。
綜上所述，應可清楚人性尊嚴之核心內涵是自治與自決（李震山，人性尊嚴與人權保障，初版，頁12）。人性尊嚴之主體係每個人，其不該因年齡及智慧之成熟度有別。因此，智慧與精神上有缺陷者，譬如意識喪失、精神病患，亦應為人性尊嚴之權利主體。依生物、物理學之認識，在懷孕14天後開始有生命，胎兒是否亦為人性尊嚴之權利主體，德國聯邦憲法法院認為，人的生命一形成，即有其尊嚴；至於已死亡之人是否仍有其尊嚴，持肯定見解者認為，基本權利能力與民法權利能力並非一致，而且在許多文化與宗教中，對死者之有尊嚴葬禮或死後安寧十分重視，在解釋上不能忽略社會倫理道德，因此，需將人的尊嚴延伸至其遺體而加以保護，將之視為人性尊嚴之放射效果（Ausstrahlungswirkung），澤及逝者，亦合於我國道德倫理規範（李震山，人性尊嚴與人權保障，初版，頁17），關於此部分亦可從我國刑法第312條侮辱誹謗死者罪獲得印證。
本席認為人性尊嚴應是人民基本權利之上位價值、規範或原則，為一民主法治國家所不可或缺之要素。此可從人性尊嚴亦具客觀法原則之規範功能得證，客觀法原則（objektiv-rechtliches Prinzip），又稱為客觀法價值判斷（objektiv-rechtliche Wertentscheidung），或客觀法價值秩序（Wertensordnung），依德國聯邦憲法法院一貫的判決，認為基本權利不僅是個人對抗公權力之主觀防禦權，且同時是憲法之客觀法價值判斷，其適用於法秩序所有領域，且為立法、行政及司法之準則（李震山，人性尊嚴與人權保障，初版，頁22）。是故，人性尊嚴應是人民基本權利上位概念，且為一種價值，其有別於藉由具體之契約及法律關係所形成之個別權利，成為社會生活、國家生活成立是否具備正當性之價值判斷基點。因此，人性尊嚴乃為上位憲法原則。
(二)人性尊嚴與生命權之關係：
究竟何謂人性尊嚴，本就是複雜的不確定法律概念，那它與生命權之關係為何？更是高度難以界定的命題！李震山大法官認為，死刑除涉及受刑人之生命權外，尚須衡量被害人及其家屬之權益、社會大眾之正義觀、受刑人家屬之感情等，且事涉倫理、宗教、哲學、政治等價值觀，非單純法律問題，尚涉及價值取捨的問題，即生命權之保障究應採絕對化或相對化、國家對此問題應採價值中立的相對主義或價值拘束主義，而有不同的切入觀點（李震山，多元、寬容與人權保障，2版1刷，頁110以下）。許家馨大法官認為：「…大法官對於人性尊嚴相關權利之地位，起碼有兩種定位：（一）居於人性尊嚴理念之核心，因而絕對不可侵犯；（二）居於人性尊嚴之『關係密切』位置，但尚未觸及核心者，因而得受到憲法第23條之限制。除了此二種情形外，吾人可以想像第三種定位，尚未被大法官所發現，但在本案中很可能浮現者；（三）生命權並非人性尊嚴之核心，因而並非絕對不可侵犯，然而，因其與人性尊嚴之核心有『極密切關連』，對生命權之限制或剝奪，必須受到比一般基本權侵害更嚴格的限制。本席認為生命權之剝奪屬於（三），並非（一），也非（二）。…」（許家馨大法官部分不同及部分協同意見書，頁17以下參照）從上述意見可發現，要如何認定何謂「關係密切」？何謂「極密切關連」？恐將又是另一個難解的問題。
人性尊嚴作為一上位之憲法原則，應受絕對之保障，並無疑問，其與生命權並無必然之依附關係，如許家馨大法官所稱係載體與載具之關係，如食物與容器之關係，生命係承載人性尊嚴之載具，人性尊嚴係生命所承載之載體，兩者之關係雖彼此相依，但不能混為一談。人性尊嚴之內涵在於自治與自決，強調自我負責與自我決定，已如前述，著重於個人「理性與自主」之能力，其與生命並非不能分割，生命則係承載個人理性與自主能力之載具，而人之生命之所以可貴，乃係在於其不同於萬物所獨有之理性自主能力。上開說法，也可從生活上獲得印證，例如：國難當頭時，年輕人拋下兒女私情慷慨從軍，願為國家捐軀，所捍衛的是一種價值，一種年輕人的自主與理性所作的選擇，即「以國家興亡為己任，置個人死生於度外」之價值選擇，這種願為國家犧牲的精神，當然富含有人性尊嚴，因此，果若戰死沙場，丟了性命，所留下的價值仍然存在，斷不會因生命結束而折損其人性尊嚴，也就是「死有輕於鴻毛，重於泰山」的價值選擇，由此更證明人性尊嚴為一種價值，一種可超越生命權而存在之上位概念。
二、 生命權並非絕對不可剝奪
聲請人主張：當代立憲民主國家之核心價值，即在人性尊嚴之維護，而生存權係人性尊嚴所存立之基礎，則生存權即有受絕對保障之必要。系爭規範等設有死刑本身其直接剝奪受刑人生命唯一所產生結果，即否定犯罪者具有存在於世界之價值，是根本地消滅個人生存為手段，而完全消滅個人基本權行使的一切可能，死刑制度之存在違反憲法上基本權利「剝奪禁止」之價值決定，並非法所允許國家可作為刑罰之手段，因而認死刑徹底侵犯人性尊嚴係屬違憲云云（聲請人補充理由一書頁29至頁62參照）。
然本席認為憲法上所保障之人性尊嚴係尊重人類獨有的自主及理性能力的一種價值決定，而生命則係一種承載「人類自主及理性能力」的載具，已如前述，因為生命存在，「人類自主及理性能力」得以實踐，死刑固然剝奪生命權，然死刑並不是針對人之所以為人的「自主和理性」而來。而係針對承裝「自主和理性」的生命而來（許家馨大法官部分不同及部分協同意見書，頁15至頁19參照）。死亡是每一個人生命的終點，每個人都會面對，死刑的存在，是因行為人自身自決的行為（指犯殺人罪之行為）令行為人提早面對死亡，但面對死亡並不當然減損我們使用自主和理性的能力，即不會因此當然侵害人性尊嚴，前述為國捐軀之例子即是為了保障更重要的價值，而理性自主的作出連犧牲生命都在所不惜的決定，此又再次獲得印證人性尊嚴的價值。
我國憲法實質內容包含「人性尊嚴」，並無疑義，但人性尊嚴究竟是「生命無價，不可人為剝奪」，還是「應尊重個人自由意志及其選擇」？倘若是人性尊嚴所宣示者係「生命無價，不可人為剝奪」之絕對價值、絕對命題，則如何解釋現行刑法上存在正當防衛、緊急避難機制，允許於特定情形下，剝奪他人生命，另有「優生保健法」，使孕婦在特定情形下得施行人工流產，還有「安寧緩和醫療條例」，容許得對特定重症者不施以急救？我們為何對於自殺未遂者不予譴責？（鄭善印之鑑定意見，頁13以下參照）。凡此，如果生命權不可剝奪，係一絕對命題，則不論係施行者國家或人民，均應等從視之，即無容許人民剝奪他人生命之餘地，若此，上開規定恐均有違憲之虞。
對於生命權保障的真正內涵應該是「生命無價，應盡力保護，不可無理剝奪」。人性尊嚴的核心概念應該是在尊重個人的自由意志及其選，而規範的存在、刑罰的威嚇、死亡的選擇，應是自由意志者早已瞭解的前提（鄭善印之鑑定意見，頁13參照），準此，本席以為我國憲法雖保障人性尊嚴，也保障生命權，但因生命權之保障並非絕對保障，故倘若有合理之實體理由與正當之法律程序，不表示不可將生命剝奪，也就是不當然認定死刑為違憲。
憲法第15條雖設有「人民之生存權應予保障」之規定，但其內涵應該是人民得向國家要求確保生存或生活上必要條件之權利，使人民足以維持符合人性尊嚴之生活（李仁淼，生存權的法性質，月旦法學教室，70期，頁6），亦即國家有義務建構一套制度，保護人民最低限度之生存權，即該條所欲保障者應係「政府應盡力維持陷於匱乏者的生存」，例如整頓福利政策、設置緊急救命措施等提（鄭善印之鑑定意見，頁13參照），但非謂國家絕對不得剝奪人民之生命權。
又從國際公約之觀點而言，公民與政治權利國際公約（以下簡稱公政公約）第6條第1款、第2款、第3款規定:「一、人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。二、凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。死刑非依管轄法院終局判決，不得執行。三、生命之剝奪構成殘害人群罪時，本公約締約國公認本條不得認為授權任何締約國以任何方式減免其依防止及懲治殘害人群罪公約規定所負之任何義務。」歐洲人權公約第2條第1款規定：「每個人的生命權應受到法律之保護。不得故意剝奪任何人的生命，但執行法院依法定罪之判決不在此限。」就此觀之，生命權的保障應係僅禁止被「無理剝奪」，且依上開公約，亦認凡未廢除死刑之國家，倘行為人犯情節最重大之罪，仍得處以死刑。
綜上所述，人性尊嚴為我國憲法之核心價值、憲法之上位概念，必須絕對保障，而生存權雖為憲法第15條所明文保障之基本權，但仍無從得出「生命權係絕對不可剝奪」之結論，聲請人此部分主張，並無理由。
三、 國家剝奪人民生命權之合比例性
我國憲法未明文保障人民之生命權，惟生命權乃與生俱來、先於國家而存在之原權、自然權或固有權，不待憲法明文列舉，國家即應予以保障。至於生命權是否屬憲法第15條生存權之保障範圍，釋字第476號解釋係採肯定之見解，將生命權置於生存權的概念之下；亦有學者同樣採肯定之見解，認為憲法所保障之生存權應包括「生命之尊重」與「生活的延續」，即生命權與生活權之保障（李惠宗，憲法要義，3版，頁217參照），故生命權保障之憲法依據為憲法第15條，應無疑義。
生命權之保障究應絕對化或相對化，絕對保障者認為，生命只有有無之問題，對於生命權之限制即為剝奪，憲法第23條明文指出基本權利僅能「限制」而不能「剝奪」，且生命權乃先於國家而存在，為所有基本權利之核心，故應受絕對保障；相對保障者則認為，生命權係保障生命免受任意剝奪，在符合罪刑相當、正當程序之情形下，非不得予以限制，至謂憲法第23條規定之限制不等於剝奪，僅係於文字上做文章，自由刑事實上即為剝奪行動自由，且行政罰法第2條第2款亦有「剝奪與消滅資格、權利之處分」，故對於生命權之剝奪應無不能適用憲法第23條之疑慮（鄭善印之鑑定意見，頁15參照）。參酌公政公約第6條與歐洲人權公約第2條規定以及一般法律規範之文義解釋與憲法之立法精神，本席認為應採取相對保障之見解，亦即於符合一定條件之下，仍可對生命權加以限制與剝奪。
歐洲人權公約第2條第1項規定：「每個人的生命權應受到法律之保護，不得故意剝奪任何人之生命，但是執行法院依法定罪之判決，不在此限。」歐洲人權法院認為，國家不只不應故意或非法剝奪生命，更應採取必要之適當措施保障在其管轄權內人民之生命。只是弔詭的是，歐洲人權公約雖有生命權保障之規範，然歐洲人權法院仍是儘可能的避免介入審議生命權兩端所引發爭議性問題，例如在墮胎部分，未觸及生命權本質之問題；且又消極的認為生命權不包括安樂死與加工自殺之權利，隱約看得出歐洲人權法院在時機還未成熟前，選擇迴避處理生命權之議題（廖福特，人權法論叢，初版1刷，頁10至頁12）。
雖生命權非絕對地不可剝奪，但亦非容認國家得任意以死刑作為刑罰之手段，何以國家要對人民動用刑罰，甚至以剝奪生命權為刑罰手段，此涉及整體之刑罰論，茲說明如下：
(一)國家發動刑罰之目的與正當性：
１、應報理論（絕對主義）：
首先是應報理論或稱絕對主義，強調罪刑相當，重罪重罰、輕罪輕罰，殺人者死乃理所當然，以實現正義，主要代表人是康德及黑格爾。其觀念認為，人不能作為國家預防犯罪的工具，所以刑罰的實施就單純是為了正義的維護。康德認為，如果一個文明社會決議要解散，也要將監獄中待決之死囚執行完畢後始能解散，否則大家都是共犯。黑格爾則強調，犯罪就是對於規範的否定，而對於規範的否定必須用再度的否定（刑罰）使規範重新被實證（黃榮堅，基礎刑法學(上)，2006年版，頁15）。依此說，刑罰本身即為目的，藉由規範以宣示國家主權，刑罰並非為達其他目的之手段，核心概念在於「自由意志」，其認為人有自由意志，人依自由意志而選擇行為，也選擇犯罪，任何一個理性之人均應對自己行為負責，國家以尊重人民選擇之方式，尊重其人性尊嚴，行為人既選擇了明知將附隨刑罰之行為，應同時視為選擇了該處罰，國家處罰犯罪人乃是尊重其個人意志與理性選擇，國家給予犯罪人處罰，原本就是犯人自行選擇的結果，故刑罰本質上即是「應報刑」（鄭善印之鑑定意見，頁8參照）。粗略地說，應報主義認為刑罰是一種「以牙還牙，以眼還眼」的想法，人應對為其行為擔負起相對應的責任。
然而現今之應報理論，有別於傳統之應報理論，賦予應報主義更加細緻之內涵，其中溝通應報論者認為（關於當代應報論，參照許家馨，應報即復仇？-當代應報理論及其對死刑之意涵初探乙文中有詳細討論及介紹，載於中研院法學期刊第15期，頁207至頁282），刑罰是一種溝通行動，溝通的對象是犯罪者本身，社會大眾則為次要的溝通對象，其中內容並非訴諸被溝通者的恐懼感，而是要訴諸犯罪者的理性，透過刑罰，把社會的價值及其犯罪行為對被害人及社會造成之上害的嚴重性，傳遞給被溝通者，溝痛應報論的應報基礎建立在犯罪者應為其犯罪行為受到譴責，然若應報的核心則於「譴責」，為何一定要以刑罰的方式為之，溝通應報論者則有認為刑罰體制內的嚴厲處遇與有罪判決之宣示共同構成理性價值溝通不可分割的整體，社會透過「嚴厲處遇」傳達給行為人，給予對等於其犯罪嚴重性的「譴責」，故刑罰之嚴厲處遇之存在有其必要性（許家馨，前揭文，頁246至頁257參照）。
２、預防理論（相對主義）：
反對上述說法者，則認為人沒有自由意志，人的意志乃受環境與素質所左右，人會選擇犯罪也是環境及素質交互影響的結果。之所以對犯罪人施以刑罰，並非「自作自受」（鄭善印之鑑定意見，頁8參照），而是有其預防目的，依預防目的區分，又可分為一般預防主義及特別預防主義，一般預防係指藉著刑罰的一般威嚇作用，使一般人不至於犯罪，依作用區別，又可區分為積極之一般預防及消極之一般預防，積極之一般預防旨在透過刑罰對於社會大眾進行教育，使其確認規範之存在，而消極之一般預防則係嚇阻犯罪，若發展到極致，規範明確之嚴刑峻罰，最能使社會大眾計算犯罪成本，打消犯罪念頭；特別預防則強調，刑罰的目的是著眼於使犯罪人不至於再犯罪，其中一部分是藉著刑罰的威嚇功能，但是另外一部分也藉著相關處遇措施（保安處分）以達到矯正犯罪人的目的（黃榮堅，前揭書，頁15以下參照）。故預防理論認為刑罰的性質乃係「相對刑」，另有其他目的之手段，而不是形而上學「為處罰而處罰」的「絕對刑」（鄭善印之鑑定意見，頁8參照）。
相對刑論中的一般預防理論，最有名的莫過於德國費爾巴哈的「心理威嚇說」，將刑罰描述為「威嚇刑」，至今仍影響著刑罰目的論。另一特別預防理論，最受矚目的就是美國於1940年至1970年，大規模矯治犯罪人之實驗，最後卻發現矯治功能不如原先想像的樂觀，其中最具震撼性的文獻，乃1974年的《Martinson Report》。Martinson曾針對1945年至1967年間，在美國及其他國家矯正體系中，依實驗得出之結論：所有的這些矯治措施對於人犯的更生及再犯率的降低一無用處。其後的諸多文獻亦顯示出矯治並不如原先想像般的有效（鄭善印之鑑定意見，頁10參照）。
３、以現代應報理論作為刑罰之正當性基礎：
本席以為整體刑罰之正當性基礎應包括應報，而非僅在於矯治，更非僅在於威嚇，而本席所稱之應報乃指前述之現代應報理論。理由在於人只能因為自己選擇之行為而受罰，且依前所述，人性尊嚴係尊重人自主及理性之能力，以人有自由意志為前提，當代應報理論將刑罰訴諸人之理性，並將刑罰視作與理性人溝通之工具，反而更足以彰顯人性尊嚴之可貴，故本席採之。而就整體刑罰論以觀，刑法第33條所定之五種刑罰，即：死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金，正是所謂正義的五個砝碼，倘若缺了死刑砝碼，就社會契約論的眾人，是否果能容許一個依自由意志而犯最嚴重之罪且破壞國家社會秩序之人，不採應報刑方式而認為是符合正義的嗎？殊值懷疑。
(二)國家以死刑作為刑罰手段之一，無違比例原則之要求：
１、審查基準（嚴格審查基準）：
按憲法第8條、第15條定人民身體之自由與生存權應予保障。立法機關為實現國家刑罰權，本於一定目的，對於特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，其內容須符合憲法第23條所定要件。法律對於人民自由之處罰或剝奪其生存權，除應有助於達成立法目的，尚須考量有無其他效果相同且侵害人民較少之手段，處罰程度與所欲達成目的間並應具備合理必要之關係，方符合憲法第23條規定之比例原則（釋字第551號解釋理由書參照）。
系爭規範一乃係以死刑之方式剝奪人民之生命權，基於生命權屬於原權、自然權或固有權之性質，先於國家而存在，為一切基本權利之根本，對於國家干預行為合憲性之審查，當採取最嚴格之審查基準（聲請人聲請書，頁11以下及釋字第594號許玉秀大法官部分協同意見書參照）。
２、目的正當性：
本席認為刑罰之目的在於應報，依溝通應報論者之見解，刑罰係在與理性犯罪者溝通，透過刑罰，將社會之價值與其犯罪行為對被害人及社會所造成傷害之嚴重性傳遞予犯罪者，這是一種社會對於犯罪者之譴責，社會透過嚴厲處遇傳達給行為人，給予對等於其犯罪嚴重性之譴責。
以死刑作為刑罰之手段，其目的在於將任何人之生命不得無理剝奪之價值理念，以及其行為所造成被害人失去生命、完整家庭的破碎與社會大眾之驚懼不安之後果此一訊息傳達予行為人，在於傳遞社會對於行為人之譴責，係尊重其理性與自主之能力、尊重其理性選擇，當屬重大公益目的之追求。
３、手段與目的之關聯性：
(１)適合性原則：
本席以為刑罰之基礎係建立在「應報」上，此處所謂「應報」並非指狹義之「以牙還牙，以眼還眼」，而係如鑑定人Michael Davis教授所述：「刑事司法預先假定潛在犯罪者相當於經濟理性人。【國家】以尊重該人（大部分時候）選擇的方式，尊重他的人性尊嚴。只要行為人選擇一個明知將附隨刑罰的行為時，便應被一視同仁地視為亦選擇了該處罰，刑事司法處罰犯罪人乃是尊重他的理性選擇」（Michael Davis之鑑定意見，頁4參照），且該等刑罰手段與行為人違犯之行為應具有「對等性」，否則不足以傳遞社會對行為人的處罰。
從溝通應報論而言，所關心者係死刑與行為人違犯行為間之對應關係，若死刑是一種足以傳遞社會對行為人的譴責，即與適合性原則無違（至於譴責之方式是否一定需動用死刑，則屬必要性與狹義比例原則之問題）。因此，死刑既係剝奪行為人之生命權，完全否定行為人存在之可能性，應係一種最嚴厲之譴責方式，故本席以為死刑是一種有效傳遞社會對行為人之譴責的方式，符合適合性原則。
(２)必要性原則：
多數意見認為死刑不是最小侵害的手段，還有諸如無期徒刑之替代手段，故死刑之存在，欠缺必要性；然整體刑罰論之基礎包括應報，若行為人違犯之行為，非以死刑為刑罰手段，否則不足以彰顯出對行為人之譴責時，死刑之存在當然具有其必要性。
又依前所述，人性尊嚴係一種存在的價值，價值來自於人類獨有的自主及理性的能力，生命的價值在於其承載了自主及理性，而使人類自主及理性的能力得以被實踐，在此引用許家馨大法官精妙之比喻：「我們打個比方。一個酒杯裡頭裝了極其珍貴的好酒。這一杯酒，非常珍貴。是因為那個杯子嗎？不是，是因為杯子所裝的酒。杯子因此不重要嗎？當然不是。只是他們的重要性是不一樣的意義。杯子很重要。因為他盛裝了酒。生命就好像杯子。珍貴的人性價值，就好像那裡面的名酒。」（Jimmy Chia-Shin Hsu, Does Communicative Retributivism Necessarily Negate Capital Punishment ? Criminal Law and Philosophy, pp12-14, DOI 10.1007/s11572-013-9261-6）
或有論者認為所謂人「自主及理性的能力」，應當包含選擇為善或為惡的自由，行為人既係基於其自主及理性的能力選擇為惡，我們亦應加以尊重，然就應報論而言，我們之所以譴責行為人，係因認為行為人具有理性，能夠分辨善惡，有追求良善之道德能力，而人所以為人之人性尊嚴的價值，當然是因為人具有人之所以為人之理性，而有別於其他動物；然其仍選擇作出社會所不容許的行為，故我們動用刑罰譴責行為人。在行為人犯下極端邪惡之犯罪（或最嚴重之罪），其所為徹底踐踏、蔑視人性時，該等犯罪，已無從體現任何人性，甚至一點人性光芒都不復見時，社會惟有以剝奪其生命為手段，否則不足以對等、適當地傳達譴責予行為人時，此時，死刑之存在即有其必要性，故本席以為，將死刑之運用限縮於行為人所犯之罪，係極端邪惡之罪（或最嚴重之罪）時，並無違反必要性原則，蓋此時已無其他替代手段足以傳達與行為人違犯行為具備對等性之譴責。
至於聲請人或多數意見所稱：除死刑以外尚有無期徒刑之替代手段。然行為人所為係踐踏、蔑視人性，從實踐生命應有的價值，無期徒刑僅僅剝奪行為人之自由，並未剝奪生命，依應報論尚不足以傳達對行為人的譴責。析言之，其對比關係如下：行為人踐踏生命存在的價值，無期徒刑剝奪自由，無期徒刑與行為人所犯最嚴重之罪間，不具備對等性，死刑存在仍有其必要性，故聲請人此部分所述，並無理由。
(３)狹義比例原則：
承上所述，刑罰之正當性係建立在刑罰之手段與行為人違反行為之對等性上，當行為人所違反者是極端邪惡之罪或最嚴重之罪行時，非對行為人判處死刑不足以傳遞社會對於行為人之譴責，且此時剝奪其生命亦係在尊重其理性選擇、尊重其人性尊嚴，則此時死刑所造成侵害生命權之結果，與將任何人之生命不得無理剝奪之價值理念，以及其行為所造成被害人失去生命、完整家庭的破碎與社會大眾之驚懼不安之後果此一訊息傳達予行為人之重大公益目的間，並未顯失均衡，無違狹義比例原則。
四、 國家發動死刑的前提
本席雖然認為死刑之存在，並未違反比例原則，然國家動用死刑，對行為人而言，既係最嚴厲之手段，則運用上應滿足下列條件，茲說明如下：
(一)最嚴重之罪：
對行為人處以死刑，應僅限於行為人所為已無從挖掘任何一點人性存在，亦即行為人已然喪失人之所以為人之基本條件，與公政公約第6條第2款規定：「凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。」之意旨相同。然何謂「極端邪惡」、「最嚴重之罪」、「情節最重大之罪」？似乎很難用幾句話將其內涵勾勒出來，因此或許試著以下述方式去理解，即當我們在談最嚴重之罪時，不是單從人性的光明面去理解行為人的行為，而要與人性的黑暗面一併加以考量，諸如害怕、軟弱、憤怒、忌妒，若從行為人所為，仍然可從其中窺探人性，不論人性光明面或黑暗暗，即非屬此處所稱最嚴重之罪。
據此，所謂最嚴重之罪，當指行為人所為，已無從挖掘任何人性之所在，如美國哥倫比亞大學犯罪心理學家Michael H.Stone，整理出22個邪惡等級，其中第22等級David Parker Ray把被害人，帶到他戲稱的「玩具箱」用鐵鍊綁住四肢與身體，吊掛起來。用手術刀、針筒、電擊、婦科手術工具、按摩棒、拔指甲工具、……等進行性虐待（許家馨大法官部分不同及部分協同意見書，頁33參照），這樣的犯罪連一點人性黑暗面都無從找尋，換言之，這已非生病（得經鑑定後屬於責任能力之範疇），而係一種純粹的邪惡，純粹的踐踏人性，這樣的邪惡已經超越我們任何對人性的想像，只有在此等邪惡之罪，國家才有動用死刑之必要。
綜上所述，死刑之科處須限於行為人所犯之罪係「極端邪惡之罪」、「最嚴重之罪」或「情節最重大之罪」，本席僅係就概念上予以闡釋，基於權力分立與制衡，為免司法權過度干預立法權，具體內涵應由立法者依上開意旨予以明確規範，以免日後再度遭受違憲之指摘。
(二)正當法律程序之踐行：
多數意見認為：「憲法第8條第1項規定：『人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。』其所稱『依法定程序』，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第23條所定相關之條件。死刑之科處，係對人身自由最嚴重之限制，必須受最嚴格之實質及程序正當程序之保障。」本席敬表贊同，蓋死刑剝奪人之生命，係最嚴厲之刑罰種類，侵害人民之生命權，當須踐行最嚴謹之審判程序，採行較其他類型案件更高之標準，茲提出本席認為科處死刑應踐行之正當法律程序如下（謝煜偉之鑑定意見，頁17參照）：
１、犯罪事實與犯罪情狀（量刑因子）分別進行證據調查與言詞辯論（李茂生，量刑因子的調查與辯論，頁5-6參照）：
刑事訴訟法第288條第4項規定：「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之。」第289條第1、3項規定：「調查證據完畢後，應命依下列次序就事實及法律分別辯論之…。依前二項辯論後，審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會。」第290條規定：「審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述。」第310條第3款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：三、科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形。」
據此，司法院大法官第1358次會議議決不受理案件認為，第289條第1項之「法律辯論」係指犯罪構成要件與法律效果之辯論，而後者即包括刑罰部分，是此一言詞辯論程序，不僅限於被告有無犯罪事實之認定，並包括檢察官向法院具體請求對被告應科何種刑罰之意見，及被告、辯護人對於科刑種類與範圍（包括上訴後對下級審判決科處之刑罰）之陳述或答辯。被告對於量刑之意見，亦仍得依第290條規定表達，復依第288條第4項與第289條第3項規定，法院於調查證據並訊問被告被訴事實後，須為科刑資料（量刑因子）之調查，並給予雙方當事人表示科刑意見之機會，最後依310條第3款規定應於判決書內詳述科刑之理由（對於量刑因子之審酌情形）。
邏輯上，程序上之進行應係「犯罪事實之證據調查→犯罪事實之言詞辯論→事實認定→量刑因子之調查→量刑因子之辯論→量刑確定→宣判」，其中關於量刑因子之辯論，有認為係包括在刑事訴訟法第289條第1項之「法律辯論」中，亦有認為係透過同條第3項「應予當事人就科刑範圍表示意見之機會」予以涵括。惟無論如何，將犯罪事實與量刑因子之證據調查與辯論程序分離，於認定被告犯罪事實後，始進行量刑因子即科刑資料之調查與辯論，一方面避免對於量刑因子之調查影響到對於犯罪事實之認定，二方面也確保被告就量刑部分能有明確表達意見之機會，期使量刑標準合理化，並課予法院說明量刑標準之義務，以落實憲法對於人民訴訟權與正當法律程序之保障。現行法制關於此部分，雖得透過解釋為之，惟仍宜修法以為明確。
２、第三審應全面採取強制辯護制度：
刑事訴訟法第388條規定：「第三十一條之規定於第三審之審判不適用之。」理由蓋以第三審為法律審，不再審理事實，且原則採取書面審理，自無辯護人之必要。而司法院大法官第1358次會議議決不受理案件指出：「同法第三百八十八條規定，縱排除同法第三十一條之適用，然於我國刑事訴訟辯護制度下，涉犯最輕本刑為三年以上有期徒刑案件，既未限制被告於第三審選任律師為其辯護之權利，且不論有無資力，亦可獲得法律扶助基金會為其協助選定或指定律師擔任辯護人，或由第二審之辯護人為其撰寫上訴理由書…尚難謂聲請人已客觀指摘刑法第二百二十六條之一等及刑事訴訟法第三百八十八條規定有何牴觸憲法之處。」
然第三審為法律審，涉及高度之法律專業，且死刑案件涉及人民生命權之剝奪，第三審竟無強制辯護制度之適用，顯然與憲法第8、15、16條保障人民生命權、訴訟權與正當法律程序要求之意旨不符，應予檢討改進。
３、被告於第三審意見陳述與聽審權之保障：
刑事訴訟法第389條規定：「第三審法院之判決，不經言詞辯論為之。但法院認為有必要者，得命辯論。前項辯論，非以律師充任之代理人或辯護人，不得行之。」蓋依我國現行制度，最高法院為法律審，原則上不調查事實，並以書面審理為主。
鑑於死刑判決之重大侵益性，對於第二審法院宣告死刑之案件，最高法院應一律視為有必要而行言詞辯論，針對量刑之部分進行辯論，並依該條第2項規定強制律師代理，以強化被告意見陳述與聽審權之保障。目前實務上已於101年12月底採行此種方式，以使量刑更加細緻，並彰顯司法對於生命權之尊重。
４、死刑判決評議採取一致決：
法院組織法第105條第1項規定：「評議以過半數之意見決定之。」可知目前裁判之評議係採取多數決之方式。惟死刑案件涉及人民生命權之剝奪，應採行最嚴謹之程序，若法官得以多數決之方式剝奪人民之生命，顯然是一種對於生命權保障輕忽之態度，故而只要係科處死刑之裁判，包括第三審對於死刑案件上訴駁回之裁判，均應改採一致決之方式，以強化對於生命權之保障與尊重。
五、 系爭規範一以死刑作為刑罰種類之一，並未違反人性尊嚴
(一)聲請人主張死刑剝奪個人之生命權，而生命權係實現人性尊嚴保障之重要基礎，失去生命，人性尊嚴即失所附麗，且國家透過公權力剝奪人民之生命，係使人民成為國家權力行使之客體，故死刑顯然違反人性尊嚴云云。
(二)依本席前開所述，生命權僅係人性尊嚴之下位概念，兩者無從等同視之，且國家使用死刑為刑罰手段有其正當性及必要性，故系爭規範一係規定以死刑作為刑罰種類之一種，保留國家動用死刑之可能性，並未違反人性尊嚴。
(三)死刑之執行方式多元，未必均屬酷刑而違反人性尊嚴：
一般認為所謂酷刑，係以殘忍、不人道、令人驚懼之方式作為刑罰，造成受罰者精神或身體上極大之痛苦，例如刺刑、十字架刑、拇指夾等。死刑作為刑罰種類之一，並無違反人性尊嚴，已如前述，然執行方式上仍有可能因被認定為酷刑而違反人性尊嚴。執行死刑規則第3條規定：「執行死刑，用藥劑注射或槍斃。執行槍斃時，應令受刑人背向行刑人，其射擊部位定為心部，行刑人應於受刑人背後偏左定其目標。但對捐贈器官之受刑人，檢察官得命改採射擊頭部之執行死刑方式。執行槍斃時，行刑人與受刑人距離，不得逾二公尺。」可知若以槍斃作為死刑執行手段，係採近距離槍擊方式，此種行為於目前司法實務上被評價為殘忍、殘酷者並不少見（謝煜偉之鑑定意見，頁14參照），確有可能被認定為酷刑，手段上恐有違反人性尊嚴之疑慮。
另一種則係採藥劑注射之方式，表面上來看似乎較不殘忍，惟由於「會致死但又不痛苦」之藥物研發困難，美國近兩年以此方式執行死刑，已發生數起受刑人並未立即死亡，掙扎超過15分鐘方死亡之案例，例如俄亥俄州死刑犯掙扎25分鐘才死亡、奧克拉荷馬州死刑犯掙扎15分鐘才死亡，則此種方式造成受刑人身體上極大之痛苦，似更為殘忍、更易於被評價為酷刑。
我國目前係採取槍斃之執行方式，雖多被評價為殘忍，惟並非即為不人道。蓋依上開規則第4條規定，執行時得先用麻醉劑，復以近距離槍斃之方式，多能一槍斃命，避免受刑人不必要之痛苦，實仍與司法實務所評價為殘忍之犯罪行為有所差異，不必然會使社會大眾感到驚駭，從國民感情之角度而言，並非不人道之方式，依前述自我承擔之理念，尚無違反人性尊嚴。
(四)死刑之替代措施－終身監禁不得假釋，是否即未違反人性尊嚴？
至若認定死刑作為刑罰種類之一係違憲，而得以終身之無期徒刑或極長期之自由刑取代死刑，受刑人將毫無出獄希望，失去生命品質，終其一生在監獄中度過，以今年二月發生之高雄監獄挾持事件，最後六囚以自我了斷作結，觀其聲明，應係與其所受之長期自由刑有關，由於出獄無望，迫使六囚鋌而走險，進而以悲劇收場，如此相較於死刑，是否有維護人性尊嚴，值得省思（林東茂，刑法綜覽，5版，頁1-24；鄭善印之鑑定意見，頁12-13參照）。
另有認為若以終身監禁不得假釋作為死刑之替代措施，永遠剝奪受刑人之自由，如同死刑一般係侵害基本權本質內容保障剝奪禁止之規定，係屬最殘忍之刑罰，同屬酷刑侵害人性尊嚴而違憲（錢建榮之鑑定意見，104年5月9日言詞辯論筆錄，頁45以下參照）。此見解固有其道理，本席亦相當尊重。然本席認為死刑作為刑罰種類之一並無違反人性尊嚴，業如前述，若採取認終身監禁不得假釋為違憲之見解，恐將造成刑罰正義之失衡，甚至係刑罰理論之崩解，因為正義的砝碼不只少了死刑，還缺了終身監禁或無期徒刑刑罰之可能，這對於國家整體社會秩序之維持所造成之衝擊不可謂不大，是否妥適，實值審慎斟酌。
六、 系爭規範一並未違反平等原則
聲請人此部分固稱：系爭規範設有死刑之存在及執行，使受執行者生存權與人性尊嚴遭否定之不平等狀態；及恣意裁量導致弱勢者更容易遭判處死刑甚至誤判導致冤獄，均違反憲法第7條平等原則。其論述依據無非係認為死刑制度即係將行為人由有人格之人變為無人格之物（屍體）之手段，故系爭規範設有死刑制度及執行已使人民之生存權處於得被其他人否定之不平等狀態，且死刑係任由國家允許同為凡人的法官或執行者，可能恣意性地去脈絡化地去否定另一個人生存於人間的價值，乃至剝奪一個人存在於人間的生命，當然是違反憲法第7條平等原則（聲請人聲請書，頁17以下參照）。
惟本席認為系爭規範一是否因恣意而違反平等原則，應該從兩個層次加以探討：(一)死刑存在之本身，是否足以形成不合理之差別待遇；(二)適用法規之法官是否流於恣意。若是第二層次的問題，凡審判制度皆有此相同爭議。
詳言之，我國刑罰種類有主刑及從刑，主刑有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役及罰金，從刑則有褫奪公權、沒收、追徵、追繳或抵償等處罰，法律依據行為人違犯犯罪行為之嚴重性、態樣、侵害法益之重要性，給予相對應的處罰，並於個案中賦予法官依行為人犯罪情節輕重、犯後態度、犯罪之動機、目的、犯罪行為人之品行、生活情況（刑法第57條參照），有不同之量刑空間，不能因法規賦予法官裁量權，而法官裁量權行使不當，即當然謂法官於審判時流於恣意，故法規之存在違反平等原則，簡言之，行為人所受不合理之差別待遇，若係法官於個案中量刑流於恣意，係法官行使裁量權使然，難謂該規範違反平等原則。
聲請人此部分之論述，應係所有審判制度皆然，此為審判之本質，任何類型之案件皆無法避免，縱以較輕微之罰金刑而言，相類似案件，法官判處得易科罰金之刑度及易科罰金之標準，亦非全國統一，能否謂法規賦予法官於個案中裁量之權限，而有流於恣意之可能，遽稱該規定違反平等原則，尚非無疑。且系爭規範一僅係規範死刑得為刑罰種類之一，無涉個案法律適用，亦未賦予法官於個案中行使裁量權，故就該規定本身，不生違反恣意之問題，聲請人此部分之主張，並無理由。
貳、 系爭規範二違憲
一、 系爭規範二未將死刑之運用限縮於「極端邪惡之罪」或「最嚴重之罪」，違反比例原則：
依前所述，本席認為僅於行為人所犯者為「極端邪惡之罪」或「最嚴重之罪」時，方有處以死刑之必要，亦即只有在此前提下，死刑之運用，方合乎比例原則。惟系爭規範二未將死刑之運用限縮於「極端邪惡之罪」或「最嚴重之罪」，使所犯未達此程度之行為人，仍有遭判處死刑之可能，與憲法第23條規定之比例原則有違。
二、 系爭規範二之構成要件過於空泛，違反明確性原則：
基於法治國原則，以法律限制人民權利，其構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法律效果，以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障規範目的之實現。依本院歷來解釋，法律規定使用之概念，其意義依法條文義及立法目的，如非受規範者難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原則無違（釋字第432、491、521、594、602、617、623號解釋參照）。
又「理解總是從文本開始，文本的理解則是從語句的字義及文法結構開始，就是解釋者所稱的文義解釋。語句的字義如何理解，則脫離不了一般日常生活的用字習慣及立法者的目的選擇，一般日常生活的用字習慣及立法者的目的選擇可能不一致，如果不一致，對規範的文義理解，即必須依據規範目的所指引的方向去理解。」（釋字第660號解釋許玉秀大法官不同意見書參照）
承上所述，依本席之見，得處以死刑者，應僅限於行為人所犯之罪為「極端邪惡之罪」或「最嚴重之罪」，始足當之。然系爭規範二僅規定「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」就文義以觀，無從自日常生活的用字習慣、經驗，推導出得該條所謂「處死刑」係限於行為人所犯之罪為「極端邪惡之罪」或「最嚴重之罪」，不確定故意殺人、單純殺人與蓄意謀殺等，亦適用該條規定，則系爭規範二所使用之文字，其意義依文義可能之涵攝範圍，顯難期待人民得以理解並預見其行為之法律效果，亦難以期待司法機關於適用該條時，均能限縮於行為人所犯之罪為「極端邪惡之罪」或「最嚴重之罪」，使法官於個案中之判斷易流於恣意，造成所犯非屬「極端邪惡之罪」或「最嚴重之罪」之行為人有遭判處死刑之可能。是該條規定有關死刑之要件與適用範圍，有未盡明確之處，使法官於個案中適用法律流於恣意，自與法律明確性原則有違。而此部分另涉及立法權及立法技術，宜由立法機關檢討修正，將「極端邪惡之罪」或「最嚴重之罪」之構成要件予以進一步具體化描述，減少法官於個案中恣意判斷之可能，以符合憲法保障人民生命權之意旨。
參、 系爭判決違憲
多數意見認為系爭判決係屬違憲之結論，本席敬表贊同，惟本席就系爭判決違憲理由之構成，則與多數意見不同，爰提出協同意見如下：
一、 系爭判決之原因事實：
本件聲請人湯申為一19歲原住民青年，原為台灣省立嘉義師範專科學校四年級學生，因故受休學處分後，於75年1月16日受職業介紹至被害人彭ＯＯ經營之乾洗店從事洗衣工作，每日工作17小時至深夜，若拒絕加班則彭ＯＯ加以動粗或直呼「番仔」，並且其身分證受彭ＯＯ扣留，每當湯申欲辭職，彭ＯＯ便稱其已代湯申支付職業介紹所之介紹費，警告湯申欠錢未還清不會返還其身分證，故湯申只得留下繼續工作。同年月24日當晚11時50分餘，湯申酒後，因彭ＯＯ要求聲請人返回洗衣場工作，聲請人提出離職，彭ＯＯ所付薪資不到當初約定之一半，並且仍扣留其身分證，在要求返還所扣留之身分證遭拒絕後，因雙方互起爭執，聲請人後以置於洗衣機上鐵製拔釘器攻擊彭ＯＯ及其妻王ＯＯ，後因彭ＯＯ之女哭泣，制止未果，王ＯＯ爬起欲往門外，聲請人將彭ＯＯ摔落於地併在追打王ＯＯ後，見其倒地進入彭ＯＯ夫妻房間取走其身分證及介紹費借據等離去，最終至三人死亡結果。聲請人經其兄勸說主動向警方投案，後經過三審法回二審更審後，仍被判處死刑，再次上訴至最高法院遭駁回，死刑定讞。
二、 聲請人所犯非屬「最嚴重之罪」，系爭判決判處死刑，違反憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民生存權之意旨不符：
(一)本件審查基準：
系爭判決依系爭規範二判處聲請人湯申死刑，剝奪其生命權，基於生命權係屬原權、自然權或固有權之性質，就系爭判決合憲性之審查，當採取最嚴格之審查基準。
(二)目的正當性：
本席認為刑罰之目的在於應報，依溝通應報論者之見解，刑罰係在與理性犯罪者溝通，透過刑罰，將社會之價值與其犯罪行為對被害人及社會所造成傷害之嚴重性傳遞予犯罪者，這是一種社會對於犯罪者之譴責，社會透過嚴厲處遇傳達給行為人，給予對等於其犯罪嚴重性之譴責。
查本件聲請人以置於洗衣機上鐵製拔釘器攻擊彭ＯＯ及其妻王ＯＯ，後因彭ＯＯ之女哭泣，制止未果，王ＯＯ爬起欲往門外，聲請人將彭ＯＯ摔落於地併在追打王ＯＯ後，見其倒地進入彭ＯＯ夫妻房間取走其身分證及介紹費借據等離去，最終至三人死亡結果。系爭判決判處聲請人死刑，目的在於將任何人之生命不得無理剝奪之價值理念，以及其行為所造成被害人失去生命、完整家庭的破碎與社會大眾之驚懼不安之後果此一訊息傳達予聲請人，在於傳遞社會對於聲請人之譴責，係尊重其理性與自主之能力、尊重其理性選擇，目的洵屬正當。
(三)手段與目的之關聯性：
１、適合性原則：
適合性原則，係指所使用之手段須有助於目的之達成。查系爭判決判處聲請人死刑，剝奪其生命權，完全否定聲請人存在之可能性，係屬一種最嚴厲之譴責方式，透過死刑判決將任何人之生命不得無理剝奪之價值理念，以及其行為所造成被害人失去生命、完整家庭的破碎與社會大眾之驚懼不安之後果此一訊息傳達予聲請人，故有助於上開目的之達成。
２、必要性原則：
必要性原則，係指於許多能達成目的之相同有效手段中，應選擇侵害最小之手段。
溝通應報論尚有另一個重要之要求，乃刑罰與犯罪必須合乎比例，須具有相當之對等性，即所謂罪刑相當。據此，惟有犯罪人所犯係屬最嚴重之罪、極端邪惡之罪，徹底踐踏、藐視人性，已無從體現任何人性，甚至一點人性光芒都不復見時，惟有以剝奪其生命為手段，否則不足以對等、適當地傳達譴責予行為人，此種情形下，死刑之存在即有其必要性。蓋此時已無其他替代手段足以傳達與行為人違犯行為具備對等性之譴責。
查系爭臺灣高等法院75年度重上二更(一)字第51號判決謂：「查被告因行為不檢，違反校規，被處分休學前來台北工作，在翔翔洗衣店工作，老闆彭ＯＯ待其不錯，已據其在警訊時供明，祉因洗衣工作須在夜間，被告不肯吃苦，僅工作八天即欲離去，自非一般僱主所能接受，其所回身分證，亦不必急於一時，竟因此細故，而殘殺僱主及無辜婦孺，惡性重大，雖案發時尚未成年，然其心狠手辣人性盡泯於此可以概見，雖死不足以伏其辜，應處死刑以昭烱戒…」系爭最高法院76年度台上字第2533號判決謂：「…連續殘殺僱主及無辜婦孺三人，雖然案發時尚未成年，但其心狠手辣，泯滅天良，已嚴重危害社會治安，罪無可逭，應使與社會永遠隔離，以昭炯戒…量處死刑…」系爭判決所持理由相似，均以聲請人心狠手辣，泯滅天良為由而判處死刑。
然查，聲請人孤身離鄉背井從嘉義前往台北求職，原係應徵西餐廳之工作，詎料陷入求職陷阱，該西餐廳實為求職介紹所，聲請人遭該介紹所「介紹」至系爭洗衣店工作，僱主以代墊介紹費新臺幣3,500元為由，強行扣留其身分證。聲請人每日工時超過17小時，工作場所極為悶熱，又時常遭僱主辱罵「番仔」。於如此惡劣之工作環境下，任何人都會想要離開，聲請人遂向雇主表明欲離職，請求返還身分證，惟僱主非但予以拒絕，表示聲請人須先返還其代墊之介紹費後方返還身分證，更對聲請人動粗，並加以言詞羞辱，聲請人不得已只好繼續留下工作。是於如此之情況下，始發生75年1月24日聲請人酒後情緒失控殺害僱主等三人之悲劇。
系爭判決並未慮及於當時之時空背景下，原住民族飽受欺壓與歧視，以及社會底層工作者遭資方不當剝削之處境，亦未考量聲請人年僅19歲，並無前科，正值年輕氣盛之際，一時情緒失控而釀成悲劇，於案發後24小時內即主動向警方投案，從人性光明面來看，聲請人所為固屬殘忍，應予非難，然從人性黑暗面來看，仍可從其中窺探人性，顯見聲請人所為並達徹底踐踏人性、藐視生命之程度。依本席前開見解，聲請人所犯非屬「最嚴重之罪」或「極端邪惡之罪」，系爭判決判處死刑以傳遞社會對於聲請人之譴責即逾越必要程度，不符合刑罰與犯罪須具相當之對等性要求，違反罪刑相當與比例原則。
３、狹義比例原則：
狹義比例原則，係指所使用手段造成之損害，不得與所欲達成目的之利益顯失均衡。查聲請人所犯非屬「最嚴重之罪」或「極端邪惡之罪」，則系爭判決判處死刑以傳遞社會對於聲請人之譴責，當屬顯失均衡。
(四)綜上，聲請人所犯非屬「最嚴重之罪」，系爭判決判處死刑，違反憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民生存權之意旨不符，應屬違憲。
三、 系爭判決未踐行判處死刑之正當程序，違反憲法第8條所揭示之實質正當法律程序，與憲法第15條保障人民生存權之意旨不符：
死刑剝奪人之生命，係最嚴厲之刑罰種類，侵害人民之生命權，當須踐行最嚴謹之審判程序，採行較其他類型案件更高之標準，方與憲法第8條所揭示之正當法律程序原則無違。茲將系爭判決違反正當法律程序原則之部分列舉如下：
(一)系爭臺灣高等法院75年度重上二更(一)字第51號判決未將犯罪事實與犯罪情狀（量刑因子）分別進行證據調查與言詞辯論：
要求將犯罪事實與量刑因子分別進行證據調查與言詞辯論，除避免對於量刑因子之調查影響到對於犯罪事實之認定外，同時亦確保被告就量刑部分能有明確表達意見之機會，期使量刑標準合理化，並課予法院說明量刑標準之義務，以強化被告訴訟權與正當法律程序之保障，前已敘及，不再贅述。
查系爭臺灣高等法院75年度重上二更(一)字第51號判決，未將犯罪事實與量刑因子之證據調查與辯論程序分離，亦未使兩造當事人就量刑因子即科刑資料行辯論程序，致使聲請人無法就量刑部分進行有效防禦，無從得知法院量刑標準何在，與正當法律程序原則之要求不符。
(二)系爭最高法院76年度台上字第2533號判決未行言詞辯論：
由於現制下最高法院為法律審，原則上不調查事實，以書面審理為主，然鑑於死刑判決之重大侵益性，對於第二審法院宣告死刑之案件，最高法院應一律視為有必要而行言詞辯論，針對量刑之部分進行辯論。查系爭最高法院76年度台上字第2533號判決未使兩造當事人就量刑部分行辯論程序，使聲請人無法就量刑部分有表達意見之機會，與正當法律程序原則之要求不符。
(三)系爭判決評議未採取一致決？
死刑案件涉及人民生命權之剝奪，應採行最嚴謹之程序，若法官得以多數決之方式剝奪人民之生命，顯然是一種對於生命權保障輕忽之態度，故而只要係科處死刑之裁判，包括第三審對於死刑案件上訴駁回之裁判，本席建議均應改採一致決之方式，以強化對於生命權之保障與尊重。換言之，依案發當時有效施行之法院組織法第82條第1項（現行法第105條第1項）規定：「評議以過半數之意見決定之。」就死刑裁判之評議係採取多數決之方式，本席認為系爭判決採取多數決而非一致決之方式評議，認有違正當法律程序原則之要求。
(四)綜上，系爭判決判處聲請人死刑，未踐行判處死刑應有之正當程序，違反憲法第8條所揭示之實質正當法律程序，與憲法第15條保障人民生存權之意旨不符，應屬違憲。
四、 系爭判決因違反憲法第23條與第8條之比例原則與正當法律程序原則，而侵害聲請人之人性尊嚴：
本席雖認為死刑作為刑法種類之一並無違反人性尊嚴，然系爭判決就聲請人所犯非「最嚴重之罪」或「極端邪惡之罪」而判處死刑，且未踐行應有之正當法律程序，無理剝奪聲請人之生命，顯然逾越聲請人對其行為所應負責之程度，給予超越其行為應接受之譴責，更未賦予其應有之程序保障，已失去判處死刑之正當性，系爭判決違反憲法第23條與第8條之比例原則與正當法律程序原則，當已侵害聲請人之人性尊嚴而屬違憲。
五、 結論：
系爭判決對聲請人湯申科處死刑，違反憲法第23條之比例原則與第8條之實質正當法律程序，與憲法第15條保障人民生存權之意旨不符，侵害聲請人之人性尊嚴，牴觸憲法，應予撤銷，由臺灣高等法院重行審理。
肆、 其他已科處死刑確定但尚未執行之案件
多數意見認為：「其他已科處死刑但尚未執行之確定判決，關於死刑量刑之部分，應自本判決之日起，失其效力，並由最高法院於二個月內重行審理。」本席敬表贊同，惟重啟審判程序後，依多數意見係無法再判處死刑，而依本席之見解，則係於符合「行為人所犯係最嚴重之罪或極端邪惡之罪」與「踐行判處死刑之正當法律程序」情形下，法院仍得判處死刑，而無違憲之疑慮，併予指明。
伍、 總結
一、系爭規範一即刑法第33條第1款以死刑作為刑罰種類之一，並無違反人性尊嚴、比例原則與憲法第15條保障人民生存權之意旨，且非針對具體行為態樣，亦與平等原則無違。
二、系爭規範二即刑法第271條第1項未將死刑之運用限縮於「極端邪惡之罪」或「最嚴重之罪」，違反法律明確性原則與憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民生存權之意旨不符，應自宣告之日起，失其效力。至判處死刑之相關制度是否合乎正當法律程序原則，則有賴立法者加以形塑，建議宜盡速檢討修正。
三、系爭判決違反憲法第23條之比例原則與第8條之正當法律程序原則，與憲法第15條保障人民生存權之意旨不符，侵害聲請人之人性尊嚴，應予撤銷，由臺灣高等法院重行審理。
四、其他已科處死刑確定但尚未執行之案件，關於死刑量刑之部分，應自本判決之日起，失其效力，並由最高法院於二個月內重行審理，且若符合「行為人所犯係最嚴重之罪或極端邪惡之罪」與「踐行判處死刑之正當法律程序」之情形，仍得判處死刑。
陸、 附論
笛卡兒（Rene Descartes）曾謂：「我思故我在。」是一句相當深富意義的名言。試想，一個人活著如果沒有支撐他的上位價值與理念，那麼就失去了人之所以為人，有別於其他物種的核心意義，這也是人珍貴之所在！然也因為人會思考判斷，故可透過每個人的理性、專業與不同的生命經驗，建構出如本案聲請方與關係機關方，甚至諸多鑑定人，闡釋出各自所認為的人性尊嚴之內涵，無疑已是一場豐富的理性辯論！
德國物理學家馬克思.普朗克（Max Planck）謂：「“科學”是內在的統一體，它被分解為單獨的部分，不是由於事物的本質，而是由於人類認識能力的侷限性。」這句話令本席與本案間產生幾個可供思維的點，包括本案應為受理或不受理？究屬立法權（或政治問題）或司法權之問題？多數決民意之尊重與司法抗多數決等問題；或許就社會科學而言，「死刑」其本質上為一個統一之事物，涉及倫理、宗教、立法、司法、行政，甚至是單純的政治問題，故處理上有其單獨科學領域之侷限，但就事務之處理，似又無法不謹守各個科學領域之份際，而處於研究上或突破上之兩難！李震山大法官認為死刑存廢是跨世紀的老問題，但歷久彌新，爭論不歇，其除涉及受刑人之生命權，尚須衡量被害人及其家屬之權益、社會大眾之正義觀、受刑人家屬之法感等。且是涉及倫理、宗教、哲學、政治等價值觀，非單純法律問題（李震山，多元、寬容與人權保障，2版1刷，頁110），故在處理上肯定複雜，定要嚴謹審慎為之。
死刑是否違憲與死刑應否廢除，是兩個層次的問題，但它的本質即是高度跨不同社會科學領域之議題，論辯上常有肯否兩說，業已爭論百年。本席以為，其一，違憲與否，應由職司違憲審查之司法部門予以判斷；其二，廢除與否，則應由負責國家政策形成之政治部門予以決定。本席雖認死刑之存在並未違憲，惟亦認同死刑並非一個較佳之刑罰手段，而死刑存廢目前於我國尚處於一個高度爭議之階段，涉及我國文化與人民道德感情等因素，或許應尋求更大之社會共識以為決定。又參酌公政公約第6條之規定，其並未強制締約國有廢除死刑之義務，然確含有簽約國應致力於廢除死刑之目標，政治部門實應朝此方向邁進，並著手健全相關配套制度，例如死刑之替代措施方案、獄政制度之革新與對於犯罪被害人及其家屬之保護與協助等，惟有建立起良好之配套制度，取得人民對政府之信任，方有可能以漸進式之方式達成廢除死刑之目標，否則徒以社會多數認為不應廢除死刑，藉由死刑之執行迴避政府部門應有之作為與責任，例如追尋犯罪成因、對於犯罪被害人及其家屬之照護等，倘若放任社會兩極化對於此項議題之爭議不斷，實非人民之福！