模憲暫字第1號
本件聲請人湯申因認台灣高等法院75年度重上二更（一）字第51號判決（下稱系爭判決），所適用刑法第33條死刑為主刑之一及第271條第1項科處死刑等規定(下稱系爭規範)，侵害聲請人等受憲法保障之人性尊嚴、憲法第15條所保障生命權，有違憲法第23條比例原則、第7條平等原則，以及違反國際條約而有牴觸憲法第141條之疑義，請求本法庭宣示系爭規範與系爭判決違憲的判決，並於本件判決宣示前，作成暫時處分，停止死刑的執行。
本庭就暫時處分部分，依模擬憲法法庭法(下稱模憲法庭法)第17條第2項、第19條、第20條、第21條及第29條規定，通知聲請人與相對人關係機關的訴訟代理人及鑑定人於民國104年5月1日到場，在憲法法庭行言詞辯論，並斟酌全辯論意旨作成裁定如下：
主文
本件判決宣示前，聲請人湯申及其他已受死刑確定判決宣告而尚未執行的案件，暫時停止執行。本件判決宣示後，本裁定失其效力。
理由
一、聲請人及關係機關的主張
(一）聲請人的主張
聲請人湯申主張：1) 司法院釋字第585號及第599號解釋明白揭示保全制度為司法權之核心機能，如因憲法疑義或爭議狀態之持續、爭議法令之適用或原因案件裁判之執行，可能對人民基本權利、憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以回復之重大損害，而對損害之防止事實上具急迫必要性，且別無其他手段可資防免時，即得權衡作成暫時處分之利益與不作成暫時處分之不利益，並於利益顯然大於不利益時，准予暫時處分之宣告。2) 生存權為憲法根本保障人性尊嚴及一切基本權利之基礎，一旦剝奪人民之生存權，則所有基本權利均將同時遭受不可回復且全面性的剝奪。3) 受死刑宣告者，隨時處於可能受執行之不確定狀態，若不先為暫時處分，則聲請人等可能於本法庭作成判決前，即已遭受死刑之執行。4) 「審核死刑案件執行實施要點」第2點（按聲請人書狀誤載為第3點）規定，法務部於收受最高法院檢察署陳報之死刑案件時，應注意審核有無包括聲請憲法解釋之程序仍在進行中之情形，惟此一要點並非法律，且過去已有無視此一規定即執行死刑之前例，故此一要點之存在並不能緩解聲請人等受暫時處分之急迫性與必要性。5) 本件作成暫時處分雖將使死刑暫時無法執行，惟死刑之執行仍可以於本法庭作成判決後為之；反之，若本法庭拒絕作成暫時處分，則縱使日後宣告死刑制度違憲，聲請人等之生命卻已無法回復，故作成暫時處分之利顯然大於弊。
（二）關係機關的主張
關係機關主張：1) 除系爭判決適用刑法第271條第1項處死刑之規定，不無牴觸憲法外，刑法第271條第1項死刑之規定，並不牴觸憲法。2) 法務部所訂定「審核死刑案件執行實施要點」第2點第2項對於死刑案件之執行，已極其審慎，並規定死刑案件如有提起憲法解釋而程序仍在進行中者，不得將死刑案件陳報法務部，故本件聲請人湯申之案件顯無作成暫時處分之必要性與急迫性。
二、審理依據
（一）暫時處分的性質與目的
暫時處分，是在訴訟進行中，當繫屬案件所爭執的人民權益在程序終結前，可能受到無法回復或難以回復的損害時，所給予的必要保全處置。目的是在避免司法程序終結之後，因為人民權益再也不能回復，導致裁判如同廢紙，不能發生執行效果。
確保人民權益能夠實現，是權益爭執進入訴訟程序的目的；確保司法裁判得以有效執行，亦在確保法庭的程序價值。法庭程序價值的實現，有賴人民權益能夠確保，它們是兩個互為手段的目的。
（二）法庭的暫時處分權
1)暫時處分不以法律明文規定為必要
實現法庭的程序價值，是重大的公共利益。其所保障的人民權益，在憲法訴訟中，必然涉及人民受憲法所保障的基本權利。雖然涉及人民基本權利及公共利益的事項，應由立法機關以法律明文規定，但暫時處分並不涉及人民權利的限制，不以法律明文規定為必要。
詳言之，暫時處分的處置，雖然表面上看起來會使得一方當事人在訴訟程序進行中不能行使權利；但是一來這並非終局地限制人民的權利，只是使人民權利處於暫時不能自行處分的狀態，二來這種暫時不能處分的狀態，對訴訟雙方當事人同時存在，究竟最終哪一方的權益獲得確保，尚不可知。如果屬於沒有權益應該獲得保障的一方，暫時狀態根本沒有限制到他的權益，而是在防止他不法侵害對造的權益；如果屬於權益應該獲得保障的一方，則暫時處分是在保護他的權益，並非限制他的權利。因此，縱使法律尚未規定，而法庭行使暫時處分權，亦不能以違反法律保留原則相責。
2)保全處分屬於法庭程序指揮權的一部
本法庭依模憲法庭法組成，審查憲法上國家權力機關的違憲行為。關於暫時處分的作成，模憲法庭法目前並未規定。
模憲法庭法雖未規定法庭何時以及如何作成暫時處分，但因暫時處分是一種緊急的保全處置，法律不可能將緊急狀態預想周全；遇到緊急狀況時，法庭亦不可能有時間等待立法指示，必須自行決定如何處置，以避免不能回復的損害或造成損害的擴大。當法庭的程序價值本身也可能受到損害時，就更有此種保全處置的必要。
因此，暫時處分權是法庭程序指揮權的一部分，縱使法律沒有明文規定，法庭基於原本就有的法庭程序指揮權，也可以行使此種權利。此所以司法院釋字第585號及第599解釋明白指出，如因憲法疑義或爭議狀態的持續、爭議法令的適用或原因案件裁判的執行，可能對人民基本權利或憲法基本原則造成不可回復或難以回復的重大損害，司法院大法官可依聲請，於本案解釋前，先作成暫時處分，以定暫時狀態。不過，雖然只是暫時性的措施，為了避免對當事人權益有過度影響，此一暫時處分的作成，還是必須受到相當的限制。暫時處分的作成，必須是對可能遭受無法回復或難以回復損害的防止，確有事實上的急迫必要性，而且沒有其他手段可以防免此一損害時，才能進一步權衡作成暫時處分的利弊，而在作成暫時處分顯然利大於弊的情況下，才可以准予宣告暫時處分。
（三）暫時處分的要件
依上開論理，本件暫時處分的作成，必須符合三個要件：1)不可回復性：如不作成暫時處分，本件判決所涉及的人民基本權利、憲法基本原則或其他重大公益，將有不可回復或難以回復的重大損害；2)急迫及必要性：對前述損害的防止事實上具有急迫必要性，且別無其他手段可資防免；以及3)利益權衡：考量作成暫時處分的利益及不作成暫時處分的不利益，在作成暫時處分的利益顯然大於不利益時，即可為暫時處分的宣告。
三、審理論證
（一）本件暫時處分的範圍
本件判決所涉違憲爭議，依聲請人的主張，有二個部分。第一部分為法規的違憲審查，除系爭判決所適用刑法第271條第1項科處死刑的規定外，尚及於同法第33條關於死刑為主刑的規定（參民國104年5月1日第一次言詞辯論筆錄）。亦即，法規審查的對象，包括刑法第33條及第271條得科處死刑的規定（下稱系爭規範）。第二部分為系爭判決的違憲審查。關係機關雖主張本件不應受理，但對聲請人所主張違憲爭議的範圍，並不爭執。以下逐一說明本法庭認定暫時處分的範圍。
首先，以系爭判決的違憲爭議而言，倘若本法庭認定系爭判決違憲，則參照司法院釋字第177及185號解釋意旨，聲請人湯申得以本法庭的違憲判決聲請再審或非常上訴。為保全此一救濟可能，聲請人湯申已確定案件的停止執行，應為本件暫時處分的範圍。
其次，以系爭規範的違憲爭議而言，倘若本法庭認定系爭規範違憲，本法庭可能諭知其自本判決宣示起失效、定期失效、甚或溯及失效。依模憲法庭法第43條規定：「判決宣告法令與憲法牴觸者，該法令自判決生效日起失效。但主文另有諭知溯及失效或定期失效者，依其諭知。」我國司法院大法官釋憲實務亦曾出現溯及失效的宣告，如釋字第624號解釋在認定《冤獄賠償法》相關條文違憲後，一併宣告「凡自冤獄賠償法施行後，軍事機關依軍事審判法令受理之案件，合於冤獄賠償法第一條之規定者，均得於本解釋公布之日起二年內，依該法規定請求國家賠償」；又如釋字第625號解釋認定系爭財政部所作函釋違憲後，宣告「依本解釋意旨，於適用稅捐稽徵法第二十八條予以退稅時，至多追溯至最近五年已繳之地價稅為限」。
倘若本判決認定系爭規範違憲並為溯及失效的諭知，則不僅聲請人得提出再審或非常上訴，其他已受確定判決科處死刑但尚未執行的案件，亦得因其原因案件所適用規範的溯及失效，而得提出再審及非常上訴。為保全此一救濟可能，本件暫時處分的範圍，亦應及於其他已受死刑確定判決但尚未執行的案件。
倘若本法庭認定系爭規範自本判決宣示起失效，依司法院釋字第686號解釋，在本件判決作成前，如有本件聲請人以外之人，以同一法令牴觸憲法的爭議，聲請本法庭判決，則違憲宣告，仍得適用於本件聲請人以外之人。換言之，只要在本件判決作成前，聲請人以外之人均可以同一法令牴觸憲法的爭議聲請本法庭作成違憲判決，而在本件判決作成違憲宣告時，這些聲請案件均得以此提出再審及非常上訴。因此，聲請人以外之其他已受確定判決但尚未執行的案件，亦有保全的必要，而應在暫時處分的範圍。
查有關系爭規範違憲爭議的暫時處分範圍，除前述暫時停止已受死刑確定判決但尚未執行的案件外，還可能包含對刑法第33條死刑為主刑規定的暫予凍結（參民國104年5月1日第一次言詞辯論筆錄，鑑定人謝煜偉所表示之意見）、或對目前繫屬於各級法院得科處死刑案件的暫停審判（參民國104年5月1日第一次言詞辯論筆錄，鑑定人錢建榮所表示之意見）。
關於刑法第33條死刑為主刑規定的暫停適用，因有侵越權力分立界限的疑慮，茲事體大，且聲請人並沒有如此主張。而對目前繫屬於各級法院得科處死刑案件的暫停審判，因難以完全掃除干預個案的疑慮，且聲請人並未主張科處死刑相關程序規範違憲（參民國104年5月1日第一次言詞辯論筆錄），從而也沒有停止死刑案件審理的必要。
綜上，關於聲請暫時處分的範圍，在聲請人湯申及其他已受死刑確定判決宣告但尚未執行案件的部分，本法庭9位大法官一致同意。但前述聲請範圍以外的擴張，在聲請人並未主張的情況下，本法庭僅有4位大法官同意擴張暫時處分的範圍，而有5位大法官不同意。因此，本件暫時處分的範圍並不及於刑法第33條死刑為主刑規定的暫停適用或繫屬於各級法院得科處死刑案件的暫停審理。
（二）本件暫時處分的容許性
本件暫時處分的範圍，僅及於聲請人湯申及其他已受死刑確定判決宣告但尚未執行的案件，已如前述。以下說明本件暫時處分的容許性。
1. 不可回復性
死刑剝奪人民的生命權，而生命權為其他一切基本權利的基礎。憲法所保障的各項自由權利，無一不需要生命作為基礎。一個失去生命的人，勢必連帶失去遷徙與思想等種種自由，亦無法行使請願、選舉或服公職等種種權利。因此，死刑的執行，將損害聲請人等的生命權及上述一切基本權利，且一經執行，即無法回復，殆無疑問。
2. 急迫及必要性
依《刑事訴訟法》第430條規定，「聲請再審，無停止刑罰執行之效力。但管轄法院之檢察官於再審之裁定前，得命停止。」此外，依司法院院字第1221號解釋，非常上訴亦無停止刑罰執行的效力。亦即，依照現行法律，判決定讞的死刑犯，無論提出再審、非常上訴或釋憲，均無法停止死刑的執行。
法務部雖訂有《審核死刑案件執行實施要點》，規定最高檢察署不得將再審、非常上訴與釋憲進行中的死刑案件陳報執行。不過，上開要點為行政機關之內部規範，位階低於法律，其訂定與修改均不經立法院多數民意檢驗，不可視同法律，更不足為保障人民權利的依據。聲請人湯申縱因聲請釋憲而合於上開要點，亦不能認其權利已受法律保障；其他死刑定讞案件又因沒有提起再審、非常上訴或聲請釋憲，而處於隨時可執刑的裸命狀態。
死刑的無法回復已如前述，既然無法於事後補救，就必須於事前阻止。依據上開要點以及目前死刑執行實務，行刑前並不另行通知死刑犯的家屬或律師，事前阻止亦無可能，故暫時處分確有急迫性。除暫時處分外，已無他法可確保聲請人湯申及其他已受確定判決宣告但尚未執行的死刑犯不受執行；故暫時處分為唯一且必要的保全手段。
3. 利弊權衡
倘若本件判決結果為死刑違憲並溯及失效，但未作成暫時處分，導致有些死刑犯於本件判決公布前，已經被執行死刑，其生命權及一切基本權利同受剝奪，無法回復，而本法庭所作判決不啻淪為空言口惠。則本院疏於保障人民權益在先、斲傷司法有效性在後，實有負憲法誡命。相對的，倘若本件判決結果為死刑合憲，但已作成暫時處分，則包含湯申在內的死刑犯，自應於合憲判決公布後，承受刑罰的執行。國家行刑權並未因暫時處分而消泯，僅有時間上延後的不利益，但暫時處分並未造成任何永久性的改變。綜上，對於聲請人湯申及其他已受確定判決宣告但尚未執行死刑的案件，作成停止執行的暫時處分，顯然利大於弊，應予准許。
四、審理結論
死刑的科處，是以國家權力直接剝奪個人的生命，一旦執行，即完全沒有回復的可能。此一國家權力的行使，必須慎重為之，且受憲法上最嚴格的檢驗。
本法庭審理聲請人聲請暫時處分事項，符合暫時處分的各項要件，故就聲請人湯申及其他已受死刑確定判決宣告但尚未執行的案件，命暫時停止執行。
在本件判決宣示後，本裁定即失其效力。
模擬憲法法庭